Salomo Ortega Sawal, RA, Dr. Carsten Bringmann, RA, und Dr. Julian von Lucius, LL.M., RA

Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge: Rechtlicher Rahmen, Ausblick und Potentiale

Die Bundesregierung plant mit dem am 6.8.2025 im Bundeskabinett beschlossenen Gesetzentwurf zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge weitreichende Reformen des Vergaberechts, welche in vielfältigen Bereichen – sowohl des Vergabe- als auch des Nachprüfungsverfahrens – für Digitalisierung, Beschleunigung, Simplifizierung und Flexibilisierung sorgen sollen. Dieser Beitrag soll sowohl für Wirtschaftsteilnehmer als auch für Auftraggeber die wesentlichen Änderungen darstellen, die geplanten Einschränkungen des Rechtsschutzverfahrens insbesondere hinsichtlich der unionrechtlichen Vorgaben kritisch beleuchten und kompakt darstellen, worauf sich privatwirtschaftliche Akteure einstellen sollten, um die durch das Gesetz entstehenden Chancen in wirtschaftlichen Erfolg zu verwandeln.

I. Einleitung

Die öffentliche Beschaffung ist angesichts des jährlichen Auftragsvolumens von circa 125 Mrd. Euro sowohl ein wesentlicher Wirtschaftsfaktor und setzt erhebliche Investitionsanreize für die Wirtschaftsteilnehmer als auch für die Erfüllung staatlicher Aufgaben unentbehrlich. “Das öffentliche Beschaffungswesen werden wir systematisch optimieren”, heißt es im Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD.1 Dieses Vorhaben soll nunmehr durch den von der Bundesregierung vorgelegten Gesetzentwurf zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge2 angegangen werden. Sowohl für interessierte Unternehmen als auch für öffentliche Auftraggeber ergeben sich hierdurch nicht nur Potentiale, sondern auch – insbesondere im Hinblick auf die im Gesetzentwurf beabsichtigten durchgreifenden Einschränkungen des Rechtsschutzes – erhebliche Herausforderungen.

Seit der letzten umfassenden Reform des Vergaberechts im Jahr 2016 – insbesondere durch Umsetzung der unionsrechtlichen Vergaberichtlinien, inter alia der Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe sowie der Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe – hat sich der politische, wirtschaftliche und gesellschaftliche Rahmen, in dem sich die öffentliche Beschaffung bewegt, erheblich verändert. Obgleich sich das Vergaberecht seit der letzten Reform – nach Auffassung der Bundesregierung – in weitem Umfang bewährt habe, sind mit jenen Veränderungen auch gestiegene Anforderungen an die öffentliche Beschaffung verbunden. Aus diesem Grund sieht der nun vorgelegte Entwurf unter anderem weitreichende Maßnahmen vor, die der Vereinfachung und dem Abbau von Bürokratie, der Beschleunigung und Digitalisierung und zur Stärkung von Mittelstand, Start-ups und Innovationen in der öffentlichen Beschaffung dienen sollen.

Bei der Entwurfserstellung konnte die aktuelle Bundesregierung auf Inhalte und Erkenntnisse aus dem bereits unter der Vorgängerregierung auf den Weg gebrachten, aber der parlamentarischen Diskontinuität zum Opfer gefallenen Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberechts (VergRTransfG-E) zurückgreifen. In dessen Vorfeld hatte das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (seinerzeit noch: BMWK) im Jahr 2023 eine umfangreiche öffentliche Konsultation durchgeführt, bei der über 450 Stellungnahmen von Stakeholdern eingingen.3 Der aktuelle Entwurf übernimmt viele Änderungsvorschläge des VergRTransfG-E, geht an einigen Stellen auch über den Entwurf der Vorgängerregierung hinaus und bleibt indes an manchen hinter diesem zurück.

II. Ziel des Gesetzentwurfs

Als übergeordnetes Ziel gibt der Gesetzentwurf an, dass die öffentliche Beschaffung einfacher, schneller und flexibler ausgestaltet werden müsse, um die staatliche Reaktion auf die derzeitigen großen und dringlichen Herausforderungen – wie die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit, die Erneuerung und Verbesserung der Infrastruktur sowie die beschleunigte Digitalisierung – angemessen zu unterstützen.

Um die Verwaltung – insbesondere im kommunalen Bereich – und die Wirtschaft von Regelungen zu entlasten, die im Lichte der grundlegenden Funktionen des Vergaberechts – der Gesetzentwurf nennt ausdrücklich den fairen Wettbewerb um öffentliche Aufträge, die Transparenz staatlichen Handelns, die Gleichbehandlung der Unternehmen, die Wahrung des freien Marktzugangs und die Wirtschaftlichkeit im Umgang mit öffentlichen Haushaltsmitteln – nach Auffassung der Bundesregierung unverhältnismäßig hohen Mehraufwand für alle Akteure verursachen, soll das Vergaberecht angesichts seiner hohen Komplexität deutlich vereinfacht werden.

Durch die Nutzung digitaler Prozesse sollen zudem weitere Voraussetzungen für eine modernere Auftragsvergabe geschaffen werden.

Auch der besonderen Bedeutung des Mittelstandes als zentralem Bestandteil der deutschen Wirtschaft trägt der Gesetzentwurf Rechnung: So sollen durch eine weitgehende Bürokratieentlastung und einer hinreichenden Berücksichtigung mittelständischer Belange Zugangshürden für den Mittelstand gesenkt werden. Um die Innovationskraft der Wirtschaft zu unterstützen und zu nutzen, sollen nicht zuletzt auch die Teilnahmemöglichkeiten für junge und innovative Unternehmen an der öffentlichen Auftragsvergabe deutlich gestärkt werden.

III. Konkrete Änderungen

Aus dem Entwurf ergeben sich insbesondere für Unternehmen weitreichende Änderungen. Öffentliche Auftraggeber profitieren von größerer Flexibilisierung. Dabei sieht der Entwurf ausschließlich eine Reform des nationalen Kartellvergaberechts oberhalb der EU-Schwellenwerte vor. Diese Schwellenwerte geben vor, ab welchem Auftragswert das spezielle auf EU-Richtlinien4 beruhende Vergaberecht (insbesondere §§ 97 ff. GWB) zur Anwendung kommt. Sie werden durch die einschlägigen EU-Richtlinien festgelegt und gelten Kraft ausdrücklicher Verweisung unmittelbar (vgl. § 106 GWB). Eine Anpassung der Schwellenwerte erfolgt in der Regel alle zwei Jahre (Art. 9 Abs. 1 der RL 2014/23/EU, Art. 6 Abs. 1 der RL 2014/24/EU, Art. 17 Abs. 1 der RL 2024/25/EU über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste). Für den Unterschwellenbereich sieht der Entwurf keine Änderungen vor. Im Entwurf wird allerdings angekündigt, dass die Bundesregierung ebenfalls eine Neufassung der Unterschwellenvergabeverordnung erarbeitet.5

Die vom Entwurf vorgesehenen Änderungen betreffen insbesondere das GWB, die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV), die Konzessionsvergabeverordnung, Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung und die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) sowie weitere gesetzliche Vorschriften.

Der Beitrag beleuchtet zunächst die für die öffentlichen Auftraggeber sowie die für die Unternehmen als potentielle Bewerber und Bieter wesentlichen geplanten Änderungen im GWB (hierzu unter Ziffer IV.). Anschließend wird erörtert, ob die mit diesem Gesetzentwurf vorgenommene erhebliche Einschränkung des Bieterrechtsschutzes durch Entfall der aufschiebenden Wirkung mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar ist (hierzu unter Ziffer V.)

IV. Änderungen im GWB

Das GWB soll in seinem vierten Teil weitreichend reformiert werden. Die vorgesehenen Änderungen betreffen sowohl die Ausgestaltung und den Ablauf des Vergabeverfahrens selbst (hierzu unter Ziffer IV. 1.) als auch die Regelungen zum Rechtschutz im Rahmen des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens (hierzu unter Ziffer IV. 2.).

1. Änderungen im Hinblick auf die Ausgestaltung und den Ablauf des Vergabeverfahrens

Der Gesetzentwurf legt dabei einige Änderungen im Hinblick auf die Ausgestaltung und den Ablauf von Vergabeverfahren fest, die im Folgenden näher beleuchtet werden sollen.

Eine der wohl wichtigsten Änderungen betrifft die Anpassung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und die Flexibilisierung des Grundsatzes der losweisen Vergabe. Zudem sollen die Festlegung der Leistungsbeschreibung sowie der Eignungskriterien und die Nachweispflichten deutlich vereinfacht werden. Nicht zuletzt sieht der Entwurf auch einen Ausnahmetatbestand von der Unwirksamkeitsfeststellung des Zuschlags bei rechtswidriger de-facto-Vergabe vor.

a) Anpassungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes und Flexibilisierung des Losgrundsatzes, § 97 Abs. 2 und Abs. 4 GWB

Zunächst sieht der Gesetzentwurf eine Beschränkung des bislang in § 97 Abs. 2 GWB niedergelegten strengen Gleichbehandlungsgrundsatzes vor. § 97 Abs. 2 GWB soll dahingehend geändert werden, dass Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz nicht mehr ausschließlich im GWB geregelt sein müssen, sondern unionsrechtlich oder auf Grund eines Bundesgesetzes geboten oder gestattet sein können. Diese Änderung setzt die Rechtsprechung des EuGH6 um, nach welcher sich Wirtschaftsteilnehmer aus Drittstaaten im Rahmen ihrer Teilnahme an einem unionsweit ausgeschriebenem Vergabeverfahren nicht auf die Vergaberichtlinien berufen und somit keine Gleichbehandlung ihres Angebots mit den Angeboten von Bieter aus den EU-Mitgliedstaaten fordern können. Hiervon ausgenommen sind Teilnehmer aus Drittstaaten, mit denen wechselseitige internationale Übereinkünfte über den Zugang zu öffentlichen Aufträgen in diesen Drittstaaten bzw. der Union bestehen. Demnach ist ausschließlich die Europäische Union dafür zuständig, einen Rechtsakt mit allgemeiner Geltung zu erlassen, der den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten regelt, die keine internationale Übereinkunft mit der Union über einen gleichwertigen und wechselseitigen Zugang zu öffentlichen Aufträgen geschlossen haben.

So kann nach Maßgabe von Art. 2 Abs. 1 AEUV in den Bereichen ihrer ausschließlichen Zuständigkeit nur die Union gesetzgeberisch tätig werden und verbindliche Rechtsakte erlassen; die Mitgliedstaaten dürfen in einem solchen Fall nur tätig werden, wenn sie von der Union hierzu ermächtigt werden, oder um Rechtsakte der Union durchzuführen.7 Die Union hat die Mitgliedstaaten bislang jedoch nicht ermächtigt, hierzu gesetzgeberisch tätig zu werden oder verbindliche Rechtsakte zu erlassen. Der bisherige Gleichbehandlungsgrundsatz in § 97 Abs. 2 GWB stellt mithin, soweit er die unterschiedslose Behandlung aller Teilnehmer aus Drittstaaten vorschreibt,8 eine (unzulässige) mitgliedstaatliche Regelung über den Zugang von Teilnehmern aus Drittstaaten zu den – unionsrechtlichen Bestimmungen unterfallenden – Vergabeverfahren dar.

Besondere Bedeutung kommt weiter der geplanten Änderung des § 97 Abs. 4 GWB zu. Diese behält den Grundsatz bei, dass mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen sowie Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind, ermöglicht aber mehr Flexibilität bei dessen Anwendung. Die bisherige Ausnahmeregelung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB, die ausnahmsweise eine Gesamtvergabe mehrerer Teil- oder Fachlose vorsieht, soll konkretisiert und erweitert werden. Zum einen soll die Einfügung der Worte “ganz oder teilweise” klarstellen, dass die Zusammenfassung mehrerer möglicher Lose von Teilleistungen nicht zwingend zu einer Gesamtvergabe des gesamten Auftrags führen muss.

Zum anderen soll ein Absehen von der Losbildung und ein Zurückgreifen auf die Gesamtvergabe nunmehr auch aus “zeitlichen Gründen” möglich sein. So dürfen mehrere Teil- oder Fachlose auch zusammen vergeben werden, wenn zeitliche Gründe dies bei der Durchführung von aus dem Sondervermögen Infrastruktur und Klimaneutralität finanzierten Infrastrukturvorhaben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer das Zweieinhalbfache der Schwellenwerte nach § 106 Abs. 2 GWB erreicht oder überschreitet, erfordern. Hierdurch soll die Grundlage geschaffen werden, die dringend benötigten Investitionen mit den Mitteln des zeitlich befristeten Sondervermögens schnell zu tätigen, was die Ausschöpfung der Möglichkeiten zur Beschleunigung von Planung und Genehmigung, Beschaffung und Vergabe der Infrastrukturprojekte aus dem Sondervermögen verlangt.9

Die Begründung stellt dabei ausdrücklich fest, dass die zeitlichen Gründe nicht vom Auftraggeber verschuldet sein dürfen.10

Ein neu eingeführter § 97 Abs. 4 S. 4 GWB soll darüber hinaus klarstellen, dass Auftraggeber im Fall einer Gesamtvergabe im Sinne von § 97 Abs. 4 S. 3 GWB ermächtigt sind, ihre Auftragnehmer zu verpflichten, die Interessen kleiner und mittlerer Unternehmen bei der Vergabe von Unteraufträgen besonders zu berücksichtigen.11 Dies dürfte regelmäßig relevant werden, soweit der Auftraggeber beim Auftragsgegenstand trotz einer Gesamtvergabe viel Potential sieht, den Mittelstand einzubeziehen. Hierbei handelt es sich um eine Ermessensvorschrift, wobei der beabsichtigte § 97 Abs. 4 S. 4 GWB keinen bestimmten Weg vorgibt, wie die mittelständischen Unternehmen durch den Auftragsnehmer besonders berücksichtigt werden sollen. Der Auftraggeber sollte in diesem Fall aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit die Pflicht zur Berücksichtigung möglichst konkret weitergeben.

b) Konkretisierung des entgeltlichen Vertrags, § 103 GWB

Zur Vereinfachung der Abgrenzung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts soll § 103 Abs. 1 GWB um eine Legaldefinition des entgeltlichen Vertrags erweitert werden. Ein entgeltlicher Vertrag – wie ihn § 103 Abs. 1 S. 1 GWB und § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB voraussetzen – ist demnach ein Vertrag, mit dem sich jede Vertragspartei rechtsverbindlich verpflichtet, eine Leistung im Gegenzug für eine andere Leistung zu erbringen, wobei eine Rechtsverbindlichkeit besteht, wenn die Erfüllung von Leistung und Gegenleistung einklagbar ist.12

c) Höhere EU-Schwellenwerte für Bundesbehörden, § 106 GWB

Die geplante Änderung des § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB soll den Kreis der Behörden, welche den niedrigeren Schwellenwert von gegenwärtig 143 000,00 Euro (Art. 4 lit. b) der VO 2014/24/EU) für die Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen von zentralen Regierungsbehörden zu beachten haben, auf das Bundeskanzleramt und die Bundesministerien reduzieren.13 Die übrigen zuvor in § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB erfassten Behörden haben das Kartellvergaberecht künftig erst ab den höheren Schwellenwert von gegenwärtig 221 000,00 Euro (Art. 4 lit. c) der VO 2014/24/EU) für die Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen anzuwenden.

Zudem entfällt durch die geplante Streichung des § 106 Abs. 3 GWB die wiederholende Bekanntgabe der geltenden EU-Schwellenwerte im Bundesanzeiger. Die EU-Schwellenwerte werden bereits verbindlich im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (gemäß Art. 9 Abs. 4 der RL 2014/23/EU, Art. 6 Abs. 4 der RL 2014/24/EU, Art. 17 Abs. 3 der RL 2024/25/EU).

d) Verordnungsermächtigung zur Regelung verpflichtender Anforderungen an die Beschaffung klimafreundlicher Leistungen, § 113 GWB

Die Verordnungsermächtigung in § 113 GWB soll erweitert werden und im neu geplanten § 113 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 GWB klarstellen, dass die Verordnungsermächtigung auch die Regelung von Vorgaben zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen umfasst.

Durch den neu vorgesehenen § 113 Abs. 2 GWB soll die Bundesregierung zudem ermächtigt werden, den Verweis auf die neue Fassung der vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss erlassenen Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A in § 2 S. 2 VgV sowie in § 2 Abs. 2 S. 2 VSVgV zu aktualisieren – und zwar ohne, dass, wie nach der bisherigen Regelung, Bundestag und Bundesrat erneut beteiligt werden müssen.

e) Vereinfachung in der Leistungsbeschreibung, § 121 GWB

§ 121 GWB soll dahingehend geändert werden, dass der Auftragsgegenstand zwar weiterhin so eindeutig, jedoch nicht mehr so erschöpfend wie möglich beschrieben werden muss.14 Ziel dieser Änderung ist es, sowohl den Aufwand für den öffentlichen Auftraggeber bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung als auch den Aufwand für die Unternehmen bei deren Analyse und Bewertung zu verringern. Zudem soll der Auftraggeber dazu ermutigt werden, vermehrt funktionale Leistungsbeschreibungen sowie mehr Funktionsanforderungen zu benutzen.15

f) Vereinfachung der Eignungskriterien und Nachweispflichten, § 122 GWB

Durch die Änderung des § 122 Abs. 3 S. 1 GWB soll einerseits die Eigenerklärung gestärkt werden, indem sie zum Regelinstrument für den Eignungsnachweis sowie für den Nachweis des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen gemäß §§ 123 und 124 GWB wird, andererseits sollen Nachweispflichten reduziert werden. Der bisher in § 48 Abs. 2 VgV vorgesehene Grundsatz der Eigenerklärungen soll damit den Rang eines formellen Gesetzes bekommen.16 Ergänzend dazu sollen Unternehmen durch den neu vorgesehenen § 122 Abs. 3 S. 2 GWB entlastet werden: Künftig sollen über Eigenerklärungen hinausgehende Unterlagen im Verlauf des Verfahrens nur von solchen Bewerbern oder Bietern verlangt werden, die vom öffentlichen Auftraggeber als aussichtsreich identifiziert wurden. Solche Unterlagen werden insbesondere Bescheinigungen (Dritter) und sonstige Nachweise sein.

Die geplante Änderung des § 122 Abs. 4 S. 2 GWB, nach welcher der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach § 97 Abs. 1 S. 2 GWB zu wahren ist, soll insbesondere der besonderen Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Rechnung tragen.17 Dadurch soll verhindert werden, dass die vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen an Unternehmen über das erforderliche Maß hinausgehen. Dabei sei, so der Entwurf, insbesondere darauf zu achten, dass der Bezug und das angemessene Verhältnis zum Auftragsgegenstand und zum Auftragswert gewahrt werden.18

Der neu geplante § 122 Abs. 4 S. 4 GWB soll regeln, unter welchen Voraussetzungen in der Bekanntmachung der Eignungskriterien auch auf die elektronische Adresse der Vergabeunterlagen verwiesen werden kann. Hierfür soll nach dem Gesetzentwurf erforderlich sein, dass in der Bekanntmachung erkennbar ist, an welcher konkreten Stelle der direkt verlinkten Vergabeunterlagen die Eignungskriterien aufgeführt sind.

g) Absehen von der Unwirksamkeit des Zuschlags bei rechtswidriger De-Facto Vergaben, § 135 GWB

Nach bisheriger Rechtslage führt ein erfolgreicher Nachprüfungsantrag gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB zwingend zur Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags.19 Der Gesetzentwurf sieht (unter Nutzung der entsprechenden Ermächtigung in Art. 2d Abs. 3 der europäischen Rechtsmittellinie [RL 89/665/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge]) in § 135 Abs. 3 GWB vor, dass Nachprüfungsinstanzen von dieser Rechtsfolge ausnahmsweise absehen und stattdessen alternative Sanktionen – etwa eine Geldsanktion oder eine Verkürzung der Vertragslaufzeit – verhängen können. Diese Abweichung ist nur bei zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses zulässig und erfordert eine umfassende Abwägung. Als solche Gründe nennt der Entwurf insbesondere:

• Leistungen der Daseinsvorsorge, die nicht unterbrochen werden dürfen oder
• sicherheits- oder verteidigungspolitische Interessen der Bundesrepublik Deutschland.

Wirtschaftliche Interessen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrag stehen, sollen nicht als zwingende Gründe eines Allgemeininteresses gelten.20

Bei dem ihnen zustehenden Entscheidungsspielraum hinsichtlich der auszuwählenden Sanktion sollen die Nachprüfungsinstanzen insbesondere berücksichtigen:

• die Schwere des Verstoßes,
• das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers sowie
• den Umfang, in dem der Vertrag seine Gültigkeit behalten soll.

Ein Schadensersatzanspruch – etwa zugunsten des unterlegenen Bieters – soll daneben weiterhin bestehen können, aber keine eigenständige Sanktion im Sinne der Vorschrift darstellen.21 

2. Änderungen im Hinblick auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren

Der Entwurf sieht zudem erhebliche Änderungen im Vergaberechtsschutz nach den §§ 155 ff. GWB vor. Die Änderungen betreffen zum einen die Digitalisierung des Nachprüfungsverfahrens (hierzu unter IV. 2. a)), zum anderen verfahrensrechtliche Bestimmungen, die in gravierenden Einschränkungen des Bieterschutzes münden (hierzu unter IV.2. b)). Ziel des Gesetzentwurfs ist es, das Nachprüfungsverfahren zu vereinfachen sowie über das bestehende Beschleunigungsgebot des § 167 GWB hinaus zu beschleunigen und zu digitalisieren.

a) Digitalisierung

Um die Digitalisierung voranzutreiben, sieht der Entwurf vor, dass das Nachprüfungsverfahren künftig nicht mehr ausschließlich in schriftlicher Form geführt werden muss. Nach der Neuregelung des § 161 Abs. 1 S. 1 GWB soll für die Einreichung und Begründung des Nachprüfungsantrags in Zukunft die schriftliche oder elektronische Form genügen. Auch wenn nicht ersichtlich ist, warum nicht auf den klareren Begriff der Textform zurückgegriffen wird,22 wird die Formulierung “schriftlich oder elektronisch” nach wohl herrschender Auffassung23 im Verwaltungsverfahren in denjenigen Fällen verwendet, in denen die strengen Anforderungen der qualifizierten elektronischen Signatur (vgl. § 3a Abs. 2 VwVfG) abbedungen werden sollen. In Zukunft soll nach dem Entwurf eine einfache E-Mail zur Einreichung und Begründung des Nachprüfungsverfahrens ausreichen.24

Der neu eingeführte § 161 Abs. 1 S. 3 GWB soll klarstellen, dass für den Zugangszeitpunkt des Nachprüfungsantrags auf den Eingang der E-Mail auf dem Server der jeweiligen Vergabekammer abzustellen ist. Aber nicht nur Einreichung und Begründung des Nachprüfungsantrags sollen zukünftig per E-Mail erfolgen können. Die beabsichtigte Neuregelung des § 158 Abs. 3 GWB sieht vielmehr auch vor, dass das gesamte Nachprüfungsverfahren in schriftlicher oder elektronischer Form geführt werden kann, soweit die Vergabekammer wegen besonderer Erfordernisse im Einzelfall keine abweichenden Vorgaben macht. Folgerichtig sieht auch die geplante Änderung von § 167 GWB vor, dass die Vergabekammer ihre Entscheidung schriftlich oder elektronisch fassen kann.

Gleichfalls soll mit einer Neuregelung des § 165 Abs. 1 S. 2 GWB die Gewährung der Akteneinsicht in elektronischer Form durch Übermittlung oder zum Abruf auf einem sicheren Übermittlungsweg zum Regelfall werden, wobei die Auswahl der konkreten Form der Vergabekammer überlassen bleiben soll.25 Bislang haben – auch wenn die Praxis dies regelmäßig digital handhabt – Beteiligte nur das Recht, die Akten bei der Vergabekammer einzusehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen zu lassen.

Die Digitalisierung noch weiter forcierend soll § 166 Abs. 3 GWB ermöglichen, dass eine mündliche Verhandlung im Nachprüfungsverfahren auf Antrag oder von Amts wegen als Videoverhandlung durchgeführt wird. Damit soll die spätestens seit der Corona-Pandemie bestehende Praxis vieler Vergabekammern auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage gestellt werden. Die Durchführung der Videoverhandlung soll dabei nicht von der Zustimmung der Beteiligten abhängen, um zu verhindern, dass einzelne Beteiligte die Verhandlung und damit das Nachprüfungsverfahren insgesamt verzögern.

b) Verfahrensrechtliche Bestimmungen

Während die zuvor dargestellten geplanten Neuregelungen begrüßenswert sind, sieht der Entwurf auch eine Reihe von verfahrensrechtlichen Änderungen des Nachprüfungsverfahrens vor, die kritisch zu bewerten sind. Hierdurch drohen durchgreifende und – zweitinstanzlich irreversible – Einschränkungen des Bieterrechtsschutzes.

aa) Einschränkung des Rechtsschutzes durch Nachprüfungsverfahren, § 160 GWB

Zunächst intendiert der Gesetzentwurf eine Erweiterung der Unzulässigkeitstatbestände aus § 160 Abs. 3 GWB. Gemäß des geplanten § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 GWB soll ein Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nunmehr von vornherein unzulässig sein, wenn ein offensichtlicher Missbrauch des Antrags- oder Beschwerderechts gemäß § 180 Abs. 2 GWB vorliegt. § 180 GWB sieht als Rechtsfolge eine Schadensersatzpflicht des Antragstellers bzw. Beschwerdeführers vor, hindere jedoch – nach Ansicht der Bundesregierung – nicht an der Einlegung eines Rechtsbehelfs.26 Nach der Begründung soll dieser Tatbestand ausschließlich auf offensichtlich rechtsmissbräuchliche Konstellationen beschränkt sein, sodass die Zulässigkeit nur in evidenten Fällen von Rechtsmissbrauch eingeschränkt werden kann.27

bb) Beschränkung des Erfordernisses einer Kammerentscheidung, § 157 Abs. 2 und 3 GWB

§ 157 Abs. 2 S. 1 GWB soll dahingehend geändert werden, dass durch Gesetz bestimmt werden kann, dass bestimmte Entscheidungen der Vergabekammer dem Vorsitzenden oder einem hauptamtlichen Beisitzer allein übertragen werden.28 In diesen Fällen soll eine Entscheidung durch die Vergabekammer in voller Besetzung – bestehend aus dem Vorsitzenden, einem hauptamtlichen und einem ehrenamtlichen Beisitzer – nicht mehr erforderlich sein.

Solche gesetzlichen Übertragungen sieht der Entwurf unter anderem in folgenden Fällen vor:

• Bei der Entscheidung über eine Beiladung (§ 162 S. 2 GWB),
• bei der Entscheidung über die offensichtliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit eines Nachprüfungsantrags (§ 163 Abs. 2 GWB),
• bei der Entscheidung über die Entscheidung nach Lage der Akten oder die Durchführung einer Videoverhandlung (§ 166 Abs. 4 GWB)
• sowie bei der Entscheidung über die Verlängerung der Entscheidungsfrist in der Hauptsache (§ 167 Abs. 1 S. 2 GWB).

Darüber hinaus legt der geplante § 157 Abs. 2 S. 6 und 7 GWB fest, dass Verfahrensentscheidungen – wie etwa die Ladung zur mündlichen Verhandlung, andere verfahrensfördernde Maßnahmen sowie Entscheidungen über die Gewährung von Akteneinsicht nach § 165 GWB – künftig allein durch den Vorsitzenden oder einen hauptamtlichen Beisitzer getroffen werden können, wodurch eine Verfahrensvereinfachung bewirkt werden soll, sodass insbesondere die zur Vorbereitung der Sachentscheidung zu treffenden Verfahrensentscheidungen nicht jeweils eine Entscheidung der vollbesetzten Vergabekammer erfordern.

Weiterhin möglich bleibt nach dem Entwurf die fakultative Übertragung einer Entscheidung auf den Vorsitzenden oder den hauptamtlichen Beisitzer durch unanfechtbaren Beschluss der Vergabekammer in voller Besetzung gemäß § 157 Abs. 3 S. 1 GWB. Aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit – insbesondere im Hinblick auf § 166 Abs. 1 S. 4 GWB – sieht der Entwurf zudem eine Änderung von § 157 Abs. 1 S. 2 GWB dahingehend vor, dass eine Übertragung möglich ist, sofern die Sache keine besonderen Schwierigkeiten aufweist. In der derzeit geltenden Fassung ist eine Übertragung nur möglich, sofern die Sache keine wesentlichen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist. Ausdrücklich und entgegen der bisherigen Regelung in § 157 Abs. 3 S. 2 GWB stellt die Begründung des Entwurfs fest, dass selbst bei wesentlichen Schwierigkeiten der Sache, die nicht besonders sind, eine solche Übertragung künftig möglich sein wird.29

cc) Übertragung des haftungsrechtlichen Richterprivilegs, § 157 Abs. 4 S. 2 GWB

Mit der Einführung des neuen § 157 Abs. 4 S. 2 GWB soll das sog. Spruchrichterprivileg aus § 839 Abs. 2 BGB auf die Tätigkeit der Mitglieder der Vergabekammer entsprechend Anwendung finden.30 Das Spruchrichterprivileg begrenzt die persönliche Haftung von Richtern bei amtspflichtwidrigem Verhalten erheblich: Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter gerichtlicher Entscheidungen sind grundsätzlich ausgeschlossen.31 Eine Haftung kommt nur in Betracht, wenn die Pflichtverletzung zugleich eine Straftat darstellt.32 Die ausdrückliche gesetzliche Anordnung der entsprechenden Anwendung ist insoweit erforderlich, da die der Verwaltung zugeordneten Vergabekammern nicht als Gerichte im verfassungsrechtlichen Sinne ausgestaltet sind und ihre Entscheidungen nach § 168 Abs. 3 S. 1 GWB Verwaltungsakte darstellen.33

dd) Erweiterungen der Entscheidungen nach Aktenlage, § 166 GWB

Nach dem geplanten § 166 Abs. 1 S. 4 GWB soll eine Entscheidung nach Lage der Akten – also ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung – künftig auch dann zulässig sein, wenn dies der Verfahrensbeschleunigung dient und die Sache keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten aufweist. Eine Zustimmung der Beteiligten soll hierfür nicht erforderlich sein. Gerade eine mündliche Verhandlung könne – wie die Bundesregierung hervorhebt – indes auch im Einzelfall zu einer schnelleren Entscheidung beitragen.34

ee) Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde, § 173 Abs. 1 GWB

Eine der bedeutendsten Änderungen des Entwurfs betrifft den geplanten Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 GWB. Der Entwurf sieht vor, dass eine sofortige Beschwerde künftig keine aufschiebende Wirkung mehr gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer entfalten soll, wenn diese den Nachprüfungsantrag abgelehnt hat.35

Nach aktueller Rechtslage hat die sofortige Beschwerde nach Maßgabe von § 173 Abs. 1 S. 1 GWB aufschiebende Wirkung gegenüber der (abweisenden) Entscheidung der Vergabekammer.36 Gemäß § 173 Abs. 1 S. 2 GWB entfällt die aufschiebende Wirkung zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Sie kann nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB auf Antrag durch das Beschwerdegericht allerdings verlängert werden37 – in der Praxis wird ein solcher Verlängerungsantrag regelmäßig gestellt und hat häufig Erfolg. Die durch diese aufschiebende Wirkung entstehenden Verzögerungen, insbesondere bei dringlichen Vergabeverfahren, sollen durch die Neuregelung künftig entfallen, um so eine Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge zu erreichen.

Die Bundesregierung sieht die Interessen der Teilnehmer als hinreichend berücksichtigt an, da der Beschwerdeführer im Falle des Obsiegens im Beschwerdeverfahren vor dem OLG bei Erteilung des Zuschlags vor der Entscheidung des Gerichts, auf Basis einer Feststellungsentscheidung die ordentlichen Gerichte im Wege des Sekundärrechtsschutzes um Schadenersatz ersuchen kann.38

Der geplante Entfall der aufschiebenden Wirkung hat indes für die betroffenen Unternehmen schwerwiegende Auswirkungen, zu denen der Gesetzentwurf schweigt. So wird der unterlegene Teilnehmer durch einen bloßen Schadensersatzanspruch nicht hinreichend kompensiert. Insbesondere positive Referenzen, die durch die Durchführung eines öffentlichen Auftrags entstehen und für künftige Auftragsvergaben von erheblicher Bedeutung sein können, lassen sich durch ein Obsiegen im Schadensersatzprozess nicht ersetzen. Insoweit können im Hinblick auf künftige Vergabeverfahren ähnlicher Art Wettbewerbsverfälschungen entstehen.

Hinzu kommt, dass bei vorschneller Zuschlagserteilung während des laufenden Beschwerdeverfahrens regelmäßig die Gefahr entsteht, dass dem öffentlichen Auftraggeber und damit den Haushalten zusätzliche Kosten entstehen: Zum einen durch die Durchführung des öffentlichen Auftrags, zum anderen durch etwaige Schadensersatzzahlungen an den unterlegenen Bieter. Hier verhält sich der Gesetzentwurf inkohärent zu dem – von der Bundesregierung – ausdrücklich erklärten Ziel des wirtschaftlichen Umgangs mit öffentlichen Mitteln.

ff) Verkürzung des Zuschlagsverbotes, § 169 Abs. 1 GWB

Auf Grund des zuvor dargestellten vorgesehenen Entfalls der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, enthält der Entwurf in § 169 Abs. 1 S. 1 GWB die Folgeänderung, dass das Zuschlagsverbot nicht mehr – wie bisher – bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nach § 172 Abs. 1 GWB gilt, sondern nur bis zur Entscheidung der Vergabekammer.39 Für den Fall, dass dem Nachprüfungsantrag durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben wurde, sieht der Entwurf weiterhin die Fortgeltung des Zuschlagsverbots bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nach § 172 Abs. 1 GWB vor.

gg) Umkehr der Abwägungsentscheidung in § 176 GWB und Wegfall des § 177 GWB

Die Vorabgestattung des Zuschlags soll – nach der beabsichtigten Änderung des § 176 GWB – in Zukunft erfolgen können, wenn die vorteilhaften Folgen der Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Nachteile nicht überwiegen. Nach der bisherigen Regelung kann die Vorabgestattung des Zuschlags genau andersherum erfolgen – nämlich nur, wenn die nachteiligen Folgen der Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen.40 Im Ergebnis bedeutet diese Umkehr, dass die Vorabgestattung des Zuschlags im Sinne der Verfahrensbeschleunigung erleichtert wird: Denn bei einem Interessengleichgewicht soll die Abwägungsentscheidung zugunsten des öffentlichen Interesses an einer raschen Zuschlagserteilung ausfallen.

Im Zusammenhang mit der Änderung des § 176 GWB ist auch der im Entwurf vorgesehene Wegfall des § 177 GWB zu lesen. Derzeit sieht § 177 GWB eine Fiktion vor, wonach das Vergabeverfahren nach Ablauf von zehn Tagen nach Zustellung der Entscheidung als beendet gilt, wenn das Beschwerdegericht die Vorabgestattung des Zuschlags nach § 176 GWB abgelehnt hat und der Auftraggeber nicht die Maßnahmen zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Verfahrens ergreift, die sich aus der Entscheidung ergeben.41 Diese Regelung machte die Beantragung der Vorabgestattung für den öffentlichen Auftraggeber bislang riskant: Im Fall einer negativen Entscheidung drohte die Notwendigkeit, das Vergabeverfahren ohne die Möglichkeit einer Entscheidung in der Hauptsache neu beginnen zu müssen. Durch die Streichung dieser Vorschrift erhofft sich die Bundesregierung eine Verfahrensbeschleunigung, da öffentliche Auftraggeber künftig häufiger von der Möglichkeit Gebrauch machen könnten, einen Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags zu stellen – ohne das damit bisher verbundene Risiko.

Insoweit lässt die Regelung Stringenz vermissen und stellt die schützenswerten Interessen der Wirtschaftsteilnehmer gegenüber den Interessen des Auftraggebers deutlich zurück. Dem Antrag nach § 176 GWB liegt gerade eine solche Sachlage zu Grunde, dass der Auftraggeber erstinstanzlich vor der Vergabekammer unterlegen ist.42 Hat der Auftraggeber vor der Vergabekammer obsiegt, so könnte er – insbesondere auf Grund der bereits dargestellten Änderungen des § 169 Abs. 1 GWB und § 173 Abs. 1 GWB – sofort den Zuschlag erteilen. Für einen Antrag nach § 176 GWB bestünde in einem Beschwerdeverfahren kein Rechtsschutzbedürfnis für den Auftraggeber. Ein erstinstanzlich unterlegener Bieter hätte nach dem Gesetzentwurf indes keine Möglichkeit, eine aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfs herbeizuführen.43 Mithin misst der Entwurf der Entscheidung der Vergabekammer unterschiedliche Bedeutungen zu, je nachdem ob der Wirtschaftsteilnehmer oder der Auftraggeber obsiegt. Wohingegen der unterlegene Wirtschaftsteilnehmer keine Möglichkeit hat, eine aufschiebende Wirkung zweitinstanzlich zu erlangen, kann ein erstinstanzlich unterlegener Auftraggeber das dann geltende Zuschlagsverbot des § 173 Abs. 3 GWB über den Antrag nach § 176 GWB durchbrechen.

V. Unionsrechtliche Vorgaben an den Rechtsschutz und Zuschlagsverbot

Wie soeben gezeigt, wird die Effektivität des Primärrechtsschutzes für Bewerber und Bieter durch den geplanten vollständigen Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde erheblich geschwächt. Da das Vergaberecht im Oberschwellenbereich unionsrechtlich determiniert ist, ergeben sich aus dem Recht der Europäischen Union spezifische Anforderungen an den vergaberechtlichen Rechtsschutz und die Verfahren zu Nachprüfung. In unionsrechtlicher Hinsicht sind dabei insbesondere das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf aus Art. 47 Abs. 1 der GrCh sowie die Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie (RL 89/665/EWG) zu beachten.

1. Maßstab des Art. 47 GRCh

Nach Maßgabe von Art. 47 Abs. 1 GrCh hat jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht, einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen. Die GrCh ist dem europäischen Primärrecht zuzuordnen und steht mithin im Normgefüge neben den anderen Quellen des Primärrechts an oberster Stelle.44 Bei Art. 47 GrCh handelt es sich um ein einklagbares Recht,45 welches dazu dient, das Unionsrecht zu wahren und zugleich die Durchsetzung des Unionsrechts zu gewährleisten.46 In materieller Hinsicht wird hierdurch eine Überprüfung und Entscheidung durch die angerufene Instanz gesichert, wobei dem Beschwerdeführer wenigstens schriftlich rechtliches Gehör gewährt werden und im Fall einer festgestellten Rechtsverletzung eine adäquate Abhilfemöglichkeit eingeräumt werden muss.47 Mit dieser hohen Bedeutung korrespondiert der Umstand, dass es sich bei Art. 47 GrCh um das am häufigsten herangezogene Grundrecht in der Rechtsprechung des EuGH handelt.48

Gemäß Art. 51 Abs. 1 GrCh sind alle Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union sowie die Mitgliedstaaten – ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union – an die Vorgaben aus der GrCh gebunden.49 Da das Vergaberecht im Oberschwellenbereich durch unionsrechtliche Richtlinien determiniert ist und die Mitgliedstaaten in deren Anwendungsbereich Unionsrecht durchführen, sind diese bei der Ausgestaltung der nationalen Rechtsvorschriften – insbesondere zum vergaberechtlichen Rechtsschutz – an die Beachtung von Art. 47 Abs. 1 GrCh gebunden. Demzufolge entspricht es auch der ständigen Rechtsprechung des EuGH,50 dass Art. 47 Abs. 1 GrCh auf das Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich Anwendung findet.

Auch juristische Personen sind aus Art. 47 Abs. 1 GrCh grundrechtsberechtigt.51 Betroffenen Unternehmen, die als Bewerber oder Bieter an Vergabeverfahren teilnehmen, kommt das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf aus Art. 47 Abs. 1 GrCh unmittelbar und selbst zu.

2. Rechtsmittelrichtlinie und Rechtsprechung des EuGH

Die Rechtsmittelrichtlinie, welche insbesondere auf die Vergabeverfahren von öffentlichen Liefer- und Bauaufträgen sowie Bau- und Dienstleistungskonzessionen Anwendung findet, soll ausdrücklich die uneingeschränkte Achtung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein faires Verfahren nach Art. 47 Abs. 1 und Abs. 2 GrCh sicherstellen.52 Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des EuGH,53 sodass die Auslegung der Rechtsmittelrichtlinie stets im Lichte des Gewährleistungsgehaltes von Art. 47 Abs. 1 GrCh zu erfolgen hat.

Nach den Vorgaben aus Art. 2 Abs. 3 der Rechtsmittelrichtlinie haben die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertragsschluss nicht vornehmen kann, wenn eine gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Stelle in erster Instanz mit der Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung befasst wird und diese noch keine Entscheidung über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat. Hieraus folgt, dass die Rechtsmittelrichtlinie nur für die erste Instanz grundsätzlich ein Zuschlagsverbot für den Auftraggeber bis zum Treffen der Entscheidung vorsieht, nicht aber eine aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels für ein zweitinstanzliches Verfahren vorschreibt. Dies steht im Einklang mit dem Schutzgehalt des Rechtes auf einen wirksamen Rechtsbehelf aus Art. 47 Abs. 1 GrCh sowie dem daraus folgenden Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes. Dieses umfasst nicht das Recht auf Zugang zu zwei Gerichtsinstanzen, sondern nur zu einem Gericht i. S. d. Art 267 AEUV.54

Nach der – insoweit inkonsistenten und wenig stringenten – Rechtsprechung des EuGH komme es hinsichtlich des Zuschlagverbotes nicht darauf an, ob die befasste erstinstanzliche Nachprüfungsstelle ein Gericht i. S. v. Art. 267 AEUV sei.55 Demnach seien nationale Regelungen, welche dem Auftraggeber den Abschluss eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag nur bis zu dem Zeitpunkt untersagen, an dem eine Stelle in erster Instanz im Sinne des Art. 2 Abs. 3 der Rechtsmittelrichtlinie über den Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags entscheidet, sowohl mit den Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie als auch mit dem im Licht des in Art. 47 GrCh vorgesehenen Rechts auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz vereinbar. Vor dem Hintergrund, dass der Gewährleistungsgehalt des Art. 47 Abs. 1 GrCh den Zugang zu einem Gericht i. S. d. Art. 267 AEUV, also einem solchen, dass als durch Gesetz errichtete ständige Einrichtung anzusehen ist, die obligatorisch in Anwendung von Rechtsnormen in einem streitigen (kontradiktorischen) Verfahren eine verbindliche Entscheidung zu treffen hat, die unabhängig sowie unparteilich ist,56 verlangt,57 ist diese Lesart des EuGH nicht nachvollziehbar. Mithin ist es nicht überzeugend, dass sich der EuGH einer grundrechtskonformen Auslegung von Art. 2 Abs. 3 der Rechtsmittelrichtlinie verschließt und es hinsichtlich des Zuschlagsverbotes für unerheblich erachtet, ob ein Gericht i. S. v. Art. 267 AEUV die mit der Nachprüfung befasste erstinstanzliche Stelle ist.

Demzufolge kann auch Art. 2 Abs. 9 der Rechtsmittelrichtlinie kein Erfordernis einer aufschiebenden Wirkung bis zur zweitinstanzlichen Entscheidung entnommen werden. Dieser gibt vor, dass für den Fall, dass eine Nachprüfungsstelle kein Gericht i. S. v. Art. 267 AEUV ist, sicherzustellen ist, dass eine behauptete rechtswidrige Maßnahme der Nachprüfungsstelle oder ein behaupteter Verstoß bei der Ausübung der ihr übertragenen Befugnisse zum Gegenstand einer Klage oder einer Nachprüfung bei einer anderen von dem öffentlichen Auftraggeber und der Nachprüfungsstelle unabhängigen Stelle, die ein Gericht i. S. v. Art. 267 AEUV darstellt, gemacht werden kann.

Für die im Geltungsbereich des GWB erstinstanzlich zuständigen Vergabekammern i. S. d. § 156 Abs. 1 GWB hat der EuGH bereits ausdrücklich entschieden, dass die Vergabekammern Gerichte i. S. v. Art. 267 AEUV sind.58

In unionsrechtlicher Hinsicht begegnet nach Maßgabe der Rechtsmittelrichtlinie sowie der Rechtsprechung des EuGH die vollständige Abschaffung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 173 Abs. 1 S. 1 GWB keinen Bedenken.

VI. Ausblick und Fazit

Insgesamt zeigt sich, dass der Gesetzentwurf eine signifikante Reform des Kartellvergaberechts darstellt, die in weiten Teilen zu begrüßen ist. So können die vorgesehenen Digitalisierungsmaßnahmen wesentlich zur Beschleunigung und Vereinfachung der Verfahren beitragen. Die Möglichkeit, Verhandlungen per Videoübertragung durchzuführen und die Akteneinsicht regelmäßig elektronisch durch Übermittlung zu gewähren, können zudem einen Beitrag zur Nachhaltigkeit leisten.

1. Digitalisierung, Innovationsförderung und Verfahrensbeschleunigung – Chancen des Gesetzentwurfes

Besonders hervorzuheben ist auch, dass der Entwurf besondere Förderansätze und Erleichterungen für junge Unternehmen und zukunftsweisende Lösungen vorsieht. Dadurch rücken “Newcomer” und innovative Start-Ups weiter in den Fokus der öffentlichen Beschaffung. Die Vielzahl an vorgesehenen Klarstellungen und Konkretisierungen verspricht zudem, die Auslegung und Anwendung des Vergaberechts zu vereinheitlichen und insgesamt zu erleichtern.

2. Verkürzung des Primärrechtsschutzes

Zweckmäßig ist auch das regulatorische Anliegen, Vergabeverfahren zu beschleunigen. Allerdings bewirken die in dem Entwurf vorgesehenen Änderungen erhebliche Einschränkungen des Bieter- und Bewerberschutzes. So wird einerseits durch die geplante Abschaffung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 S. 1 GWB der Primärrechtsschutz stark verkürzt, ohne dass hierfür ein Ausgleich geschaffen wird. Ganz im Gegenteil: Durch die vorgesehene Erweiterung der Möglichkeit von alleinigen Entscheidungen durch den Vorsitzenden oder den hauptamtlichen Beisitzer, welcher jeweils (einzeln) nicht notwendigerweise die Befähigung zum Richteramt haben muss, ausdrücklich und entgegen der bisherigen Regelung in § 157 Abs. 3 S. 2 GWB selbst bei wesentlichen Schwierigkeiten der Sache, sowie die erhebliche Ausweitung der Möglichkeit der Entscheidung nach Lage der Akten im beabsichtigten § 166 Abs. 1 S. 4 GWB – insbesondere auch ohne Zustimmung der Beteiligten – wird die Effektivität des Rechtsschutzes sowie das rechtliche Gehör sogar spürbar geschmälert. Gerade auch vor dem Hintergrund des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf nach Art. 47 Abs. 1 GrCh sind diese Änderungen rechtspolitisch kritisch zu bewerten und verschieben das rechtliche Schutzniveau einseitig – weiter verstärkt durch den geplanten Wegfall der Regelung des § 177 GWB – und nicht sachgerecht zu Lasten der Bewerber und Bieter.

Soweit mit der Neuregelung in der Sache erreicht werden soll, dass Vergabeverfahren nicht durch erfolgreiche Verlängerungsanträge nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB bei gänzlich offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache verzögert werden, wäre eine gezielte Nachschärfung der Abwägungskriterien in § 173 Abs. 2 GWB wesentlich zweckmäßiger gewesen, anstatt die aufschiebende Wirkung vollständig entfallen zu lassen. Durch den Wegfall der aufschiebenden Wirkung wird der effektive Primärrechtsschutz des Bewerbers oder Bieters erheblich geschwächt.

3. Wettbewerbsfolgen

Insoweit können diese nicht interessengerecht ausgestalteten Änderungen – trotz des im Entwurf an diesen Stellen wiederkehrenden Verweises auf den weiterhin bestehenden Sekundärrechtsschutz – auch die Chancen von Unternehmen in weiteren Vergabeverfahren beschneiden. Anstatt die Expertise und Erfahrung in einem Beschaffungssegment ausbauen zu können, wäre es diesen Unternehmen nur möglich, im Wege des Sekundärrechtsschutzes Schadensersatz zu begehren. Hiermit gingen den betroffenen Unternehmen wertvolle Referenzen im Hinblick auf künftige Bewerbungen im Rahmen von Ausschreibungen verloren, sodass erhebliche Wettbewerbsverzerrungen- und Nachteile entstehen können, die den – wie auch im Gesetzentwurf ausdrücklich hervorgehobenen – Zielen eines fairen Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und eines wirtschaftlichen Umgangs mit öffentlichen Haushaltsmitteln widersprechen. