Prof. Dr. Tobias Lettl

BB-Rechtsprechungsreport zum Wettbewerbsrecht 2024/2025

Anknüpfend an den BB-Rechtsprechungsreport zum Wettbewerbsrecht 2023/2024, BB 2024, 2435 ff., gibt der Autor im folgenden Beitrag eine Übersicht über die Entwicklung der Rechtsprechung von EuGH und BGH zum Wettbewerbsrecht (Lauterkeitsrecht) im vergangenen Jahr.

I. Europäisches Lauterkeitsrecht

1. AEUV

a) Art. 207 AEUV, VO (EU) Nr. 2015/478, VO (EU) Nr. 1308/213

Art. 207 AEUV, die VO (EU) Nr. 2015/478 und die VO (EU) Nr. 1308/213 gestatten es einem Mitgliedstaat nicht, einseitig ein Einfuhrverbot für landwirtschaftliche Erzeugnisses zu erlassen, die nicht mit den Rechtsvorschriften der EU über die Angabe des Ursprungslandes oder -gebiets vereinbar sind.1 Nach Art. 76 VO (EU) Nr. 1308/2013 muss auf den Stufen der Einfuhr und des Verkaufs an den Verbraucher auf dem Etikett der im Gebiet der Westsahara geernteten Charentais-Melonen und Kirschtomaten allein die Westsahara als Ursprungsland angegeben sein.2

b) Art. 34 AEUV

Art. 34 AEUV (und Art. 3 Abs. 4 RL 2001/83/EG) stehen nicht einer nationalen Regelung entgegen, die aus Gründen des Verbraucherschutzes eine Werbeaktion verbietet, in deren Rahmen den Kunden einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Apotheke für die Einsendung ihrer Rezepte und die Teilnahme an einem “Arzneimittel-Check” eine Geldprämie angeboten wird, ohne dass die genaue Höhe dieser Prämie erkennbar ist.3

Die in § 78 Abs. 1 S. 4 AMGin der bis zum 14.12.2020 geltenden Fassung festgelegte Erstreckung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung auf Versandapotheken, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig sind, ist im Verhältnis zu diesen Versandapotheken als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV unanwendbar.4

c) Art. 56 AEUV

Der BGH5 legt dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

“1. Schließt es die Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union aus, einen über das Internet geschlossenen privatrechtlichen Vertrag über Sportwetten, die ohne die hierfür nach dem nationalen Recht erforderliche Erlaubnis angeboten wurden, als nichtig zu betrachten, wenn der Anbieter in Deutschland eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte und das für diesen Antrag geltende Verfahren auf Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt wurde?

2. Schließt es die Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union aus, das nationale Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zur Veranstaltung von Sportwetten im Internet als Schutzgesetz mit der möglichen Folge einer Schadensersatzpflicht zu betrachten, wenn der Anbieter in Deutschland eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte und das für diesen Antrag geltende Verfahren auf Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt wurde?”6

2. Verordnungen (chronologisch)

a) Art. 2 Abs. 6 Buchst. d VO (EG) Nr. 1907/2006, Art. 1 Abs. 5 Buchst. e VO (EG) Nr. 1272/2008, Art. 2 Abs. 1 S. 2 i. V. m. Anhang V VO (EU) Nr. 528/2012 (Biozid-VO)

Der BGH7 legt dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

“1. Ist Art. 3 Abs. 1 Buchst. a S. 1 der VO (EU) Nr. 528/2012 dahin auszulegen, dass die für die Biozideigenschaft eines Produkts erforderliche Zweckbestimmung den einzigen oder den überwiegenden Zweck darstellen muss, oder reicht es aus, dass ein Produkt auch – wenn auch nachrangig – als Biozidprodukt bestimmt ist?

2. Ist Art. 2 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit Anhang V der VO (EU) Nr. 528/2012 dahin auszulegen, dass ein Biozidprodukt, das (auch) zur Reinigung von Lebensmitteln bestimmt ist, als Produkt der Produktart 4 (Lebens- und Futtermittelbereich) in der Hauptgruppe 1 (Desinfektionsmittel) in den Geltungsbereich der VO (EU) Nr. 528/2012 fällt?

3. Ist Art. 2 Abs. 2 Unterabsatz 1 Buchst. e, Unterabsatz 2 der VO (EU) Nr. 528/2012 dahin auszulegen, dass ein Biozidprodukt, das (auch) zur Reinigung/Desinfektion von Lebensmitteln bestimmt ist, allein in den Geltungsbereich der VO (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über Lebensmittelhygiene (ABl. L 139 vom 30.4.2004, S. 1) fällt, insbesondere nicht über die Rückausnahme gemäß Art. 2 Abs. 2 Unterabsatz 2 der VO (EU) Nr. 528/2012 in deren Geltungsbereich einbezogen wird?

4. Ist die Bereichsausnahme für Lebensmittel gemäß Art. 1 Abs. 5 Buchst. e der VO (EG) Nr. 1272/2008 dahin auszulegen, dass diese Verordnung auf ein Produkt, das sowohl als Lebensmittel gemäß Art. 2 der VO (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1) als auch als Biozidprodukt gemäß Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. a S. 1 der VO (EU) Nr. 528/2012 bestimmt ist, ungeachtet dieser Bereichsausnahme – gegebenenfalls unter der Voraussetzung, dass die Zweckbestimmung als Biozid überwiegt – anzuwenden ist?

5. Ist die Bereichsausnahme für Lebensmittel gemäß Art. 2 Abs. 6 Buchst. d in Verbindung mit Titel IV der VO (EG) Nr. 1907/2006 dahin auszulegen, dass die Anwendung des Titels IV auf ein Produkt im Sinn der Vorlagefrage 4 ungeachtet dieser Bereichsausnahme – gegebenenfalls unter der Voraussetzung, dass die Zweckbestimmung als Biozid überwiegt – nicht ausgeschlossen ist?”8

b) VO (EG) Nr. 1924/2006 (Health-Claims-VO)

aa) Art. 10 Abs. 2

Der BGH9 legt dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

“1. Ist Art. 10 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1924/2006 so auszulegen, dass der Begriff “Kennzeichnung” eines Lebensmittels auch eine schriftliche Werbung für das Lebensmittel umfasst, so dass die Verwendung einer gesundheitsbezogenen Angabe in der schriftlichen Werbung dazu führt, dass die in dieser Vorschrift vorgesehenen Informationspflichten in der Werbung zu erfüllen sind?

