Prof. Dr. Markus Gehrlein, RiBGH a. D.

BB-Rechtsprechungsreport zur Unternehmensinsolvenz 2024/2025 – Teil I

Auch im Berichtsjahr 2024/2025 hat der BGH die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht fortgeschrieben, wie dieser und vorherige in dieser Zeitschrift erschienene Rechtsprechungsreporte verdeutlichen. Der Beitrag behandelt in diesem Teil I Fragestellungen rund um das Eröffnungsverfahren und das eröffnete Verfahren. Die Insolvenzanfechtung ist Gegenstand von Teil II, der im kommenden Heft 41 veröffentlicht wird.

I. Eröffnungsverfahren

1. Zulässigkeit eines Insolvenzantrags

Das Gesetz bestimmt für das durch den Insolvenzantrag eines Gläubigers eingeleitete Eröffnungsverfahren in § 14 InsO, dass das Gericht zunächst die Zulässigkeit des Gläubigerantrags zu prüfen hat und die Anhörung des Schuldners gemäß § 14 Abs. 2 InsO nur erfolgen muss, wenn der Antrag zulässig ist. Hierzu prüft das Insolvenzgericht die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Gläubigerantrags ausschließlich anhand der Angaben des Antragstellers und der von ihm vorgelegten Unterlagen. Die Amtsermittlungspflicht gemäß § 25 InsO greift erst ein, wenn ein zulässiger Eröffnungsantrag vorliegt. Wie sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (§ 14 Abs. 1 und 2 InsO), ist der Schuldner zu dem Insolvenzantrag erst dann zu hören, wenn der Gläubiger unter anderem seine Forderung glaubhaft gemacht hat. Dieser Verfahrensabschnitt ist der Eröffnung eigens vorgeschaltet, um den Schuldner vor den schweren Nachteilen zu bewahren, welche eine schematische Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Regel mit sich bringen würde, auch wenn alsbald seine Einstellung erfolgte.1

2. Insolvenzantrag: Inhaltliche Darlegungsanforderungen

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH setzt der Insolvenzantrag eines Finanzamts, der auf Steuerforderungen gestützt wird, als Mindesterfordernis die Vorlage der ergangenen Steuerbescheide und gegebenenfalls etwaiger Steueranmeldungen oder Steuervoranmeldungen des Schuldners voraus. Ein bloßer Kontoauszug des sachbearbeitenden Finanzamts ist eine interne Verwaltungshilfe und als Mittel der Glaubhaftmachung grundsätzlich nicht ausreichend. Es gibt keinen Rechtssatz, dass Kontoauszüge öffentlich-rechtlicher Rechtsträger zuverlässiger sind als diejenigen anderer Gläubiger.2

3. Glaubhaftmachung des Insolvenzgrunds

Zur Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrunds der Zahlungsunfähigkeit durch das Finanzamt kann es ausreichen, wenn der wegen Nichtabgabe der Vermögensauskunft bereits im Schuldnerverzeichnis eingetragene Schuldner auf rückständige Steuern in fünfstelliger Höhe seit mehreren Jahren keine Zahlung mehr geleistet hat, eine Kontenpfändung nur zu einer geringen Zahlung führt und der Schuldner erklärt, keine Einnahmen zu haben.

Die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrunds erfordert nicht unbedingt die Vorlage einer Bescheinigung über einen fruchtlosen Vollstreckungsversuch oder der Erklärung des Finanzamts, erfolglos gegen den Steuerschuldner vollstreckt zu haben. Der antragstellende Gläubiger kann den Eröffnungsgrund auch auf andere Weise glaubhaft machen. Die schlichte Nichtbegleichung einer unbestrittenen Forderung kann im Einzelfall eine weitere Glaubhaftmachung entbehrlich machen. Ein Indiz für die fehlende Zahlungsfähigkeit kann sein, wenn der Schuldner auf Zahlungsaufforderungen durch das Finanzamt nicht reagiert und dem angekündigten Vollstreckungsversuch weder entgegentritt noch den Zugang zur Wohnung ermöglicht.3

4. Glaubhaftmachung der Forderung des Gläubigers

Stützt das Finanzamt den Insolvenzantrag auf Steuerforderungen, die sich – etwa bei Lohn- und Umsatzsteuer – aus Steueranmeldungen oder Steuervoranmeldungen des Schuldners ergeben, genügt zur Glaubhaftmachung die genaue Aufstellung der einzelnen Steueranmeldungen und Steuervoranmeldungen zusammen mit der Erklärung des Finanzamts, dass es sich dabei um Forderungen aus entsprechenden (Vor-)Anmeldungen des Schuldners handele.

a) Grundsatz

An dem Erfordernis der Glaubhaftmachung der Forderung durch den Gläubiger ist auch im Fall der Antragstellung durch das Finanzamt nach dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschriften des § 14 Abs. 1 und 2 InsO festzuhalten.4 An die Glaubhaftmachung der Forderungen der Finanzbehörden als öffentlich-rechtliche Hoheitsträger sind keine nach dem Zweck des Gesetzes nicht veranlassten formalen Anforderungen zu stellen Vielmehr genügt die Vorlage eines Steuerbescheides zur Glaubhaftmachung einer Steuerforderung auch dann, wenn dieser weder unterschrieben noch mit einem Dienstsiegel versehen ist. Ein formularmäßig oder mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassener Verwaltungsakt bedarf nach § 119 Abs. 3 S. 2 Halbs. 2 AO keiner Unterschrift.5 Es ist eine Glaubhaftmachung der Forderung durch das Finanzamt ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn die ausstehenden Steuern genau beschrieben sind und der Schuldner sich lediglich auf Erlassanträge und Gegenansprüche beruft, die Forderung als solche also unstreitig ist. Denn der Begriff der Glaubhaftmachung in § 14 Abs. 1 InsO entspricht demjenigen des § 294 ZPO, weshalb der Gläubiger die tatsächlichen Voraussetzungen nicht glaubhaft machen muss, wenn sie unstreitig sind.6

b) Steuer(vor)anmeldungen

Stützt das Finanzamt den Insolvenzantrag auf Steuerforderungen, die sich – etwa bei Lohn- und Umsatzsteuer – aus Steueranmeldungen oder Steuervoranmeldungen des Schuldners ergeben, genügt entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts allerdings statt der Vorlage die genaue Aufstellung der einzelnen Steueranmeldungen und Steuervoranmeldungen zusammen mit der Erklärung des Finanzamts, dass es sich dabei um Forderungen aus entsprechenden (Vor-)Anmeldungen des Schuldners handele, die dieser später nicht korrigiert habe.7

Eine Steueranmeldung steht gemäß § 168 S. 1 AO einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleich. Wegen ihrer Wirkung eines Steuerbescheids bildet die Steueranmeldung die Grundlage für die Erhebung und Vollstreckung der Steuer. Da ein Schuldner mit der entsprechenden Steuer(vor-)anmeldung selbst erklärt, die sich daraus ergebenden Beträge zu schulden, und hierzu in der Regel kein gesonderter Steuerbescheid ergeht, genügt es für die Glaubhaftmachung solcher Steuerforderungen, wenn das Finanzamt in seinem Antrag die entsprechenden (Vor-)Anmeldungen im Einzelnen darlegt.8

In diesem Fall ist für die Glaubhaftmachung der Forderung erforderlich, dass das antragstellende Finanzamt die ausstehenden Steuern im Einzelnen nach Grund, Zeitraum und Betrag beschreibt und zudem glaubhaft macht, dass der Schuldner eine entsprechende Steuer(vor-)anmeldung zu den aufgeschlüsselten Steuern abgegeben hat. Bei der Würdigung der Angaben des Finanzamts im Zulassungsverfahren kann nicht ausgeblendet werden, ob auf der Grundlage seiner Darstellung anspruchsbegründende Tatsachen im Rahmen der vorgerichtlichen Korrespondenz mit dem Schuldner außer Streit standen. Das Finanzamt kann deshalb den Bestand seiner sich aus Steuer(vor-)anmeldungen des Schuldners ergebenden Forderung auch dadurch glaubhaft machen, dass bestimmte, dann im Einzelnen zu bezeichnende Forderungen vom Schuldner selbst erklärt worden sind. In einem solchen Fall bedingt die Überprüfung der Legitimation des Finanzamts nicht die Vorlage von (Vor-)Anmeldungen oder hinsichtlich der (Vor-)Anmeldungen ergangener Steuerbescheide, aus denen sich die bereits genau beschriebene Steuerforderung auch in formaler Hinsicht ergibt. Der Schuldner ist nach Bewertung des Eröffnungsantrags als zulässig nicht daran gehindert, das zulässigkeitsbegründende Vorbringen des Gläubigers durch geeigneten Vortrag nachträglich in Frage zu stellen.9

5. Begriff der Zahlungsunfähigkeit

Zahlungsunfähig ist, wer nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO). Die Zahlungsunfähigkeit kann durch Aufstellung eines Liquiditätsstatus nachgewiesen werden. Die Aufstellung eines solchen ist entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet.10

a) Zahlungseinstellung

Entscheidend für die Feststellung der Zahlungseinstellung ist die am Beweismaßstab des § 286 ZPO zu messende, in umfassender und widerspruchsfreier Würdigung des Prozessstoffs zu gewinnende Überzeugung, der Schuldner könne aus Mangel an liquiden Zahlungsmitteln nicht zahlen. Eine besonders aussagekräftige Grundlage für diese Überzeugung ist die eigene Erklärung des Schuldners. Erklärt der Schuldner, eine fällige und nicht nur unbeträchtliche Verbindlichkeit binnen drei Wochen nicht – und zwar auch nicht nur ratenweise – begleichen zu können, wird in aller Regel von einer Zahlungseinstellung des Schuldners im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung auszugehen sein. Dies gilt erst recht, wenn der Schuldner darüber hinaus ausdrücklich erklärt, zahlungsunfähig zu sein. Fehlt es an einer (ausdrücklichen) Erklärung des Schuldners, müssen die für eine Zahlungseinstellung sprechenden Umstände ein der Erklärung entsprechendes Gewicht erreichen. Zahlungsverzögerungen allein, auch wenn sie wiederholt auftreten, reichen dafür häufig nicht. Es müssen dann Umstände hinzutreten, die mit hinreichender Gewissheit dafürsprechen, dass die Zahlungsverzögerung auf fehlender Liquidität des Schuldners beruht.11 Die zusätzlich erforderlichen Umstände können darin zu sehen sein, dass der Schuldner Forderungen solcher Gläubiger nicht begleicht, auf deren (weitere) Leistungserbringung er zur Aufrechterhaltung seines Geschäftsbetriebs angewiesen ist. Ferner kann Mahn- und/oder Vollstreckungsdruck des Gläubigers der Zahlungsverzögerung größeres Gewicht verleihen.12 Ein deutliches Indiz für die Zahlungseinstellung in diesem Sinne liegt auch vor, wenn im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden haben, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind.13 Eine Zahlungseinstellung anhand von Verbindlichkeiten, die im maßgeblichen Zeitpunkt fällig waren und bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, wird nicht durch einen zwischenzeitlichen Liquiditätszufluss infrage gestellt, der ausgereicht hätte, um die Verbindlichkeiten zu erfüllen.14 Wenn die sonstigen Verbindlichkeiten fortbestanden, kann aus dem Zahlungseingang auch nicht auf eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen geschlossen werden.15