2. Ist Art. 10 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1924/2006 so auszulegen, dass die bei Verwendung gesundheitsbezogener Angaben in einer Lebensmittelwerbung nach dieser Vorschrift bestehenden Informationspflichten auch dann in der Lebensmittelwerbung zu erfüllen sind, wenn die Kennzeichnung des Lebensmittels die erforderlichen Informationen enthält?”10

bb) Art. 10 Abs. 1 und 3

Mit Art. 10 Abs. 1 und Abs. 3 der VO (EG) Nr. 1924/2006 ist es nicht vereinbar, im Rahmen der kommerziellen Werbung für ein aus “Botanicals” bestehendes Nahrungsergänzungsmittel i. S. d. VO (EU) Nr. 432/2012 spezielle gesundheitsbezogene Angaben über solche Stoffe zu verwenden, die (1) psychische Funktionen oder Verhaltensfunktionen beschreiben oder darauf verweisen, oder (2) auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile solcher Stoffe für die Gesundheit im Allgemeinen und das gesundheitsbezogene Wohlbefinden zu verweisen.11 Zeitlich gilt dies solange, als die Europäische Kommission die Prüfung der gesundheitsbezogenen Angaben über pflanzliche Stoffe im Hinblick auf ihre Aufnahme in eine Liste der zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben nach Art. 13, 14 der VO (EG) Nr. 1924/2006 nicht abgeschlossen hat, wenn den Verweisen keine in diesen Listen enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist und die Verwendung solcher Angaben nicht nach Art. 28 Abs. 6 dieser Verordnung zulässig ist.

c) Art. 32 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1272/2008 (CLP-VO)

Der Begriff der “breiten Öffentlichkeit” in der VO (EG) Nr. 1272/2008 (CLP-VO) ist nicht im Sinne von “jedermann”, sondern in Abgrenzung von Fachkreisen auszulegen.12 Das Gebot von Art. 32 Abs. 1 der CLP-VO erfordert die Herstellung des Kennzeichnungszusammenhangs dergestalt, dass die einzeln aufgeführten Kennzeichnungselement in einem unmittelbaren visuellen Zusammenhang stehen.13

d) VO (EU) Nr. 528/2012 und VO (EG) Nr. 1272/2008

Die VO (EU) Nr. 528/2012 und die VO (EG) Nr. 1272/2008 sind nur dann parallel anwendbar, wenn das streitgegenständliche Produkt in den Geltungsbereich beider Verordnungen fällt.14 Reinigungsmittel, die keine Biozidprodukte sind, fallen nicht in den Anwendungsbereich der Biozidverordnung.15

e) Art. 6 Abs. 1 und 3 Unterabs. 1 VO (EG) Nr. 1223/2009

Der BGH16 legt dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

“1. Hat ein Händler, der nicht verantwortliche Person im Sinne von Art. 4 Abs. 6 der VO (EG) Nr. 1223/2009 ist, gemäß Art. 6 Abs. 1 und 3 Unterabs. 1 dieser Verordnung Grund zu der Annahme, dass die Werbung eines Herstellers nicht den Anforderungen des Art. 20 Abs. 1 der Verordnung genügt, wenn er die ihm vom Hersteller überlassene Werbung zu eigenen geschäftlichen Zwecken verwendet, ohne zu prüfen, ob die beworbenen Funktionen des kosmetischen Mittels hinreichend belegt sind? Oder hat der Händler nur unter bestimmten – wenn ja, unter welchen – Voraussetzungen gemäß Art. 6 Abs. 1 und 3 Unterabs. 1 der VO (EG) Nr. 1223/2009 Grund zu der Annahme, dass die von ihm verwendete Werbung des Herstellers nicht den Anforderungen des Art. 20 Abs. 1 der Verordnung genügt, und zu prüfen, ob die beworbenen Funktionen des kosmetischen Mittels hinreichend belegt sind?

2. Schließen die Bestimmungen in Art. 4 Abs. 6 und Art. 6 Abs. 1 und 3 Unterabs. 1 der VO (EG) Nr. 1223/2009 gemäß Art. 3 Abs. 4 der RL 2005/29/EG aus, dass die Werbung eines Händlers mit einer vom Hersteller übernommenen irreführenden Aussage zu den Funktionen eines kosmetischen Mittels als unlautere Geschäftspraxis im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 4 Buchst. a, Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der RL 2005/29/EG anzusehen ist?”17

f) Art. 72 Abs. 3 S. 2 VO (EU) Nr. 528/2012

Die Merkmale “ähnliche Hinweise” im Sinne von Art. 72 Abs. 3 S. 2 VO (EU) Nr. 528/2012 erstrecken sich auf jeden Hinweis in der Werbung für Biozidprodukte, der diese Produkte so darstellt, dass eine Irreführung im Hinblick auf die Risiken dieser Produkte für Gesundheit von Mensch oder Tier oder für die Umwelt oder ihre Wirksamkeit durch eine Verharmlosung oder sogar Negation dieser Risiken erfolgt, ohne jedoch zwingend allgemeinen Charakter zu haben.18 Den in dieser Norm genannten Angaben einschließlich der “ähnlichen Hinweise” liegt eine abstrakte Irreführungsgefahr zu Grunde, die das Verbot solcher Werbeaussagen rechtfertigt.19 Ein ähnlicher Hinweis im Sinne von Art. 72 Abs. 3 S. 2 VO (EU) Nr. 528/2012 liegt in der Bezeichnung eines Biozidprodukts als “Hautfreundlich”.20

Das Verbot des Art. 72 Abs. 3 S. 2 VO (EU) Nr. 528/2012 erfasst als “ähnliche Hinweise” in der Werbung für ein Biozidprodukt die Angaben “Sanft zur Haut”, “Hautfreundliche Produktlösung als Schaum” und “Konsumenten sind überzeugt – 100 % bestätigen die Hautverträglichkeit”.21 Die Auslegung des Merkmals “ähnliche Hinweise” im Sinne dieser Vorschrift hängt nicht von dem Gefährdungspotenzial des jeweils konkret betroffenen Biozidprodukts ab.22 Bei Art. 72 Abs. 3 S. 2 VO (EU) Nr. 528/2012 hat der konkret angesprochene Verkehrskreis keine Bedeutung. Denn dieser Vorschrift liegt eine abstrakte Irreführungsgefahr zu Grunde, so dass es nicht auf eine konkrete Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise ankommt.23

g) VO (EU) Nr. 1308/2013

Die VO (EU) 1308/2013 steht einer nationalen Regelung entgegen, die wegen einer Notsituation Händler einerseits verpflichtet, von dieser Verordnung erfasste landwirtschaftliche Erzeugnisse zu einem festgesetzten Preis und einer durchschnittlichen Tagesmenge (Lagerbestand im Referenzjahr) zum Verkauf anzubieten und andererseits die zwingende Verhängung einer Geldbuße bei einem Verstoß gegen diese Verpflichtung.24

h) VO (EU) 2016/679 (DSGVO)

aa) Kapitel VIII

Die Vorschriften in Kapitel VIII der VO (EU) 2016/679 stehen einer nationalen Regelung nicht entgegen, die Mitbewerbern des mutmaßlichen Verletzers von Regelungen zum Schutz personenbezogener Daten die Befugnis zugesteht, wegen Verstößen gegen die DSGVO gegen den Verletzer im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten wegen der Begehung unlauterer Geschäftspraktiken vorzugehen.25

bb) Art. 9 Abs. 1

Es handelt sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der VO (EU) 2016/679 bei Daten, die Kunden bei dem Betreiber einer Apotheke über eine Onlineplattform bei der Onlinebestellung apothekenpflichtiger Arzneimittel eingeben müssen (z. B. Name, Lieferadresse und für die Individualisierung der Arzneimittel notwendige Informationen). Dies gilt auch dann, wenn der Verkauf dieser Arzneimittel keiner ärztlichen Verschreibung bedarf.26

i) Art. 2 Nr. 13 und Art. 6 Unterabs. 1 Buchst. a VO (EU) Nr. 2017/1369; Art. 4 Buchst. d Delegierte VO (EU) Nr. 2019/2013

Der BGH27 legt dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

“Ist eine Person, die im Rahmen eines Online-Gewinnspiels einen Fernseher als Gewinn auslobt, in Bezug auf diesen als “Händler” im Sinne von Art. 2 Nr. 13 der VO (EU) Nr. 2017/1369 anzusehen und daher zur Erfüllung der sich aus Art. 6 Unterabs. 1 Buchst. a der VO (EU) Nr. 2017/1369 in Verbindung mit Art. 4 Buchst. d der Delegierten VO (EU) Nr. 2019/2013 ergebenden Anforderungen verpflichtet?”28

j) VO (EU) Nr. 2017/2394 (CPC-VO)

Die Rechtmäßigkeit einer gegen ein in Deutschland ansässiges Unternehmen erlassenen Untersagungsverfügung einer zuständigen deutschen Behörde, die auf Ersuchen einer für die Verfolgung irreführender Angaben gegenüber Verbrauchern zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats der EU (hier: belgische Generaldirektion Wirtschaftsinspektion, ADEI) auf der Grundlage der VO (EU) Nr. 2017/2394 (CPC-VO) setzt nicht voraus, dass eine den innerstaatlichen Anforderungen des belgischen Rechts genügende “Grundverfügung” der ADEI als ersuchende Behörde vorliegt.29 Die Befugnisse der ersuchenden Behörde ergeben sich vielmehr ebenso wie diejenigen der ersuchten Behörde unmittelbar aus der CPC-VO. Eine gegen eine im Rahmen eines Verfahrens nach der CPC-VO ergangene Beschwerdeentscheidung erhobene Rechtsbeschwerde kann grundsätzlich nicht auf die Verletzung ausländischen Rechts gestützt werden.30 Das Rechtsbeschwerdegericht ist vielmehr an die Feststellungen des Beschwerdegerichts betreffend das Bestehen und den Inhalt des materiellen ausländischen Rechts gebunden. Auch die Anwendung ausländischen Rechts durch das Tatgericht darf das Rechtsbeschwerdegericht grundsätzlich nicht nachprüfen.

k) Art. 16 Abs. 1, 30 Abs. 2, 33 Abs. 1, 45 Abs. 1 Buchst. b Ziff. iii, 48 Abs. 1 VO (EU) 2018/847

Art. 30 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 1 VO (EU) 2018/848 verbieten die Verwendung des Logos der Europäischen Union für ökologische/biologische Produktion und grundsätzlich auch Bezeichnungen mit Bezug auf solche Produktion für ein verarbeitetes Lebensmittel, das unter den Erfordernissen von Art. 45 Abs. 1 Buchst. b Ziff. iii und Art. 48 Abs. 1 VO (EU) 2018/848 zum Zweck des Inverkehrbringens als ökologisches/biologisches Erzeugnis in der EU aus einem Drittstaat eingeführt wird, unter folgender Voraussetzung: Das Lebensmittel entspricht nicht den Anforderungen von Art. 16 Abs. 1 i. V. m. Anhang II Teil IV Nr. 2.2.2. Buchst. f VO (EU) 2018/848, weil es Mineralstoffe und Vitamine nicht pflanzlichen Ursprungs enthält.31 Doch darf das Logo dieses Drittlands für ökologische/biologische Produktion in der EU für solche Lebensmittel Verwendung finden. Die gilt auch dann, wenn es Bezeichnungen mit Bezug auf die ökologische/biologische Produktion im Sinne von Art. 30 Abs. 1 und Anhang IV VO (EU) 2018/848 enthält.

3.  Richtlinien (chronologisch)

a) RL 95/46/EG a. F.

Für die Auslegung von Art. 8 Abs. 1 RL 95/46/EG a. F. gilt dasselbe wie für Art. 9 Abs. 1 VO (EU) 2016/679 (DSGVO).32

b) RL 98/6/EG

aa) Art. 2 Buchst. a

Der BGH33 legt dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

“Ist eine nur bei Überschreitung eines Gesamtbestellwerts anfallende Bearbeitungspauschale in den für eine Produkteinheit anzugebenden Verkaufspreis im Sinne von Art. 2 Buchst. a der RL 98/6/EG einzurechnen?”34

bb) Art. 6a Abs. 1 und Abs. 2

Art. 6a Abs. 1 und Abs. 2 RL 98/6/EG erfordert, dass eine Preisermäßigung für ein Produkt, die ein Händler in Form eines Prozentsatzes oder einer Werbeaussage bekannt gibt und die die Vorteilhaftigkeit des angegebenen Preises hervorheben soll, auf der Grundlage des “vorherigen Preises” im Sinne von Abs. 2 dieser Norm zu bestimmen ist.35

c) RL 2001/83/EG

aa) Art. 1 Nr. 2 Buchst. b

Eine “pharmakologische Wirkung” im Sinne von Art. 1 Nr. 2 Buchst. b RL 2001/83/EG übt ein Stoff aus, der durch eine reversible Bindung an Bakterien verhindert, dass sich diese an menschliche Zellen binden.36

bb) Art. 1 Nr. 29 und Art. 16a

“Traditionelle pflanzliche Arzneimittel” im Sinne von Art. 1 Nr. 29 und Art. 16a RL 2001/83/EG, die nach deren Art. 2 in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, sind nicht gleichzeitig “traditionelle pflanzliche Zubereitungen auf pflanzlicher Basis” im Sinne von Anhang I VO (EU) 2018/848, wenn sie nach Art. 2 Abs. 1 dieser Verordnung in deren Anwendungsbereich fallen.37

cc) Art. 2 Buchst. h

Der Begriff “koordinierter Bereich” in Art. 2 Buchst. h RL 2000/31/EG umfasst nicht die von einem Mitgliedstaat (in dem sich die von der Online-Vermarktungsmaßnahme angesprochenen Verbraucher befinden) vorgeschriebenen Anforderungen an die Kennzeichnung von Waren, die ein Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft über seine Website bewirbt und verkauft.38

dd) Art. 86 Abs. 1

Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Form von Preisnachlässen und Zahlungen sind nicht vom Begriff “Werbung für Arzneimittel” im Sinne von Art. 86 Abs. 1 RL 2001/83/EG erfasst.39 Demgegenüber fallen Werbeaktionen für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Verwendung von Werbeangaben in Gestalt von Gutscheinen für den anschließenden Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter diesen Begriff.40

ee) Art. 62

Nach Art. 62 RL 2001/83/EG sind Informationen über die ökologische/biologische Produktion von Wirkstoffen traditioneller pflanzlicher Arzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 29 und Art. 16a der RL 2001/83/EG nicht dahin zu verstehen, dass sie “für den Patienten wichtig” sind und keinen “Werbecharakter” haben.41

ff) Art. 87 Abs. 3

Art. 87 Abs. 3 RL 2001/83/EG steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die Werbeaktionen verbietet für den Bezug unbestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Verwendung von Werbegaben in Gestalt von Gutscheinen über einen bestimmten Geldbetrag oder über einen prozentualen Preisnachlass für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte und nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel.42

d) RL 2005/29/EG (UGP-RL)

aa) Durchschnittsverbraucher (Erwägungsgrund 18)

Der Durchschnittsverbraucher im Sinne von Erwägungsgrund 18 der RL 2005/29/EG ist zu definieren als angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch. Dabei sind auch realitätsbezogene Aspekte zu berücksichtigen.43 Die Definition des Durchschnittsverbrauchers schließt es nicht aus, dass die Entscheidungsfähigkeit dieser Person durch Beschränkungen wie kognitive Verzerrungen beeinträchtigt sein kann, wenn diese Verzerrungen das Verhalten dieser Person wesentlich beeinträchtigen können.44 Doch führt nicht jedes Risiko einer solchen Verzerrung zwangsläufig zu einer solchen Verhaltensbeeinträchtigung eines (fiktiven) Verbrauchers. Vielmehr bedarf es hierfür besonderer Umstände einer konkreten Situation.45 Wie der Durchschnittsverbraucher im Einzelfall typischerweise reagiert, müssen die nationalen Gerichte entscheiden.46

bb) Art. 2 Buchst. j, Art. 5 Abs. 2 und 5, Art. 8 und 9

Ein Angebot gegenüber einem Verbraucher für ein persönliches Darlehen einerseits und für ein nicht mit diesem Darlehen zusammenhängendes Versicherungsprodukt andererseits ist keine aggressive Geschäftspraxis im Sinne von Art. 2 Buchst. j, Art. 5 Abs. 2 und 5, Art. 8 und 9 der RL 2005/29/EG. Auch wenn dem Verbraucher keine Bedenkzeit zwischen der Unterzeichnung der zu diesen Angeboten gehörenden Verträge eingeräumt ist, impliziert dies nicht die Ausübung von Druck.47 Dies gilt auch dann, wenn das Angebot einen “Framing-Bias” (Kognitionswissenschaften: Voreingenommenheit und Veränderung der Präferenzen, je nach Art und Weise der Präsentation des Angebots) hervorrufen kann.48 Vielmehr bedarf es für die Unlauterkeit des Angebotes anderer unlauterkeitsbegründender Umstände.

cc) Art. 2 Buchst. c, d und i sowie Art. 3 Abs. 1

Die von einem Gewerbetreibenden für einen Verbraucher erbrachte Dienstleistung der Ermittlung des Werts einer Ware vor dem Erwerb der Ware vom Verbraucher ist ein Produkt im Sinne der Art. 2 Buchst. c, d und i sowie Art. 3 Abs. 1 RL 2005/29/EG, wenn der Ankauf davon abhängig ist, dass der infolge der Wertermittlung festgesetzte Preis akzeptiert wird.49 

dd) Art. 6 und Art. 7

Die Ermittlung, wie der Durchschnittsverbraucher eine Angabe versteht, ist nicht eine reine Tatsachenfeststellung im eigentlichen Sinne. Vielmehr handelt es sich um eine Rechtsfrage, die dem Anwendungsbereich des § 293 ZPO unterfällt.50 Nationale Gerichte dürfen wegen des harmonisierten Begriffs des Durchschnittsverbrauchers regelmäßig in gleicher Weise beurteilen, ob eine Werbeaussage irreführend ist. Daher genügt es grundsätzlich den Anforderungen des § 293 ZPO, wenn das Tatgericht zum einen die Anschauungen des deutschen Durchschnittsverbrauchers feststellt und zum anderen zum Ergebnis gelangt, dass sich die Anschauungen des Durchschnittsverbrauchers in einem anderen Mitgliedstaat davon nicht entscheidungserheblich unterscheiden.

ee) Art. 7 Abs. 1 und Abs. 4 Buchst. c

Nach Art. 7 Abs. 1 und Abs. 4 Buchst. c RL 2005/29/EG muss im Fall einer Aufforderung zum Kauf mittels kommerzieller Kommunikation im Internet die Information über die Art der Preisberechnung nicht notwendig den genauen Prozentsatz eines variablen Bestandteils (z. B. Ausgleichsmenge) enthalten, den der Stromversorger gegenüber dem betreffenden Verbraucher abrechnet.51 Es ist daher nicht erforderlich, dass der Verbraucher, sofern er seinen Stromverbrauch kennt, den Preis selbständig berechnen kann. Doch muss in dieser kommerziellen Kommunikation die grundsätzliche Anwendbarkeit eines solchen Prozentsatzes zusammen mit einer möglichen Größenordnung und den Faktoren, die sich auf diesen Prozentsatz auswirken, angegeben sein. Der Durchschnittsverbraucher muss in die Lage versetzt sein, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen.52

ff) Art. 11 und 13

Art. 11 und 13 RL 2005/29/EG stehen folgender nationalen Regelung entgegen: Die Vorschrift (1) verpflichtet eine für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständige nationale Behörde, bei einem Verfahren zur Feststellung einer unlauteren Geschäftspraxis dazu in einer Frist von 90 Tagen ab dem Zeitpunkt, zu dem sie Kenntnis von den wesentlichen, möglicherweise nur bei der ersten Meldung vorliegenden Umständen des Verstoßes hat, durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte an das betroffene Unternehmen die kontradiktorische Phase der Ermittlungen einzuleiten, (2) ahndet die Nichteinhaltung dieser Frist dadurch, dass die das Verfahren über den Verstoß abschließende Entscheidung der Behörde mit der Nichtigerklärung dieser Entscheidung endet und (3) führt zum Verlust der Befugnis der Behörde, wegen derselben Geschäftspraxis ein neues Verfahren über einen Verstoß einzuleiten.53

e) Art. 2 Buchst. c RL 2006/114/EG

Der Betreiber eines Online-Portals zum Vergleich von Produkten (z. B. Check24), der die verglichenen Produkte nicht selbst anbietet und daher kein Mitbewerber gegenüber deren Anbietern (z. B. Anbieter von Versicherungsdienstleistungen für Kfz) ist, macht keine vergleichende Werbung (i. S. d. Art. 2 Buchst. c RL 2006/114/EG).54 Dasselbe gilt dann, wenn dieser Betreiber als Vermittler auftritt und es Verbrauchern ermöglicht, Verträge mit den Anbietern dieser Produkte abzuschließen. Denn Vergleichsportal und Anbieter eines dort verglichenen Produkts bieten Dienstleistungen an, die nicht substituierbar sind.55

f) Art. 13 Abs. 1 Buchst. g RL 2014/17/EU

Es genügt den Anforderungen von Art. 13 Abs. 1 Buchst. g der RL 2014/17/EU, wenn ein Kreditgeber, der zur Finanzierung des Baus einer Wohnung Kreditverträge, die durch eine Hypothek gesichert sind oder nicht, mit festem Zinssatz, mit variablem Zinssatz oder mit abwechselnd variablen Zinssätzen und Festzinsphasen anbietet, in den allgemeinen Informationen nur ein einziges Beispiel der von ihm angebotenen Kredite angibt, sofern dieses Beispiel repräsentativ ist.56

g) Art. 24 Abs. 3 RL (EU) 2016/97

Art. 24 Abs. 3 der RL (EU) 2016/97 hindert eine nationale Behörde nicht daran, von einem Gewerbetreibenden, dessen Framing-Geschäftspraxis unlauter im Sinne der RL 2005/29/EG ist, zur Beendigung dieser Praxis zu verlangen, dem Verbraucher eine angemessene Bedenkzeit zwischen den Zeitpunkten der Unterzeichnung der betreffenden Verträge einzuräumen.57

h) Art. 23 Abs. 2 RL 2014/40/EU i. V. m. Art. 2 Nr. 40 RL 2014/40/EU

Art. 23 Abs. 2 RL 2014/40/EU in Verbindung mit Art. 2 Nr. 40 RL 2014/40/EU beschränkt die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass keine Tabakerzeugnisse in Verkehr gebracht werden, deren Packungskennzeichnung gegen die Regelungen über das Erscheinungsbild dieser Erzeugnisse verstößt, nicht auf den Zeitpunkt, zu dem sie eine Verkaufsstelle an den Verbraucher abgibt.58

II. Deutsches Lauterkeitsrecht

1. Geschäftliche Entscheidung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG)

Das Merkmal “geschäftlich” setzt nicht voraus, dass es sich um ein entgeltliches Geschäft handelt oder der Entscheider durch seine Entscheidung unmittelbar einen finanziellen Nachteil erleidet. Daher kann auch die Inanspruchnahme unentgeltlicher Dienstleistungen im Internet eine geschäftliche Entscheidung darstellen (z. B. Betätigung des Buttons “Sofort spielen” im App-Zentrum einer Internetplattform).59

2. Geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG)

Die öffentliche Hand ist im Gegensatz zu privaten Unternehmen nicht auf die Erzielung von Gewinnen angewiesen und kann Verluste durch Steuern, Abgaben und Beiträge decken. Geschäftliche Handlungen der öffentlichen Hand haben deshalb nicht zwingend Unternehmensbezug im Sinne einer auf den entgeltlichen Absatz von Produkten gerichteten Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr.60

Macht ein Rechtsanwalt in einem an eine Privatperson gerichteten Inkassoschreiben Angaben zum Namen seines Auftraggebers sowie zum Grund und zur Höhe der geltend gemachten Forderung, so stellen diese Angaben regelmäßig keine geschäftliche Handlung des Rechtsanwalts dar.61 Sie sind nämlich in erster Line darauf gerichtet, in Wahrnehmung der beruflichen anwaltlichen Aufgaben die vom eigenen Mandanten geltend gemachten Ansprüche durchzusetzen oder die gegen diesen gerichteten Ansprüche abzuwehren. Die gleichzeitige Förderung der wettbewerblichen Interessen des Mandanten stellt regelmäßig lediglich eine Reflexwirkung dar.

3. Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG)

Ein Fußballverband, der Eintrittskarten für ein Fußballspiel verkauft, und ein Betreiber einer Plattform, auf der der Fußballverband diese Eintrittskarten gegen umsatzabhängige Vergütung des Plattformbetreibers anbietet, stehen nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Denn beide versuchen nicht, gleichartige Produkte innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen. Sie sind weder auf dem gleichen sachlichen Markt – keine Austauschbarkeit der angebotenen Produkte Vermittlung von Angeboten Dritter einerseits und Ticketangebot andererseits – noch der gleichen Branche tätig.62 Eine Austauschbarkeit beider Leistungen ergibt sich nicht schon daraus, dass beide ihr Angebot an fußballinteressierte Ticketkäufer richten. Das Produkt des Betreibers einer Plattform, die Angebote Dritter vermittelt, ohne selbst die von Dritten angebotenen Produkte anzubieten, ist daher nicht mit dem Angebot dieser Produkte austauschbar. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis kann sich hier nur auf Grund der Förderung eigenen Wettbewerbs und der Beeinträchtigung fremden Wettbewerbs ergeben.63 Daher kann auch bei fehlender Austauschbarkeit der angebotenen Produkte die für ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ausreichende Wechselwirkung zwischen den Vorteilen des einen und den Nachteilen des anderen sowie der erforderliche wettbewerbliche Bezug bestehen. Denn dies kann allein durch die konkret beanstandete geschäftliche Handlung geschehen. So kann die notwendige Wechselwirkung deshalb bestehen, weil der Plattformbetreiber gegen eine Servicegebühr den Erwerb von Eintrittskarten für das vom Verband auf dem Erstmarkt angebotene Fußballspiel von Dritten ermöglicht (Zweitmarkt) und bestimmte Werbeaussagen zum Verkauf der Eintrittskarten macht, aus denen Nachteile für das Ansehen des Fußballverbands und die Vermarktung des Spiels ergeben64 (z. B. Bewerbung des Verkaufs von Eintrittskarten vor Beginn des Vorverkaufs durch den Fußballverband).

Bietet eine Fluggesellschaft eine internetgestützte Eingabemöglichkeit zur Geltendmachung von gegen sie gerichteten Entschädigungsansprüchen ihrer Kunden nach der VO (EG) Nr. 261/2004, so steht sie mit dem Betreiber eines Internetportals, das ebenfalls der Geltendmachung solcher Ansprüche dient, wegen der hinreichenden Gleichartigkeit des Leistungsangebots (Substitutionswettbewerb) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG.65

4.  Verstoß gegen Marktverhaltensregel (§ 3a UWG) (alphabetisch)

a) § 43 Abs. 1 AMG

Ein Apotheker, der apothekenpflichtige Arzneimittel über die Internet-Plattform “Amazon-Marketplace” (Amazon) anbietet und der im Anschluss an die Bestellung und die Übermittlung der Bestelldaten die Bestellung freigibt, das Arzneimittel verpackt und versendet, bringt selbst (und nicht Amazon) das Arzneimittel in Verkehr im Sinne von § 43 Abs. 1 AMG.66

b) ApoG

aa) § 8 S. 2 Alt. 2

Ein Vermögenswert ist überlassen i. S. d. § 8 S. 2 Alt. 2 ApoG, wenn ein Betreiber eines Internet-Marktplatzes diesen Platz Apotheken zur Abwicklung von Verkaufsvorgängen über nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Verfügung stellt.67 Bemisst sich die hierfür von einer Apotheke zu zahlende Vergütung nach einem Anteil an dem pro Transaktion erwirtschafteten Umsatz oder Gewinn, so ist diese Vergütung nur dann am Umsatz oder Gewinn der Apotheke ausgerichtete Vergütung i. S. d. § 8 S. 2 ApoG ausgerichtet, wenn der gesamte Umsatz oder Gewinn der Apotheke zu einem wesentlichen Teil auf den über den Internet-Marktplatz getätigten Geschäften beruht.68

bb) § 11 Abs. 1 und 1a

Unzulässiges Rezeptmakeln i. S. d. § 11 Abs. 1a ApoG liegt vor, wenn der Dritte den Vorteil “dafür” fordert etc., Verschreibungen zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten.69 Erforderlich ist ein schutzzweckrelevanter Zusammenhang zwischen Tathandlung und Vorteil.70 Dieser liegt vor, wenn die Art und Weise der Vorteilsgewährung geeignet ist, die Freiheit der Apothekenwahl der Versicherten oder die flächendeckende Arzneimittelversorgung durch wohnortnahe Apotheken zu gefährden.

Verlangt der Betreiber eines Internetmarktplatzes, auf dem Kunden elektronische Verschreibungen (“E-Rezepte”) bei Apotheken einlösen können, von den teilnehmenden Apotheken eine monatliche, von der Zahl der Transaktionen oder dem mit ihnen erzielten Umsatz unabhängige Nutzungsgebühr, spricht dies grundsätzlich gegen einen schutzzweckrelevanten Zusammenhang unter Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1a ApoG.71 Voraussetzung dafür ist aber, dass es sich nicht um eine verdeckte Erfolgsprovision handelt (z. B. weil die geforderte Vergütung mit Blick auf den gebotenen Leistungsumfang überhöht ist.

c) § 312 Abs. 6 BGB

§ 312 Abs. 6 BGB ist bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Versicherungsvermittlungsverträgen nicht richtlinienkonform in der Weise auszulegen, dass für sie ein Widerrufsrecht des Verbrauchers nach § 312g Abs. 1 BGB besteht.72

d) § 4 Abs. 1 BDSG a. F.

Die Bestellung eines Kunden von apothekenpflichtigen Medikamenten über den Account eines Apothekers bei der Internet-Plattform “Amazon-Marketplace” (Amazon) begründet eine Erhebung und Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Sinne von § 4 Abs. 1 BDSG a. F.73

e) Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO, Verantwortlichkeit, Klage vor Zivilgericht

Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO (Verarbeitung von Bestelldaten) ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG.74 Für einen Verstoß dagegen bei Bestellung über eine Internetverkaufsplattform wie Amazon ist der Apotheker, der auf der Plattform einen Account betreibt, nach § 8 Abs. 2 UWG lauterkeitsrechtlich verantwortlich.75 Ein Mitbewerber kann gegen einen solchen Verstoß im Wege der Klage vor den Zivilgerichten wegen unzulässiger geschäftlicher Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG vorgehen.

f) Art. 5 As. 1 S. 2 GG

Bei der Prüfung des Angebots kostenloser Stellenanzeigen im Online-Portal eines Landkreises ohne redaktionellen Teil als vermeintlichen Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung der Staatsferne der Presse kommt es nur auf dieses Angebot an.76 Denn es ist dann nur dieser wirtschaftliche Aspekt maßgebend, den die Pressefreiheit, die sich ebenfalls auf den Anzeigenteil erstreckt, ebenfalls umfasst. Ein solches Angebot kostenloser Stellenanzeigen bringt die Gefahr existenzieller Schäden für die Presse mit sich. Denn Unternehmen inserieren dann nicht mehr in Tageszeitungen oder deren Online-Ausgabe, sondern bei dem Landkreis.77

g) § 7 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Nr. 1 Hs. 1 Fall 2 HWG

Bei der Publikumswerbung mit Werbegaben beträgt die Wertgrenze für geringwertige Kleinigkeiten im Sinn des § 7 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Nr. 1 Hs. 1 Fall 2 HWG für Heilmittel, insbesondere Medizinprodukte, 1 Euro.78

h) LÖG NW

aa) § 5 Abs. 1 Nr. 1 S. 1, § 4 Abs. 2 S. 1

Die Zulässigkeit der Öffnung einer Verkaufsstelle an Sonn- und Feiertagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 LÖG NW richtet sich nach dem angebotenen Kernsortiment, nicht aber nach dem ergänzend dazu angebotenen Randsortiment. Ob Waren zum Randsortiment im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 LÖG NW gehören, ist nach deren hauptsächlicher Zweckbestimmung zu beurteilen.79 Wie sie darüber hinaus noch genutzt werden können, ist hingegen unerheblich. Waren des zulässigen Randsortiments müssen nicht zum sofortigen Ge- und Verbrauch bestimmt sein. Sie müssen auch nicht gleichzeitig oder kombiniert mit Waren des Kernsortiments erworben werden.

bb) § 7 Abs. 1

Der nordrhein-westfälische Gesetzgeber ist befugt, in § 7 Abs. 2 S. 1 LÖG NRW Apothekenschließungen an Sonn- und Feiertagen anzuordnen, die durch Verbotsverfügungen der Apothekenkammern Konkretisierungen erfahren.80 § 23 Abs. 1 S. 1 ApBetrO steht dem nicht entgegen. Liegt eine Verbotsverfügung der Apothekerkammer vor und beliefert der betroffene Apotheker seine Kunden an Sonn- und Feiertagen durch einen Lieferdienst mit Arzneimitteln, die er in den Räumen seiner Apotheke zum Versand vorbereitet und von dort aus dem Lieferdienst übergibt, verstößt er gegen § 7 Abs. 2 S. 1 LÖG NRW.81

5. Unlautere Nachahmung wegen mittelbarer Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3 Buchst. a UWG)

Zur Prüfung einer unlauteren Nachahmung wegen mittelbarer Herkunftstäuschung i. S. d. § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG: Die Annahme, der Verkehr werde die Nachahmung für eine neue Serie des Originalherstellers halten, setzt jedenfalls voraus, dass der angesprochene Verkehr auf Grund von deutlich sichtbaren Anlehnungen in den Gesamteindruck der Produkte prägenden Gestaltungsmerkmalen davon ausgeht, dass die Produkte von demselben Hersteller stammen.82 Je untergeordneter die übereinstimmenden Gestaltungsmerkmale für das Erscheinungsbild der Produkte sind, desto eher ist der angesprochene Verkehr geneigt, wegen anderer den Gesamteindruck des Originalprodukts vorrangig prägender, sich in der Nachahmung nicht wiederfindender Gestaltungsmerkmale der Produkte als individuelle Einzelprodukte anzusehen.83 Es müssen dann desto gewichtigere tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass der angesprochene Verkehr die Nachahmung einer neuen Serie des Originalherstellers zuordnet.

6.  Irreführung (§§ 5, 5a UWG)

a) Allgemeines – hier: Keine gespaltene Verkehrsauffassung innerhalb eines einzigen Verkehrskreises

Innerhalb eines einzigen Verkehrskreises (z. B. Mieter und Eigentümer von Wohnimmobilien) kommt eine gespaltene Verkehrsauffassung für das Verständnis einer Angabe über Art und Weise der Preisberechnung (§ 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG) nicht in Betracht.84

b) Irreführung nach §§ 5a Abs. 1 UWG n. F. (§ 5a Abs. 2 S. 1 UWG a. F.)

Eine Werbung mit einer durchschnittlichen Sternebewertung ist grundsätzlich zulässig. Die Aufschlüsselung nach den einzelnen Sterneklassen ist keine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG n. F. (§ 5a Abs. 2 S. 1 UWG a. F.).85 In dem Verstoß gegen datenschutzrechtliche Informationspflichten nach Art. 13 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 TMG und Art. 12 Abs. 1 S. 1, 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO liegt zugleich das Vorenthalten einer wesentlichen Information nach § 5a Abs. 2 UWG a. F., 5a Abs. 1 UWG n. F.86 Die genannten Informationspflichten sollen nämlich sicherstellen, dass der Verbraucher bei seiner mit einer Nachfrageentscheidung verknüpften Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten über Umfang und Tragweite dieser Einwilligungserklärung möglichst umfassend darüber unterrichtet ist, um eine informierte Entscheidung treffen zu können.87

c) § 5b Abs. 1 Nr. 3 UWG (Art. 7 Abs. 4 Buchst. c RL 2005/29/EG)

Anhand aller tatsächlichen Umstände einer Aufforderung zum Kauf und anhand des verwendeten Kommunikationsmittels ist zu bestimmen, welche Informationen ein Unternehmer bei dieser Aufforderung zu erteilen hat.88 Hierfür ist auch von Bedeutung, ob die Informationen – hier der Prozentsatz einer sog. Ausgleichsmenge bei Verwendung von Doppeltarifzählern – zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehören oder er sich diese mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann.89

7.  Rechtsfolgen

a) Beseitigung (§ 8 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 UWG)

Der Anspruch auf Beseitigung nach § 8 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 UWG umfasst nicht, dass ein Unternehmer die von ihm zu Lasten einer Vielzahl von Verbrauchern einbehaltenen Geldbeträge an die betroffenen Verbraucher zurückzahlt.90 Denn dem steht die Systematik des geltenden kollektiven Rechtsschutzes entgegen (vgl. § 10 UWG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 und § 14 VDuG).91

b) Höhe von ersatzfähigen Abmahnkosten (§§ 9 Abs. 1, 13 Abs. 3 UWG)

Die Kosten für eine berechtigte Abmahnung sind grundsätzlich nur nach dem in der Abmahnung angegebenen Gegenstandswert ersatzfähig.92

8. Verfahren

a) Bestimmtheitsanforderungen an Klageantrag (§ 253 Abs. 3 S. 2 ZPO)

Ein auf den lauterkeitsrechtlichen Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 UWG gestützter Klageantrag auf Zahlung ist im Regelfall zu unbestimmt, wenn darin der oder die Zahlungsempfänger und der (jeweils) zu zahlende Betrag nicht genannt sind.93

b) Bei Festsetzung von unbeziffertem Ordnungsgeld: Grundsatz fehlender notwendiger Beschwer bei Rechtsverfolgung durch qualifizierte Verbraucherverbände (§§ 572 Abs. 2, 574, 575, 890 Abs. 1 S. 1, 891 ZPO, § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG)

Der Grundsatz, wonach eine notwendige Beschwer des Gläubigers für eine sofortige Beschwerde fehlt, wenn sein Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes weder einen konkreten Betrag noch eine ungefähre Größenordnung des Ordnungsgeldes nennt und das Gericht die Höhe des Ordnungsgeldes nach seinem Ermessen festgesetzt hat, gilt auch für die Rechtsverfolgung durch qualifizierte Verbraucherverbände im Sinne des § 8 Abs. 3 S. 3 UWG.94

c) Klagebefugnis von qualifizierten Verbraucherverbänden bei Verstößen gegen Informationspflichten nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 DSGVO i. V. m. Art. 13 Abs. 1 Buchst. c, e DSGVO (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG)

Qualifizierte Einrichtungen i. S. d. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG und § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG sind befugt, wegen der Verstöße gegen Informationspflichten nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 DSGVO i. V. m. Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO unabhängig von der konkreten Verletzung von Rechten einzelner betroffener Personen und ohne Auftrag einer betroffenen Person wegen UWG-Verstößen, ein Verbraucherschutzgesetz i. S. d. § 2 Abs. 2 Nr. 3 UKlaG und der Verwendung unwirksamer AGB nach § 1 UKlaG im Wege einer Klage vor den Zivilgerichten vorzugehen.95

d) Verfahrensrüge

Gegenstand der Verfahrensrüge kann es sein, das ausländische Recht sei unter Verletzung der Maßstäbe des § 293 ZPO unzureichend oder fehlerhaft ermittelt worden.96 Diese Rügemöglichkeit ist ausgeschlossen, wenn sie in Wirklichkeit die Nachprüfung irreversiblen ausländischen Rechts bezweckt. Das Rechtsbeschwerdegericht prüft lediglich, ob das Tatgericht das ihm eingeräumte pflichtgemäße Ermessen fehlerfrei ausgeübt und insbesondere die sich anbietenden Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat. Grenzen für die Ermessensausübung des Tatgerichts ziehen die jeweiligen Umstände des Einzelfalls.

e) Ermittlungspflicht

An die Ermittlungspflicht des deutschen Tatgerichts sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je komplexer oder fremder im Vergleich zum eigenen das anzuwendende ausländische Recht ist.97 Im umgekehrten Fall, in dem eine Norm ausländischen Rechts mit einer Vorschrift inländischen Rechts übereinstimmt (z. B. auf Grund einer unionsrechtlichen Harmonisierung) liegt es nicht selten nahe, dem ausländischen Rechtssatz dieselbe Bedeutung wie der entsprechenden inländischen Vorschrift beizumessen.

9. Sonstiges

a) Verbandsklage gegen Verstoß gegen DSGVO

Die in der DSGVO vorgesehenen Rechte sind nach dem Erachten der befugten Einrichtung “infolge einer Verarbeitung” im Sinne von Art. 80 Abs. 2 DSGVO verletzt, wenn sich diese Einrichtung darauf beruft, dass die Verletzung der Rechte dieser Person anlässlich einer Verarbeitung personenbezogener Daten geschieht und auf einer Missachtung der Pflicht beruht, die dem Verantwortlichen nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 DSGVO und Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO obliegt (Übermittlung von Informationen über den Zweck der Datenverarbeitung und die Empfänger der Daten an die betroffenen Person spätestens bei dieser Datenerhebung in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache).98

b) Anwendbarkeit von § 767 ZPO bei Wegfall der Sachbefugnis

Die Vollstreckung aus einem Unterlassungstitel kann nach § 767 ZPO für unzulässig erklärt werden, wenn (wie hier durch eine Gesetzesänderung) die Sachbefugnis eines bestimmten Gläubigers entfällt.99

c) Regelungsinhalt von § 15a Abs. 1 UWG

§ 15a Abs. 1 UWGregelt nur die zeitlich beschränkt fortbestehende Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung von Wirtschaftsverbänden.100

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