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die sonstigen Verbindlichkeiten nicht (nachweislich) erheblichen Umfangs im Sinne der Rechtsprechung zur Feststellung der Zahlungseinstellung aufgrund bis zur Verfahrenseröffnung nicht befriedigter Forderungen waren. Dafür kommt es nicht allein auf die bloße Höhe der Verbindlichkeiten an. Sie kann ausschlaggebend sein, muss es aber nicht. Von Bedeutung sind etwa auch die bereits im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung eingetretene Zeitdauer des Rückstands, die Art der Verbindlichkeiten und die Bedeutung der vom Forderungsgläubiger geschuldeten Gegenleistung für den Geschäftsbetrieb des Schuldners. Für eine Zahlungseinstellung spricht es insbesondere, wenn nicht nur ein einzelner Gläubiger nicht mehr befriedigt worden ist, sondern eine Mehrzahl.16 Im Streitfall wurde nicht berücksichtigt, dass es bei den sonstigen Verbindlichkeiten um solche aus verschiedenen Bereichen der geschäftlichen Tätigkeit der Schuldnerin (Erhalt der notwendigen Steuerberatung, Erfüllung der Forderung aus einem Werkvertrag, Bezahlung von Beiträgen an die Berufsgenossenschaft) handelte. Insbesondere die (laufende) Steuerberatung war von erheblicher Bedeutung für die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin. Die entsprechenden Verbindlichkeiten waren auch bereits über einen längeren Zeitraum von mehreren Monaten nach und nach aufgelaufen.17

b) Rangrücktrittsvereinbarung

Durch eine Rangrücktrittsvereinbarung tritt ein Gläubiger mit seinem Anspruch auf Befriedigung einer Forderung hinter andere Gläubiger des Schuldners zurück. Der Gestaltungsspielraum der an einer Rangrücktrittsvereinbarung beteiligten Parteien ist weit. Der Gestaltungsspielraum bezieht sich zum einen auf die Rangtiefe und reicht hier von einem Rücktritt hinter bestimmte einzelne Gläubiger bis hin zur Erklärung des Gläubigers, er wolle wegen der Forderung erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und – bis zur Abwendung der Krise – auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als handele es sich bei der Forderung um statutarisches Kapital. Der Rangrücktritt kann zeitlich beschränkt oder auf Dauer vereinbart werden. Schließlich kann er zum anderen in seinen Wirkungen auf das eröffnete Insolvenzverfahren beschränkt werden oder auch bereits vorinsolvenzliche Wirkungen entfalten. Die vorinsolvenzlichen Wirkungen können darin bestehen, dass der Gläubiger vor Verfahrenseröffnung keine Befriedigung seiner Forderung von der Gesellschaft verlangen kann, sofern bei dieser als Folge einer Zahlung Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zumindest einzutreten droht. Im Falle des Rangrücktritts gegenüber bestimmten einzelnen Gläubigern können sich die Wirkungen aber auch darauf beschränken, dass der nachrangige Gläubiger seine Leistung im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit der Höhe nach gemindert erhält.18

c) Vorläufig vollstreckbare Forderung

Ein vorläufig vollstreckbarer Titel über eine streitige Forderung ist bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit durch den Schuldner in Höhe des Nennwerts der titulierten Forderung zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen für eine Vollstreckung aus dem Titel vorliegen und der Titelgläubiger die Vollstreckung eingeleitet hat. Für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kommt es auf die objektive Rechtslage an. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob Verbindlichkeiten tatsächlich bestehen und fällig sind. Liegt hinsichtlich der Forderung ein vorläufig vollstreckbarer Titel vor, wirkt sich dies jedoch hinsichtlich der Beweislast für das Bestehen streitiger Forderungen aus. Danach ist eine streitige Forderung, über die ein vorläufig vollstreckbarer Titel vorliegt, in Höhe des Nennwerts der titulierten Forderung zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen für eine Vollstreckung aus dem Titel vorliegen und der Titelgläubiger die Vollstreckung eingeleitet hat.19

Zahlungsunfähigkeit setzt voraus, dass die Zahlungspflicht tatsächlich besteht und im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB fällig ist. Zudem muss eine Gläubigerhandlung feststehen, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Eine Forderung, die tatsächlich nicht besteht oder aus Rechtsgründen nicht fällig ist, begründet auch dann nicht die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, wenn hinsichtlich der Forderung ein (dann unberechtigter) vorläufiger Titel vorliegt.20 Ist der rechtliche Bestand oder die Fälligkeit einer Forderung streitig, kann der Nachweis, dass diese Forderung besteht und fällig ist, für die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung jedoch auch dadurch geführt werden, dass ein vorläufig vollstreckbarer Titel über eine Forderung vorliegt.21 Einwendungen des Schuldners gegen die titulierte Forderung oder gegen deren Vollstreckbarkeit sind nicht zu berücksichtigen, solange der Titel vollstreckbar ist. Es ist Sache des Schuldners, Einwendungen gegen die titulierte Forderung oder gegen deren Vollstreckbarkeit in den für den jeweiligen Einwand vorgesehenen Verfahren überprüfen zu lassen.22

d) Einstellung der Zwangsvollstreckung

Stützt ein Gläubiger seinen Insolvenzantrag allein auf eine Forderung aus einem vollstreckbaren Endurteil, entfällt der mit dem Urteil erbrachte Beweis der Forderung als Voraussetzung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch in diesem Fall, wenn der Schuldner auf dem Prozessweg – sei es auch nur vorläufig – die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil erreicht und die gegebenenfalls an die Einstellung gestellten Voraussetzungen erfüllt.

Nach § 14 Abs. 1 InsO muss der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben und seine Forderung sowie den Eröffnungsgrund glaubhaft machen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt allerdings voraus, dass das Insolvenzgericht vom Vorliegen eines Eröffnungsgrunds überzeugt ist. Ist der Eröffnungsgrund (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) unabhängig davon gegeben, ob die Forderung des antragstellenden Gläubigers gegen den Schuldner besteht, setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht voraus, dass der Richter vom Bestehen dieser Forderung überzeugt ist. In diesem Fall genügt zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens – neben der anderweitig gewonnenen Überzeugung des Richters vom Vorliegen des Insolvenzgrunds – die Glaubhaftmachung der Forderung durch den antragstellenden Gläubiger.23

Hängt das Vorliegen des Eröffnungsgrunds dagegen vom Bestand der Forderung des antragstellenden Gläubigers dergestalt ab, dass der Schuldner nur dann zahlungsunfähig oder überschuldet ist, wenn die von dem antragstellenden Gläubiger geltend gemachte Forderung besteht, reicht die Glaubhaftmachung der Forderung nicht aus. In diesem Fall hat der Gläubiger den Bestand seiner Forderung zu beweisen, wenn ihr der Schuldner substantiiert widerspricht.24 Erforderlich ist eine stattgebende Entscheidung des Prozessgerichts und gegebenenfalls die Erfüllung der darin bestimmten Voraussetzungen für die (vorläufige) Einstellung der Zwangsvollstreckung.25

Der Beweis kann durch die Vorlage eines Titels über die Forderung geführt werden. Ist die Forderung dagegen nicht tituliert, gehen Zweifel zu Lasten des antragstellenden Gläubigers. Es gehört nicht zu den Aufgaben des Insolvenzgerichts, den Bestand ernsthaft bestrittener, rechtlich zweifelhafter Forderungen zu überprüfen. Fällt die tatsächliche oder rechtliche Beurteilung nicht eindeutig aus, ist der Gläubiger in diesem Fall auf den Prozessweg zu verweisen.26 Die gesetzliche Wertung in § 179 Abs. 2 InsO gilt ausschließlich für das insolvenzrechtliche Forderungsfeststellungsverfahren.27 

e) Drohende Zahlungsunfähigkeit

Gemäß § 18 Abs. 2 InsO droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Erforderlich ist danach eine in die Zukunft gerichtete Prognose, in welche die gesamte Finanzlage des Schuldners bis zur Fälligkeit aller im Prognosezeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten einzubeziehen ist. Der vorhandenen Liquidität und den Einnahmen, die bis zum Ende des Prognosezeitraums zu erwarten sind, müssen die Verbindlichkeiten gegenübergestellt werden, die bereits fällig sind oder bis zum Ende des Prognosezeitraums voraussichtlich fällig werden. Anders als im Fall der Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO) wird die Annahme der drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht durch eine gesetzliche Vermutung erleichtert.28

6. Eröffnungsbeschluss, Partikularinsolvenzverfahren

Ein Insolvenzverwalter ist klagebefugt, wenn er wirksam zum Insolvenzverwalter in einem Verfahren bestellt worden ist, welches die geltend gemachten Ansprüche erfasst. Die Bestellung ist wirksam, wenn die Schuldnerin als rechtsfähige Personengesellschaft bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch bestanden hat. Von einer wirksamen Bestellung des Klägers in einem solchen Insolvenzverfahren ist jedoch auch dann auszugehen, wenn die streitgegenständlichen Ansprüche infolge eines Ausscheidens der Kommanditistin und der dadurch bedingten liquidationslosen Vollbeendigung der Schuldnerin zusammen mit ihrem übrigen Aktiv- und Passivvermögen auf die Komplementärin übergegangen wären.29

Der rechtskräftige Beschluss über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist vom Prozessgericht als gültig hinzunehmen, wenn ihm nicht ein offenkundiger, schwerer Fehler anhaftet, der zur Unwirksamkeit des Beschlusses führt. Wegen der für das Insolvenzverfahren grundlegenden Bedeutung des die Eröffnung anordnenden Beschlusses ist er schon aus Gründen der Rechtssicherheit nur außerordentlich selten als nichtig zu behandeln, hauptsächlich dann, wenn dem Akt infolge des festgestellten Fehlers bereits äußerlich ein für eine richterliche Entscheidung wesentliches Merkmal fehlt.30 Als nichtig angesehen worden ist ein nicht unterschriebener Eröffnungsbeschluss. Ebenfalls als unwirksam behandelt hat der BGH einen Eröffnungsbeschluss, der gegen einen nicht (mehr) existenten Schuldner ergangen war.31

Das Prozessgericht muss den ursprünglichen Beschluss des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch dann als gültig hinnehmen, wenn die Schuldnerin infolge eines Ausscheidens der Kommanditistin nicht mehr existent war.32 Kommt es infolge eines Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters einer Personengesellschaft und einer dadurch bedingten liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft zu einem Übergang des Gesellschaftsvermögens auf den letzten Gesellschafter, ist ein Partikularinsolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen möglich. Insolvenzschuldner ist der letzte Gesellschafter, auf den das Gesellschaftsvermögen übergegangen ist.33 Die Möglichkeit eines Partikularinsolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen in Trägerschaft des letzten Gesellschafters rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt der Schutzbedürftigkeit des letzten Gesellschafters und der (bisherigen) Gesellschaftsgläubiger. Ein Partikularinsolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen in Trägerschaft des letzten Gesellschafters ist aber auch dann nicht ausgeschlossen, wenn dieser – wie im Streitfall die Komplementärin – ursprünglich unbeschränkt mit seinem persönlichen Vermögen für die Gesellschaftsschulden einzustehen hatte. In diesem Fall kann der Schutz der Gesellschaftsgläubiger ein auf das Gesellschaftsvermögen beschränktes Insolvenzverfahren und den damit verbundenen Ausschluss der persönlichen Gläubiger des verbliebenen Gesellschafters erfordern. Das entspricht der Lage im Nachlassinsolvenzverfahren.34 Auch das Vertrauen der (bisherigen) Gesellschaftsgläubiger auf den Erhalt des zugriffsfähigen Vermögens unter Ausschluss der persönlichen Gläubiger des verbliebenen Gesellschafters ist schutzwürdig. Es gibt umgekehrt keinen Grund, den persönlichen Gläubigern des verbliebenen Gesellschafters einen Zugriff auch auf das Gesellschaftsvermögen zu ermöglichen.35

Der Wirksamkeit des ursprünglichen Beschlusses über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht nicht entgegen, dass er die nicht mehr existente Schuldnerin als Trägerin des erfassten Vermögens benennt. Für das Nachlassinsolvenzverfahren ist anerkannt, dass der Tod des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne Weiteres eine Überleitung des bisherigen Insolvenzverfahrens in das Nachlassinsolvenzverfahren bewirkt. Das bisherige Insolvenzverfahren nimmt ohne Unterbrechung seinen Fortgang mit dem Erben als neuem Schuldner. Bewirkt der spätere Tod des Schuldners eine Überleitung des bisherigen Verfahrens in ein Nachlassinsolvenzverfahren, ist es konsequent, das in Unkenntnis des Todes eröffnete Insolvenzverfahren als von Anfang an wirksam eröffnetes Nachlassinsolvenzverfahren anzusehen und dies durch einen entsprechenden Beschluss des Insolvenzgerichts klarzustellen.36 Für das Partikularinsolvenzverfahren über das dem verbliebenen Gesellschafter zugewachsene Gesellschaftsvermögen gilt nichts anderes. Die Interessenlage ist vergleichbar. Die mit Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters eintretende liquidationslose Vollbeendigung der Personengesellschaft entspricht dem Tod des Schuldners, der Übergang des Gesellschaftsvermögens auf den verbliebenen Gesellschafter der von § 1922 BGB angeordneten Gesamtrechtsnachfolge.37

7. Internationale Zuständigkeit

Im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit der Gerichte für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wird bei einer natürlichen Person, die eine selbständige gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit ausübt, bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen dieser Person am Ort der Hauptniederlassung dieser Person befindet, auch wenn für diese Tätigkeit kein Personal oder keine Vermögenswerte erforderlich sind.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zu beurteilen. Bei grenzüberschreitenden Bezügen gilt die genannte Vorschrift unabhängig davon, ob Mitglied- oder Drittstaaten betroffen sind. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO sind die Gerichte desjenigen Mitgliedstaats für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig, in dessen Hoheitsgebiet der Schuldner im Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrags den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen ist der Ort, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und der für Dritte feststellbar ist. Bei einer natürlichen Person, die eine selbständige gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit ausübt, wird gemäß Art. 3 Unterabs. 3 S. 1 EuInsVO bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen ihre Hauptniederlassung ist. Bei allen anderen natürlichen Personen wird gemäß Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 4 S. 1 EuInsVO bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts ist.38

Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO ist dahin auszulegen, dass der Begriff “Hauptniederlassung” einer natürlichen Person, die eine selbständige gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung ausübt, nicht voraussetzt, dass für die Tätigkeit Personal und Vermögenswerte erforderlich sind.39 Eine selbständige Tätigkeit zeichnet sich dadurch aus, dass die betroffene Person ihre Tätigkeiten im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortung ausübt und dass sie das mit der Ausübung dieser Tätigkeiten einhergehende wirtschaftliche Risiko trägt. Zur Feststellung der Selbständigkeit der in Rede stehenden Tätigkeiten ist das Fehlen jeglicher hierarchischer Unterordnungsverhältnisse sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass die betreffende Person für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung handelt, dass sie die Modalitäten der Ausübung ihrer Arbeit frei regelt und dass sie das Entgelt, das ihr Einkommen darstellt, selbst vereinnahmt. Bei einer Person, die kein derartiges wirtschaftliches Risiko trägt, kann nicht von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen werden. Bezieht ein Mitglied eines Aufsichtsrats eine feste Vergütung, die weder von seiner Teilnahme an Sitzungen noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängt, übt er keinen nennenswerten Einfluss auf seine Einnahmen oder Ausgaben aus. Er trägt dann kein wirtschaftliches Risiko.40

8. Unberechtigter Forderungseinzug durch Schuldner im Eröffnungsverfahren

a) Einziehungsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters

Ein (vorläufiger) Insolvenzverwalter ist nicht befugt, Ansprüche gegen den Schuldner zu verfolgen, um die vom Schuldner im Eröffnungsverfahren nach Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts unberechtigt empfangene Leistung eines Drittschuldners zur Masse zu ziehen, wenn der geleistete Gegenstand nicht mehr im insolvenzbefangenen Vermögen des Schuldners vorhanden ist.

Die Empfangszuständigkeit für insolvenzbefangene Forderungen des Schuldners geht mit Verfahrenseröffnung auf den Verwalter über. Zieht der nicht empfangszuständige Schuldner eine Forderung gegen den Drittschuldner ein, wird die empfangene Leistung als Neuerwerb vom Insolvenzbeschlag erfasst (§ 35 Abs. 1 Fall 2 InsO), weil der Schuldner einen auf die Leistung bezogenen Vermögenswert erwirbt (Eigentum an empfangenen Barmitteln oder Buchgeld).41 Dies allein führt jedoch nicht dazu, dass das Geleistete der Insolvenzmasse zufließt. Entscheidend hierfür ist vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtung. Nach ihr fließt eine als Neuerwerb vom Insolvenzbeschlag erfasste Leistung des Drittschuldners der Masse erst und nur dann zu, wenn der Insolvenzverwalter den Leistungsgegenstand erhält oder die Masse wirtschaftlich so gestellt wird, wie sie im Fall ordnungsgemäßer Erfüllung der Verbindlichkeit gestanden hätte.42

Ist das Geleistete noch als körperlicher Gegenstand – etwa in Form unterscheidbaren Bargelds – beim Schuldner vorhanden, kann der Insolvenzverwalter von ihm auf der Grundlage des Eröffnungsbeschlusses als Vollstreckungstitel die Herausgabe des Leistungsgegenstandes verlangen (§ 148 S. 1 InsO).43 Im Falle einer Gutschrift gibt die Bank gegenüber der Masse ein abstraktes Schuldanerkenntnis oder -versprechen (§ 780 f BGB) ab. Hierdurch begründet sie einen Auszahlungsanspruch der Masse in Höhe der Gutschrift.44

b) Erhebung von Schadensersatzansprüchen durch vorläufigen Verwalter

Allerdings gehen diese Befugnisse des Verwalters ins Leere, wenn die Leistung eines Drittschuldners beim Schuldner selbst nicht mehr zugriffsfähig vorhanden ist.45 In der Rechtsprechung des BGH ist geklärt, dass der Insolvenzverwalter kraft gesetzlicher Zuweisung befugt ist, nach Insolvenzeröffnung entstandene Schadensersatzansprüche der Insolvenzgläubiger wegen eines gemeinschaftlich erlittenen Schadens auch gegen den Schuldner selbst geltend zu machen und im Klageweg durchzusetzen, sollten die Anspruchsvoraussetzungen gegeben sein.46

Der Insolvenzverwalter ist nicht befugt, Ansprüche gegen den Schuldner zu verfolgen, um die von ihm im Eröffnungsverfahren nach Anordnung des Zustimmungsvorbehalts (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) empfangenen Leistungen der Drittschuldner zur Masse zu ziehen. Dabei handelt es sich nicht um ein Recht der Masse. (§ 80 InsO).47 Dass massebefangene Ansprüche gegen den Schuldner im eröffneten Verfahren entstehen können, setzt eine Trennung seines Vermögens in einen seiner Verfügung entzogenen und einen zu seiner freien Verfügung stehenden Teil voraus. Greift der Schuldner nach erfolgter Trennung in das dem Insolvenzbeschlag unterliegende Vermögen ein, kann der Verwalter zum Ausgleich auf das freie Vermögen zugreifen. Im Streitfall hat der beklagte Schuldner jedoch Drittschuldnerforderungen im Eröffnungsverfahren nach Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) eingezogen. Dies löst keinen Ausgleich zwischen abgegrenzten Vermögensbereichen des Beklagten aus.48 An einer mit der Verfahrenseröffnung vergleichbaren Vermögensteilung fehlt es im Eröffnungsverfahren.49

Nach den Vorgaben der InsO steht zudem kein zugriffsfähiges Vermögen des Schuldners zur Verfügung, um einen vor Insolvenzeröffnung erfolgten Eingriff des Schuldners in die künftige Masse auszugleichen. Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO). Hingegen steht pfändbares insolvenzfreies Vermögen, welches der Schuldner nach Verfahrenseröffnung erwirbt, während der Dauer des Insolvenzverfahrens grundsätzlich nur dem Zugriff der Neugläubiger offen. Es dient nicht der Befriedigung von Insolvenzforderungen. Gemäß § 89 Abs. 1 InsO besteht während der Dauer des Insolvenzverfahrens ein umfassendes Vollstreckungsverbot für Insolvenzgläubiger.50 

c) Ansprüche der Gläubiger

Ein nach Insolvenzeröffnung vom Verwalter zu verfolgender Erstattungsanspruch der Masse gegen einen Schuldner ist auch nicht deshalb geboten, weil dieser andernfalls im Eröffnungsverfahren trotz Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts folgenlos in die künftige Masse eingreifen könnte.

Zieht ein Schuldner entgegen ihm zur Kenntnis gelangter (§ 23 Abs. 1 S. 1 und 2 Fall 1 InsO) Sicherungsanordnungen (§ 21 Abs. 2 S. 1 InsO) im Eröffnungsverfahren Drittschuldnerforderungen ein, droht ihm eine Bestrafung wegen einer Bankrottstraftat (hier: § 283 Abs. 1 Nr. 1 Fälle 1 und 2, Abs. 6 StGB) wegen Beiseiteschaffens oder eines Verheimlichens.51 Ferner haftet ein Schuldner, der im Eröffnungsverfahren empfangene Drittschuldnerleistungen noch vor Insolvenzeröffnung auf Dritte verschoben oder solche Forderungen verheimlicht hat, seinen Gläubigern gegebenenfalls wegen Quotenverringerung auf Schadensersatz (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 826 BGB).52

d) Schutz der Masse

Zudem schützt das Gesetz (§ 24 Abs. 1 InsO i. V. m. § 82 S. 1 InsO) die Masse vor den nachteiligen Folgen des Forderungseinzugs.

Hat der (vorläufige) Insolvenzverwalter die an den Schuldner erbrachte Leistung nachträglich erhalten, ist das Geleistete auf diese Weise zur (künftigen) Masse gelangt und die Leistungspflicht des Drittschuldners damit erloschen. Seiner Inanspruchnahme auf erneute Leistung steht bereits der Erfüllungseinwand (§ 362 Abs. 1 BGB) entgegen. Hat der (vorläufige) Insolvenzverwalter die an den Schuldner erbrachte Leistung (noch) nicht erhalten, trägt gemäß § 24 Abs. 1 InsO i. V. m. § 82 S. 1 InsO der Drittschuldner das Risiko, dass der (vorläufige) Verwalter eine an den Schuldner erbrachte Leistung erhält. Das Gesetz durchbricht die Gefahrzuordnung zu Lasten der (künftigen) Masse nur für den Fall, dass der Drittschuldner zur Leistungszeit die Anordnung der Verfügungsbeschränkung nicht kannte. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis trägt zusätzlich dem Masseschutz Rechnung, indem der Drittschuldner ab der öffentlichen Bekanntmachung seine Unkenntnis beweisen muss (§ 24 Abs.1, § 82 InsO).53 Vor diesem Hintergrund kann dem Drittschuldner allenfalls dann eine auf § 242 BGB gestützte Einrede zugebilligt werden, wenn die Leistung beim Insolvenzschuldner (oder einem von diesem bestimmten Dritten) ohne Weiteres erreichbar ist, wenn ihn der Verwalter unmittelbar erneut in Anspruch nimmt.54

9. Insolvenzverschleppungshaftung

a) Beendigung des Amtes vor Vertragsschluss

Die Auffassung, die Haftung und Verantwortlichkeit eines Geschäftsführers nach § 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. S. 1 InsO sei auf die vor seiner Amtsbeendigung entstandenen Verschleppungsschäden beschränkt, trifft nicht zu. Ein aus dem Amt ausgeschiedener Geschäftsführer haftet grundsätzlich auch für Schäden von Neugläubigern, die erst nach seinem Ausscheiden in vertragliche Beziehungen zu der Gesellschaft getreten sind, wenn die durch seine Antragspflichtverletzung geschaffene verschleppungsbedingte Gefahrenlage im Zeitpunkt der Schadensentstehung noch fortbesteht.55 Die haftungsrechtliche Zurechnung wird nicht schlechthin dadurch ausgeschlossen, dass außer der in Rede stehenden Verletzungshandlung noch weitere Ursachen zur Rechtsgutsverletzung beigetragen haben. Eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs kommt danach nur in Betracht, wenn das durch die Pflichtverletzung des ausgeschiedenen Geschäftsführers geschaffene Risiko sich bei wertender Betrachtung bei Abschluss des zum Schaden des Neugläubigers führenden Vertrags nicht mehr auswirkt. Das ist etwa der Fall, wenn die Gesellschaft sich nach der Antragspflichtverletzung des ausgeschiedenen Geschäftsführers zunächst wieder nachhaltig erholt hatte und erst nach seinem Ausscheiden wieder insolvenzreif geworden war, weil dann die durch seine Antragspflichtverletzung begründete Gefahrenlage bei Abschluss der späteren Verträge bereits wieder beendet war.56

b) Keine Haftung des Geschäftsführers bei Verletzung der Antragspflicht gegenüber Gläubigern einer anderen Gesellschaft

Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht begründet keine Haftung des Geschäftsführers einer GmbH gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. S. 1 InsO gegenüber Gläubigern einer anderen GmbH, bei der die zuständigen Organe ebenfalls die Antragspflicht missachtet haben. Die durch diese Verträge entstandenen Schäden sind nicht mehr vom Schutzzweck der Insolvenzantragspflicht umfasst.

Das Verbot der Insolvenzverschleppung hat, neben der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, den Zweck, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden. Schutzzweck des Verbots ist damit (nur) die Bewahrung der Gläubiger vor den aus der Insolvenz der Gesellschaft herrührenden Folgen bei Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs, nicht aber vor etwaigen anderen Risiken, die mit der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs als solchem verbunden sind. Das gilt nicht nur bei der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs durch die insolvente Gesellschaft, sondern – erst recht – bei dessen Übernahme und Fortsetzung durch eine andere Gesellschaft. Auch wenn die Überschuldung der (bisher) insolventen Gesellschaft auf die den Geschäftsbetrieb übernehmende Gesellschaft (mit) übertragen wird, wirkt sich bei nachfolgenden Vertragsschlüssen nicht mehr die verschleppungsbedingte Gefahr der übertragenden Gesellschaft aus, sondern allein diejenige der übernehmenden Gesellschaft, bezüglich derer allein deren Geschäftsführer insolvenzantragspflichtig ist.57

c) Haftung wegen Betreibens eines Schneeballsystems

Nach der Rechtsprechung des BGH besteht die Haftung wegen sittenwidrigen vorsätzlichen Betreibens eines Schneeballsystems gemäß § 826 BGB bei Unterstützung eines objektiv unzulässigen Vertriebssystems in herausgehobener und für dieses unerlässlicher Funktion, wenn der Funktionsträger sich für dieses System hat einspannen lassen und es zugleich zumindest leichtfertig unterlassen hat, sich über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Vertriebs zu vergewissern. Die Haftung knüpft demnach an eine Tätigkeit in der Eigenschaft als Funktionsträger des Vertriebssystems an, die ein Geschäftsführer ab seiner Abberufung und damit bei Abschluss der maßgeblichen Verträge nicht mehr besaß.58 

II. Eröffnetes Verfahren

1. Insolvenzforderung

Nimmt ein Gläubiger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Luftfahrtunternehmens die Umbuchung eines bereits vor der Eröffnung gebuchten Flugs vor, bleibt der geänderte Beförderungsanspruch Insolvenzforderung.

Die Frage, ob Ansprüche Insolvenzforderungen oder Masseverbindlichkeiten darstellen, richtet sich, auch soweit Rechte nach der Fluggastrechteverordnung inmitten stehen, nach deutschem Insolvenzrecht. Die Fluggastrechte-Verordnung sagt nichts dazu, wie Ansprüche aus ihr in der Insolvenz des Luftfahrtunternehmens zu behandeln sind.59 Nach deutschem Recht richtet sich die Frage, ob eine Forderung eine Insolvenzforderung oder eine Masseverbindlichkeit ist, zunächst nach den Vorschriften der InsO, insbesondere nach den §§ 38, 54 f. InsO. Zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Vermögensansprüche sind gemäß § 38 InsO Insolvenzforderungen, die nur nach den Vorschriften der InsO verfolgt werden können (§ 87 InsO). Dies gilt auch für Beförderungsansprüche, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sind; sie sind von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners an nicht mehr durchsetzbar.60 Der Flugbeförderungsvertrag unterfällt nicht einem Wahlrecht aus §§ 279, 103 InsO, weil der Kunde den Flugpreis bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollständig bezahlt hatte. Erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene kostenpflichtige Umbuchungen ändern hieran nichts.61 Die Fortsetzung des Flugbetriebs wertete die Insolvenzforderungen weder für sich genommen noch in Verbindung mit etwaigen Erklärungen des Flugunternehmens, der Flugbetrieb werde fortgesetzt, zu Masseforderungen auf.62

Die Beförderungsansprüche sind nicht infolge der Umbuchungen nachträglich zu Masseverbindlichkeiten geworden (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO). Zwar kann eine Insolvenzforderung durch Vereinbarung zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgläubiger zu einer Masseverbindlichkeit werden. Sie erfordert angesichts ihrer einschneidenden Wirkungen, dass die Anforderungen an eine Schuldumschaffung (Novation) erfüllt sind oder die Vereinbarung in einer der Novation vergleichbaren Weise zur Begründung einer Masseverbindlichkeit führt.63 Die nach Insolvenzeröffnung erfolgte Umbuchung genügt den für eine Novation aufgestellten Maßstäben nicht.64 Der Rechtsverkehr sieht Umbuchungen, bei denen eine gewählte Beförderungsleistung durch eine andere Beförderungsleistung ersetzt wird, regelmäßig als bloße Änderung des bestehenden Vertrags an.65 Selbst weitreichende Änderungen wie der Austausch des Flugziels oder eine erhebliche Verschiebung des Reisezeitraums stellen wegen der unverändert fortbestehenden Anbindung an das ursprüngliche Vertragsverhältnis keine Novation dar.66 Soweit der Beförderungsanspruch trotz der Umbuchung nur eine Insolvenzforderung darstellte, begründete dies schon deshalb keine Aufklärungspflicht, weil sich die Rechtslage durch die Umbuchung nicht zum Nachteil des Fluggastes veränderte. Das Risiko, ob der Flugunternehmer den Flug durchführte, blieb unverändert.67

2. Umfang der Masse

a) Nachlassinsolvenz

aa) Umfang des Beschlags

Die Insolvenzmasse im Nachlassinsolvenzverfahren bestimmt sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 35 ff. InsO, die mangels einer entsprechenden Sondervorschrift in den §§ 315 ff. InsO ergänzend heranzuziehen sind. Das Insolvenzverfahren erfasst das gesamte Vermögen, das zur Zeit der Verfahrenseröffnung zum Nachlass gehört. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung der Nachlassinsolvenzmasse ist der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.68 Der Nachlass ist keine statische, abgeschlossene Vermögensmasse. Allein schon durch Wertsteigerungen oder -verluste von zum Nachlass gehörenden Gegenständen kann sich der Nachlass nach dem Erbfall vergrößern oder verringern. Zur Insolvenzmasse gehören daher alle Gegenstände, Rechte und Rechtspositionen, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlass noch unterscheidbar vom Eigenvermögen des oder der Erben vorhanden sind. Da rechtsgeschäftliche Verfügungen des Erben über Gegenstände der Insolvenzmasse wirksam bleiben, gehört nicht zur Insolvenzmasse, was der Erbe der Insolvenzmasse zwischenzeitlich durch Verfügung entzogen hat.69

bb) Ersatzgegenstände

Ein Ersatzgegenstand, den der Alleinerbe bei einer zwischen Annahme der Erbschaft und Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommenen Veräußerung eines zum Nachlass gehörenden Gegenstands erwirbt, tritt nicht im Wege der dinglichen Surrogation an die Stelle des Nachlassgegenstands. § 2041 BGB gilt allerdings nur für die Erbengemeinschaft. Eine analoge Anwendung des § 2041 BGB im Fall der rechtsgeschäftlichen Verfügung des Alleinerben über einen Nachlassgegenstand ist nach zutreffender herrschender Meinung ausgeschlossen.70

Ein aus der Veräußerung eines Nachlassgegenstands erlangter Erlös ist dem Nachlass und damit der Nachlassinsolvenzmasse jedenfalls dann zuzurechnen, wenn der Alleinerbe den Erlös dergestalt strikt von seinem Eigenvermögen trennt, dass dieser damit einem Sondervermögen gleichsteht, und das Rechtsgeschäft nach den objektiven Umständen erkennbar der Verwaltung des Nachlasses dient.71

b) Steuererstattung

Der Anspruch des Schuldners auf Erstattung von Steuern gehört gemäß § 35 Abs. 1 InsO grundsätzlich zur Masse, wenn und soweit der die Erstattungsforderung begründende Sachverhalt vor oder während des Insolvenzverfahrens verwirklicht worden ist. Der für die insolvenzrechtliche Betrachtung maßgebliche Rechtsgrund für eine Steuererstattung wird bereits mit der Leistung der entsprechenden Vorauszahlungen gelegt, weil der Steuerpflichtige schon zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Erstattung unter der aufschiebenden Bedingung erlangt, dass am Jahresende die geschuldete Steuer geringer ist als die Summe der Vorauszahlungen.72 Es trifft zwar zu, dass der Steuererstattungsanspruch kein Arbeitseinkommen darstellt, weil er öffentlich-rechtlicher Natur ist und nicht den Charakter eines Einkommens hat, das dem Berechtigten aufgrund eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses zusteht. Er gehört daher grundsätzlich zur Masse. Die Berechnung des pfändbaren Betrags des Arbeitseinkommens ist davon unabhängig. Für die Beurteilung der Massezugehörigkeit des Steuererstattungsanspruchs kommt es insbesondere nicht darauf an, ob die Berechnung des pfändbaren Betrags des Arbeitseinkommens richtig ist oder nicht.73

c) Schuldenbereinigungsplan

Nach § 308 Abs. 3 S. 2 Halbs. 2 InsO erlischt eine Forderung, die nicht bei dem Zustandekommen des Schuldenbereinigungsplans berücksichtigt worden ist, soweit ein Gläubiger die Angaben über seine Forderung in dem beim Insolvenzgericht zur Einsicht niedergelegten Forderungsverzeichnis nicht innerhalb der gesetzten Frist ergänzt hat, obwohl ihm der Schuldenbereinigungsplan übersandt wurde und die Forderung vor dem Ablauf der Frist entstanden war (§ 308 Abs. 3 S. 2 Halbs. 1 InsO). § 308 Abs. 3 S. 2 InsO setzt voraus, dass die Forderung des Gläubigers bereits vor Ablauf der Frist zur Stellungnahme nach § 307 Abs. 1 S. 1 InsO entstanden war. Jedenfalls für Kostenerstattungsansprüche eines Gläubigers hinsichtlich einer im Schuldenbereinigungsplan berücksichtigten Hauptforderung genügt es, wenn diese Kostenerstattungsansprüche bereits im Sinne des § 38 InsO begründet waren.74 In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch bereits mit der Einleitung des entsprechenden Verfahrens entsteht. Deshalb ist der Kostenerstattungsanspruch nur eine Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO, wenn das Verfahren eingeleitet worden ist, bevor das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.75 Für die nach § 308 Abs. 3 S. 2 Halbs. 1 InsO zu bestimmende Entstehung eines Kostenerstattungsanspruchs, der sich aus der Verfolgung und Durchsetzung einer im Schuldenbereinigungsplan berücksichtigten Hauptforderung ergibt, gilt nichts anderes.76

Der Ausschluss von Kostenerstattungsansprüchen im Zusammenhang mit einem Schuldenbereinigungsplan erfasst auch prozessuale Kostenerstattungsansprüche. § 310 InsO regelt einen umfassenden Ausschluss von Kostenerstattungsansprüchen im Zusammenhang mit einem Schuldenbereinigungsplan. Die Vorschrift soll verhindern, dass leichtfertig außergerichtliche Kosten in großer Höhe verursacht werden, die dem Schuldner jede Möglichkeit für eine gütliche Einigung nehmen. Der Normzweck erfasst nicht nur materiell-rechtliche Ansprüche, die etwa auf einem Zahlungsverzug des Schuldners beruhen. Ausgeschlossen ist auch der prozessuale Kostenerstattungsanspruch, wenn und soweit er im Zusammenhang mit einem Schuldenbereinigungsplan steht.77

d) Abtretung von Forderungen

Tritt ein Leistungserbringer für Heil- und Hilfsmittel die ihm zustehenden Ansprüche gegen Krankenkassen an ein Rechenzentrum ab, ist die Abtretung jedenfalls dann nichtig, sofern der Leistungserbringer dem Rechenzentrum die Weiterabtretung dieser Forderungen ausdrücklich oder konkludent gestattet.

Mit der Abtretung gestattet die Schuldnerin dem Rechenzentrum eine Verarbeitung geschützter Sozialdaten, die mit § 302 Abs. 2 S. 2 und 3 SGB V nicht im Einklang steht. Eine solche Abtretung ist aufgrund des im Sozialrecht geltenden Grundsatzes, wonach die Verarbeitung geschützter Sozialdaten eines Erlaubnistatbestandes bedarf, anderenfalls verboten ist, nichtig (§ 134 BGB). Auch eine etwaige Weiterabtretung durch die Schuldnerin an die finanzierende Bank geht damit mangels Verfügungsberechtigung der Schuldnerin ins Leere.78 Unstreitig ist, dass Rechenzentren im Rahmen der Abrechnung gegenüber den Krankenkassen die Einziehung der Forderungen der Leistungserbringer übertragen werden kann.79 Umstritten ist dagegen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Abtretung von Vergütungsansprüchen der Leistungserbringer an Rechenzentren erlaubt ist. Der BGH entscheidet die Streitfrage dahin, dass die Abtretung von Ansprüchen der Leistungserbringer gegen Krankenkassen an Rechenzentren jedenfalls dann nicht durch § 302 Abs. 2 S. 2 und 3 SGB V erlaubt und deshalb nichtig ist (§ 134 BGB), sofern der Leistungserbringer dem Rechenzentrum eine Weiterabtretung der abgetretenen Ansprüche ausdrücklich oder konkludent gestattet.80

3. Verträge in der Insolvenz

Steht dem Besteller aufgrund von Voraus- oder Abschlagszahlungen aus einem Werkvertrag eine Insolvenzforderung zu, kann er die den Unternehmer treffende nebenvertragliche Pflicht, seine Leistungen in einer Schlussrechnung abzurechnen, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmers im Insolvenzverfahren nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen. In diesem Fall hat der Gläubiger seine Forderung auf Rückzahlung eines etwaigen Überschusses im Wege der Schätzung zur Tabelle anzumelden.

a) Werkvertrag

aa) Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages

Folge der Kündigung des Werkvertrags aus wichtigem Grund ist, dass der Unternehmer nur Anspruch auf die Vergütung hat, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt (§ 648a Abs. 5 BGB). Für den Fall, dass die Parteien eines Werkvertrags Voraus- oder Abschlagszahlungen vereinbart haben, kann dem Besteller ein vertraglicher Anspruch auf Auszahlung des Überschusses zustehen, wenn sich ergibt, dass die Summe der geleisteten Voraus- oder Abschlagszahlungen die dem Unternehmer zustehende endgültige Vergütung übersteigt.81 Aus einer Vereinbarung über Voraus- oder Abschlagszahlungen folgt zugleich die vertragliche Verpflichtung des Unternehmers, seine Leistungen abzurechnen. Der Besteller hat ein berechtigtes Interesse daran, dass der Unternehmer die einzelnen Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer Voraus- oder Abschlagsrechnung und die ihm nach einer Kündigung des Vertrags zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung der geleisteten Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer endgültigen Rechnung abrechnet. Dies gilt auch bei vorzeitiger Beendigung eines Pauschalvertrags. Zur Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrags hat der Unternehmer die erbrachten Leistungen vorzutragen, diese von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darzulegen. Die Abrechnung muss auf der Grundlage des Vertrags erfolgen und den Besteller in die Lage versetzen, sich hierzu sachgerecht zu verhalten.82

bb) Insolvenz des Unternehmers

In der Insolvenz des Unternehmers kann der Besteller vom Insolvenzverwalter nicht die Erfüllung seines nebenvertraglichen Anspruchs auf Erteilung einer Schlussrechnung verlangen, solange weder der Besteller die Hauptforderung zur Tabelle angemeldet hat noch der Anmeldung widersprochen worden ist.83 Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Insolvenzverwalter gegenüber dem Aussonderungs- oder Absonderungsberechtigten zur Erteilung einer Auskunft verpflichtet ist, welche die Verfolgung eines auf Handlungen des Gemeinschuldners beruhenden Anspruchs vorbereiten soll, wenn der Hauptanspruch die Insolvenzmasse berührt und gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen ist.84 Im Streitfall dient der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Schlussrechnung jedoch nicht der Vorbereitung und Durchsetzung eines Aussonderungs- oder Absonderungsrechts oder einer Masseforderung der Klägerin. Nach der fristlosen Kündigung des Werkvertrags kann der Klägerin ein Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses gegen den Schuldner zustehen, wenn die Summe der von ihr geleisteten Voraus- oder Abschlagszahlungen die dem Schuldner zustehende endgültige Vergütung übersteigt. Dieser Anspruch stellt gemäß § 38 InsO eine Insolvenzforderung und keine Masseverbindlichkeit dar.85

Insolvenzforderungen können gemäß § 87 InsO nur nach den Vorschriften der InsO durchgesetzt werden. Hierfür sehen die §§ 174 ff. InsO eine Anmeldung der Insolvenzforderungen beim Insolvenzverwalter vor, wobei die Insolvenzforderung vom anmeldenden Gläubiger zu beziffern ist (§ 174 Abs. 2 InsO). Vom Insolvenzverwalter kann nicht die Erfüllung eines nebenvertraglichen Anspruchs auf Erteilung einer Auskunft oder Schlussrechnung verlangt werden kann, solange weder der Besteller die Hauptforderung zur Tabelle angemeldet hat noch der Anmeldung widersprochen worden ist.86 Es liegt nahe, dass ein nebenvertraglicher Anspruch, welcher die Geltendmachung der Hauptforderung vorbereiten und ermöglichen soll, deren rechtliches Schicksal teilt.87 Dem Gläubiger steht über § 45 S. 1 InsO ein prozessökonomischer und kostengünstiger Weg zur effizienten Abwicklung von Insolvenzforderungen offen. Nach § 45 S. 1 Var. 2 InsO sind Forderungen, deren Geldbetrag unbestimmt ist, mit dem Wert geltend zu machen, der für die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt werden kann.88 Besondere Anforderungen sind bei einer Schätzung der Forderung durch den Gläubiger, der einen nebenvertraglichen Anspruch auf Erteilung einer Schlussrechnung oder Auskunft hat, aber nicht zu stellen. Insbesondere ist er nicht zur eigenen Erstellung einer Schlussrechnung oder Auskunft oder zur Einholung eines Sachverständigengutachtens verpflichtet.89

Die Anmeldung der Insolvenzforderung nach Schätzung durch den Gläubiger ist für diesen im Fall eines gegebenenfalls erfolgenden Widerspruchs nicht mit besonderen Kostenrisiken verbunden. Widerspricht der Insolvenzverwalter der angemeldeten, geschätzten Forderung, ist er zum einen auf Grund der materiell-rechtlich bestehenden Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht und zum anderen aus Gründen des materiellen Rechts gehalten, die von ihm für berechtigt gehaltene Forderung in einer substantiierten Art und Weise darzulegen. Erteilt der Insolvenzverwalter nach der Anmeldung der geschätzten Forderung die geforderte Auskunft oder Schlussrechnung, ist die Ungewissheit über die Forderungshöhe beseitigt. Der Gläubiger kann sich nach Überprüfung der eigenen Schätzung mit der Abrechnung des Insolvenzverwalters zufriedengeben und davon absehen, den diese Abrechnung übersteigenden Betrag seiner Forderungsanmeldung weiterzuverfolgen. Begehrt der Gläubiger gleichwohl die Feststellung einer höheren Forderung, kann er um den bestrittenen Teil seiner Forderung bei allgemeinem Kostenrisiko prozessieren.90 Legt der Insolvenzverwalter nach dem Widerspruch keine Auskunft oder Schlussrechnung vor, kann der Gläubiger nunmehr seinen Anspruch auf Auskunft oder Schlussrechnung gegen den Insolvenzverwalter geltend machen, um seine Feststellungsklage vorzubereiten.91 Erhebt der Gläubiger ohne vorherige Auskunftsklage die Feststellungsklage und legt der Insolvenzverwalter erst während des Feststellungsprozesses eine Auskunft oder Schlussrechnung vor, aus der sich eine Überhöhung des angemeldeten Betrags ergibt, ist die vom Gläubiger erhobene Feststellungsklage teilweise unbegründet. Der Gläubiger kann nun die Klage entsprechend teilweise zurücknehmen oder teilweise für erledigt erklären.92 Bestreitet der Insolvenzverwalter die angemeldete, geschätzte Forderung auch im Feststellungsprozess ohne nähere Angaben oder nur pauschal in einer nicht den Anforderungen an die dem Gläubiger zustehende Auskunft oder Schlussrechnung genügenden Weise, hat die Feststellungsklage bei schlüssiger Darlegung der geschätzten Forderung durch den Gläubiger Erfolg.93

b) Vor Verfahrenseröffnung teilweise erfüllter Werkvertrag

aa) Durchsetzbarkeit eines Vergütungsanspruchs des Schuldners für vor Verfahrenseröffnung erbrachte Teilleistungen

Der Insolvenzverwalter kann einen Anspruch auf Vergütung für die vom Schuldner vorinsolvenzlich erbrachten Leistungen auf einen zur Zeit der Verfahrenseröffnung beiderseitig nicht oder nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag unabhängig von einer Erfüllungswahl zur Masse ziehen, wenn die beiderseitig geschuldeten Leistungen teilbar sind.94

Nach der Rechtsprechung des BGH führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Schuldners zu einer Aufspaltung des Vertrags, wenn ein gegenseitiger Vertrag den Regelungen des § 103 InsO unterfällt und die Leistungen teilbar sind. Soweit der Schuldner die ihm obliegende Leistung teilweise erbracht hat, wird mithin die auf diesen Teil entfallende Gegenleistung weder durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch durch das Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters berührt. Der Anspruch auf die der erbrachten Teilleistung entsprechende Gegenleistung bleibt bestehen. Diese Aufspaltung des Vertragsverhältnisses entsprechend dem vom Schuldner erfüllten und dem nicht erfüllten Teil tritt – wenn die beiderseitig geschuldeten Leistungen teilbar sind – bereits mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nicht erst durch die spätere Erfüllungswahl oder -ablehnung ein.95 Wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) hat dies zur Folge, dass diese ihre noch ausstehenden Erfüllungsansprüche nur durchsetzen können, soweit es sich um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt. Sofern der Schuldner vor Verfahrenseröffnung anders als sein Vertragspartner teilweise geleistet hat, kann der Insolvenzverwalter grundsätzlich eine der tatsächlich bewirkten Leistung entsprechende anteilige Vergütung beanspruchen. Insoweit unterliegen die Ansprüche auf die Gegenleistung keinen Beschränkungen durch § 103 InsO. Der Vergütungsanspruch für die vorinsolvenzliche Leistung des Schuldners ist unabhängig von der Erfüllungswahl oder -ablehnung des Verwalters. Der Verwalter muss nicht die Erfüllung wählen, um den Vergütungsanspruch zur Masse zu ziehen.96 Für Teilbarkeit genügt, dass sich der Wert der erbrachten Teilleistung und ein auf sie entfallender Anteil der Gegenleistung im Verhältnis zur Gesamtleistung und Gesamtvergütung objektiv bestimmen lassen, erforderlichenfalls mit sachverständiger Hilfe.97

bb) Mängel der Werkleistung des Schuldners

Im Hinblick auf die Wirkungen des § 103 InsO stellen vom Schuldner bereits vor Eröffnung erbrachte Leistungen, die noch Mängel aufweisen, eine teilweise Erfüllung des Vertrags dar, wenn sich – erforderlichenfalls mit sachverständiger Hilfe – ein mangelfreier Leistungsteil abgrenzen lässt. Es kommt daher darauf an, ob sich der Wert der mangelfrei erbrachten Teilleistung und ein auf sie entfallender Anteil der Gegenleistung im Verhältnis zur Gesamtleistung und Gesamtvergütung objektiv bestimmen lassen. Insgesamt mangelhaft ist eine Werkleistung, wenn sich aufgrund der Mängel ein Wert der mangelfrei erbrachten Leistung nicht bestimmen lässt. Das kann schon dann der Fall sein, wenn der unter Berücksichtigung der Mängel verbleibende Wert der erbrachten Leistungen nur geringfügig ist, dem Besteller also gegenüber einer gedachten Neuherstellung des Werks kein nennenswerter Vorteil verbleibt oder wenn eine Beseitigung der Mängel technisch nur durch eine Neuherstellung des Werks möglich ist.98

cc) Keine Abnahme erforderlich

Ist eine Werkleistung nach diesen Maßstäben teilbar, setzt die Durchsetzung des Vergütungsanspruchs für den vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner erbrachten Teil der Leistung keine Abnahme voraus.

Allerdings bleibt ein gegenseitiger Vertrag ungeachtet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich in der Lage bestehen, in der er sich bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand.99 Die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintretende Spaltung des Vertrags führt dazu, dass der Vergütungsanspruch des Schuldners für den bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllten Teil seiner Leistung getrennt von der Nichterfüllung des übrigen Teils der Leistung zu betrachten ist. Aufgrund dieser mit der Spaltung des Vertrags eintretenden insolvenzrechtlichen Modifikationen setzt der Vergütungsanspruch für den vom Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits erfüllten Teil des Werkvertrags weder eine Abnahme dieser Teilleistung noch eine Abnahme der gesamten Leistung voraus.100 Die Spaltung des Vertrags nach Maßgabe der §§ 103, 105 InsO soll den Verwalter in den Stand setzen, die Vergütung für die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Leistungen zur Masse zu ziehen, ohne den Vertrag insgesamt erfüllen zu müssen. Es ist mit den Rechtsfolgen der mit Insolvenzeröffnung eintretenden Spaltung des Vertrags nicht vereinbar, die Vergütung für die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Teilleistungen von einer Abnahme abhängig zu machen, weil dies den Verwalter entgegen der von § 103 InsO bezweckten Entscheidungsfreiheit dazu zwänge, das gesamte Werk in einen abnahmefähigen Zustand zu versetzen.101

dd) Höhe der Forderung

Der Höhe nach kann der Insolvenzverwalter den der vorinsolvenzlich erbrachten Leistung entsprechenden Teil der vertraglich für die mangelfreie Leistung vereinbarten Gegenleistung verlangen. Aufgrund der Spaltung des Vertrags richtet sich die Vergütung nach dem für die erbrachte Teilleistung geschuldeten Betrag. Maßgeblich ist der Wert der Teilleistung nach Maßgabe der vertraglich vereinbarten Vergütung. Weist die Teilleistung Mängel auf, kommt es für die Bemessung der Teilvergütung auf den Wert der mangelfreien Leistung an. Hierzu ist der auf die erbrachte Teilleistung entfallende Anteil der Gesamtvergütung zu ermitteln und um die für die Beseitigung der Mängel der Teilleistung erforderlichen Kosten zu mindern, soweit die Mängel in den Verantwortungsbereich des Schuldners fallen. Es besteht daher insoweit nur ein von vornherein um die Mängelbeseitigungskosten verminderter Vergütungsanspruch für die Teilleistung.102 Damit werden die wechselseitigen Interessen zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Die Insolvenzmasse erhält den Wert der erbrachten Teilleistung vergütet, die der Schuldner mit Mitteln der (späteren) Insolvenzmasse erwirtschaftet hat. Der Vertragspartner muss die erhaltene Teilleistung nur insoweit vergüten, als ihr Wert nicht durch Mängelbeseitigungskosten gemindert ist. Es bleibt beiden Seiten unbenommen, die insolvenzrechtlich möglichen Entscheidungen hinsichtlich des nicht erfüllten Teils des Vertrags zu treffen. Dem Verwalter steht es frei, im Wege der Erfüllungswahl nach § 103 InsO einen weitergehenden Vergütungsanspruch zu erzielen; dem Vertragspartner steht offen, hinsichtlich des nicht erfüllten Teils des Vertrags seine Ansprüche – gegebenenfalls nach Ablehnung der Erfüllungswahl durch den Verwalter – geltend zu machen und die Beseitigung der Mängel, soweit diese vom Schuldner zu verantworten sind, durch Dritte vornehmen zu lassen.103

c) Vertrag über Bestattungsvorsorge

Ansprüche des Schuldners auf Auszahlung von im Rahmen eines Bestattungsvorsorge-Treuhandvertrags verwahrter Gelder sind grundsätzlich pfändbar und gehören zur Insolvenzmasse. Sie stehen weder nur bedingt pfändbaren Bezügen noch Ansprüchen aus Lebensversicherungen gleich, die nur auf den Todesfall abgeschlossen sind und deren Versicherungssumme 5 400 Euro nicht übersteigt. Gemäß § 850b Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 ZPO werden sogenannte Kleinlebensversicherungen, die nur auf den Todesfall abgeschlossen worden sind, für nur bedingt pfändbar erklärt. Ein Vertrag über eine Lebensversicherung liegt mit dem Treuhandvertrag aber nicht vor.104 

Auch eine Analogie scheidet aus. Der Regelungszweck des § 850b ZPO erfasst keine von einem Unternehmen treuhänderisch verwahrte Gelder. Vielmehr dient der Pfändungsschutz von Geldrenten, die wegen Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten sind, der Sicherung der Existenz des Schuldners.105

Die Ansprüche der Schuldnerin aus dem Bestattungsvorsorge-Treuhandvertrag und damit auch der Anspruch auf Rückzahlung des verwahrten Betrags könnten wirksam an die Streithelferin abgetreten worden sein. Die durch den Kläger erklärten Kündigungen der Verträge der Schuldnerin mit der Beklagten und der Streithelferin haben auf die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Abtretung der Ansprüche aus dem Bestattungsvorsorge-Treuhandvertrag keinen Einfluss. Ebenso wenig steht eine Beendigung des Vertragsverhältnisses nach §§ 115, 116 InsO der Wirksamkeit einer bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgten Abtretung entgegen.106 Die §§ 115, 116 InsO erweitern nicht die dem Auftraggeber nach der Beendigung eines Auftrags oder eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses zustehenden materiell-rechtlichen Ansprüche. Soweit materiell-rechtlich keine Herausgabeansprüche bestehen, begründet die Insolvenzeröffnung keine solchen Ansprüche.107

Sollte die Abtretung der Ansprüche der Schuldnerin aus dem Bestattungsvorsorge-Treuhandvertrag an die Streithelferin zur Sicherung eines Anspruchs im Sinne des § 166 Abs. 2 InsO erfolgt sein, besteht ein Einziehungsrecht des Verwalters. Sollte die Abtretung der Ansprüche der Schuldnerin gegen die Beklagte aus dem Bestattungsvorsorge-Treuhandvertrag an die Streithelferin erfüllungshalber oder aber erfüllungsstatt erfolgt sein, scheidet ein Einziehungsrecht des Klägers aus.108 Im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Bestattungsvorsorge-Treuhandvertrags, nach dem der bei der Beklagten verwahrte Betrag letztlich für die Erfüllung der Forderung der Streithelferin gegen die Schuldnerin aus dem geschlossenen Bestattungsvorsorgevertrag zur Verfügung stehen soll, erscheint dies möglich. Im Vordergrund der Vereinbarung könnte damit nicht eine fiduziarische Abtretung, sondern eine Abtretung erfüllungshalber stehen.109

d) Flugbeförderung

aa) Neuer Vertrag

Schließt ein Gläubiger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Luftfahrtunternehmens einen neuen Beförderungsvertrag ab, handelt es sich bei den Beförderungsansprüchen um Masseverbindlichkeiten, auch wenn der Flugpreis mittels eines Gutscheins bezahlt wird, den das Luftfahrtunternehmen anlässlich der Annullierung eines vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen gebuchten und bezahlten Flugs dem Gläubiger ausgestellt hat.

Der Erstattungsanspruch wegen eines abgesagten Fluges kann nicht gemäß § 254, § 254b InsO nur nach Maßgabe des Insolvenzplans geltend gemacht werden, weil der nach der Verfahrenseröffnung vom 1.12.2019 am 26.11.2020 begründete Beförderungsanspruch eine Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 InsO bildet, welche der Insolvenzplan nicht erfasste und die, wie sich aus § 217 InsO ergibt, nicht plandispositiv ist.110 In der Buchung vom 26.11.2020 liegt keine Änderung eines bestehenden Vertragsverhältnisses, sondern der Abschluss eines neuen Vertragsverhältnisses. Indem die Beklagte den Kunden anstelle des ursprünglich gebuchten Flugs einen Gutschein anbot und die Kunden diesen annahmen, wurde das ursprüngliche Vertragsverhältnis einvernehmlich beendet. Insoweit unterscheidet sich der Fall von einer Umbuchung, bei der im Rahmen desselben Vertragsverhältnisses die geschuldete durch eine andere Beförderungsleistung ersetzt wird.111

bb) Ausstellung einer Bordkarte

Stellt ein Flugbeförderungsanspruch nur eine Insolvenzforderung dar, begründet die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Luftfahrtunternehmens erfolgte Ausstellung einer Bordkarte keine Masseverbindlichkeit.112

Beförderungsansprüche, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sind, sind von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners an nicht mehr durchsetzbar. Sekundäransprüche, die aus der Nichterfüllung insolvenzbedingt nicht durchsetzbarer Ansprüche folgen, begründen keine Masseverbindlichkeiten.113 Die Fortsetzung des Flugbetriebs wertet weder für sich genommen noch in Verbindung mit etwaigen Erklärungen der Beklagten, der Flugbetrieb werde fortgesetzt, Insolvenzforderungen zu Masseverbindlichkeiten auf.114

Beförderungsansprüche der Fluggäste (und damit auch Sekundäransprüche wegen Nichterfüllung) sind vorliegend nicht durch konkludente, die ursprüngliche Übereinkunft bestätigende Vereinbarung zu Masseverbindlichkeiten geworden (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 InsO).115 Eine solche Vereinbarung hat nicht nur für die Parteien der schuldumschaffenden Vereinbarung Auswirkungen, sondern auch für die übrigen Beteiligten des Insolvenzverfahrens. Sie erfordert angesichts ihrer einschneidenden Wirkungen, dass die Anforderungen an eine Schuldumschaffung (Novation) erfüllt sind oder die Vereinbarung in einer der Novation vergleichbaren Weise zur Begründung einer Masseverbindlichkeit führt. Eine schuldumschaffend wirkende Novation setzt den Willen der Parteien voraus, das alte Schuldverhältnis durch ein neues zu ersetzen und damit zugleich das alte Schuldverhältnis aufzuheben, so dass die Beteiligten nicht mehr darauf zurückgreifen können.116 Eine Bordkarte dient als Nachweis, dass der Check-in-Prozess abgeschlossen ist und dass die auf ihr genannte Person berechtigt ist, in das für den gebuchten Flug bereitstehende Flugzeug einzusteigen. Ein eigenständiges Rechtsgeschäft geht mit ihrer Ausstellung nicht einher. Eine solche Bestätigung erreicht nicht die Qualität einer Schuldumschaffung (Novation).117

4. Anmeldung einer Forderung im Insolvenzverfahren

Der Gläubiger hat bei der Anmeldung den Lebenssachverhalt darzulegen, der in Verbindung mit einem – nicht notwendig ebenfalls vorzutragenden – Rechtssatz die geltend gemachte Forderung als begründet erscheinen lässt. Die rechtliche Einordnung der Forderung ist nicht Gegenstand der Anmeldung. Diese Anforderungen beziehen sich allein darauf, ob der Streitgegenstand des geltend gemachten Anspruchs hinreichend bestimmt ist. Hingegen ist es für eine wirksame Forderungsanmeldung nach § 174 Abs. 2 InsO nicht erforderlich, dass der Gläubiger einen Sachverhalt vorträgt, aus dem sich bei zutreffender rechtlicher Würdigung schlüssig die geltend gemachte Forderung ergibt.118 Dabei ist zwischen der hinreichenden Individualisierung der Forderung und der Schlüssigkeit der Forderungsanmeldung zu unterscheiden. Die Voraussetzungen des § 174 Abs. 2 InsO sind erfüllt, wenn die Forderung ausreichend individualisiert ist, mithin der Streitgegenstand bestimmt ist; nicht erforderlich ist, dass die Forderung auch schlüssig begründet ist.119

5. Gerichtliches Feststellungsverfahren

a) Anmeldung einer Forderung

Melden sowohl der Zedent als auch der Zessionar dieselbe Forderung zur Tabelle an, ist eine auf eine erst nach dem Prüfungstermin erfolgte Rückabtretung der Forderung durch den Zessionar gestützte Feststellungsklage des Zedenten unzulässig, wenn dieser die abgetretene Forderung lediglich im eigenen Namen als eigene Forderung zur Tabelle angemeldet hat und hinsichtlich der Rückabtretung kein erneuter Prüfungstermin durchgeführt worden ist.

Der Gegenstand des Anmelde- und Prüfungsverfahrens einerseits und des gerichtlichen Feststellungsprozesses andererseits müssen nach § 181 InsO identisch sein. Die Feststellung nach Grund, Betrag und Rang der Forderung kann nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder in dem Prüfungstermin bezeichnet worden ist.120

Die Klägerin hatte in einer höchstrichterlich entschiedenen Sache die an die Bank abgetretenen Forderungen im eigenen Namen als eigene Forderungen angemeldet, die Feststellungsklage indes auf eine erst nach dem Prüfungstermin erfolgte Rückabtretung der Forderungen durch die Bank an sie gestützt. Darin liegt eine Änderung des Streitgegenstands der im Prüfungstermin geltend gemachten Forderungen. Damit ist der Gegenstand des Anmelde- und Prüfungsverfahrens einerseits und des gerichtlichen Feststellungsprozesses andererseits nicht, wie dies § 181 InsO fordert, identisch.121 Bei der Frage, ob eine Klage auf eigene oder abgetretene Ansprüche gestützt wird, handelt es sich nicht um verschiedene rechtliche Begründungen desselben prozessualen Anspruchs, sondern um verschiedene Streitgegenstände.122

b) Aufnahme eines unterbrochenen Rechtstreits

aa) Aufnahmeerklärung

Die Aufnahmeerklärung der Beklagten genügt im Blick auf den Kläger nicht, wenn diese ausweislich ihres Verweises auf § 184 Abs. 2 InsO auf ihre eigene Berufung beschränkt war. Von Seiten des Klägers liegt aber jedenfalls eine den Anforderungen des § 250 ZPO genügende konkludente Aufnahmeerklärung bezüglich seiner eigenen Berufung vor, da er seinerseits gebeten hat, dem Verfahren Fortgang zu geben, und mit seiner Stellungnahme zum Hinweis des Berufungsgerichts deutlich gemacht hat, dass er seine Forderungen weiterverfolgen will.123

bb) Ordnungsgemäße Forderungsanmeldung

Allerdings setzt die wirksame Aufnahme eines zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anhängigen Rechtsstreits (auch) zur Beseitigung eines Schuldnerwiderspruchs (§ 184 Abs. 1 S. 2 InsO) oder zu dessen Verfolgung ((§ 184 Abs. 2 S. 1 InsO) eine wirksame Forderungsanmeldung gemäß §§ 174 ff. InsO voraus.124

Der Kläger hat mit der Anmeldung nicht nur pauschal eine Gesamt-Schadensersatzforderung von 298 799 Euro geltend gemacht, sondern in seinem Begleitschreiben in einer § 174 Abs. 2 InsO genügenden Weise sowohl hinsichtlich des Grundes als auch des jeweils geltend gemachten Betrags (die jeweilige Investitionssumme) hinreichend zwischen den einzelnen, mit Vertragsnummer, Abschlussdatum und Investitionssumme aufgelisteten Anlageverträgen differenziert und diese unverwechselbar einem bestimmten Lebenssachverhalt zugeordnet. Dass seine Schadensersatzforderung möglicherweise von einer Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung abhängt, steht der Wirksamkeit der Anmeldung nicht entgegen.125

cc) Nebenforderungen

Inhaltlich erstreckte sich diese Anmeldung aber nur auf die hier geltend gemachten Hauptforderungen des Klägers, d. h. seinen bezifferten Zahlungsantrag und seinen Antrag auf Feststellung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten, die bei wirtschaftlicher Betrachtung beide von seiner Anmeldung der jeweils ungekürzten Investitionsbeträge als Schadensersatz in Form des negativen Interesses umfasst waren. Zu den vom Kläger als Nebenforderungen geltend gemachten Verzugszinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten fehlt es in der Anmeldung vom 3.12.2020 dagegen an den insoweit nach § 174 Abs. 2 InsO erforderlichen Angaben.126

dd) Anpassung der Anträge

Bei der Aufnahme eines durch Insolvenz unterbrochenen Rechtsstreits durch den Gläubiger gegenüber dem bestreitenden Insolvenzverwalter oder einem anderen bestreitenden Insolvenzgläubiger nach § 179 Abs. 1, § 184 Abs. 2 InsO ist grundsätzlich die Umstellung eines Leistungsantrags in einen Antrag auf Feststellung der Forderung zur Tabelle geboten. Diese Antragsumstellung ist keine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO, sondern eine gemäß § 264 Nr. 3 ZPO wegen einer “später eingetretenen Veränderung” zulässige verfahrensrechtliche Anpassung des Antrags an die insoweit maßgeblichen Vorschriften aus der InsO.127 Die dem Kläger nur Zug-um-Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus den jeweiligen Anlageverträgen zugesprochenen Zahlungsansprüche können nach § 45 S. 1 InsO nur unter Berücksichtigung des Werts dieser abzutretenden Rechte zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenztabelle festgestellt werden. Tatsächliche Feststellungen oder Vortrag der Parteien dazu, ob diese Rechte noch werthaltig sind bzw. waren und welcher Wert ggf. für sie zu veranschlagen wäre, sind erforderlich.128

6. Verfahrensfragen: Nebenintervention

Gemäß § 66 Abs. 1 ZPO kann derjenige, der ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit eine Partei obsiegt, dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten. Dabei ist der Begriff des rechtlichen Interesses weit auszulegen. Es ist erforderlich, dass der Streithelfer zu der unterstützten Partei oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt. Aus dem Erfordernis eines rechtlichen Interesses folgt, dass ein rein wirtschaftliches Interesse für die Zulässigkeit einer Nebenintervention nicht ausreicht.129 Das Interesse eines Insolvenzgläubigers, einen gegen den Insolvenzverwalter geltend gemachten Anspruch, die Herausgabe eines Gutachtens an die Insolvenzgläubiger zu unterlassen, abzuwehren, stellt auch dann nur ein rein wirtschaftliches und kein die Zulässigkeit der Nebenintervention begründendes rechtliches Interesse dar, wenn das Gutachten dazu dient, das Bestehen eines Anfechtungsanspruchs zu überprüfen.130 Ein rechtliches Interesse ergibt sich auch nicht, soweit ein Schadensersatzanspruch nach § 60 InsO wegen unterlassener Geltendmachung eines etwaigen Anfechtungs- und Abfindungsanspruchs bestehen könnte. Das rechtliche Interesse muss sich auf die Entscheidung über den Streitgegenstand beziehen. Das ist nicht der Fall, wenn Streitgegenstand des Rechtsstreits Unterlassungsansprüche bilden.131 Ein Insolvenzgläubiger kann sich zur Begründung eines Interventionsinteresses nicht auf das Recht der Gläubigerversammlung auf Unterrichtung durch den Insolvenzverwalter stützen.132

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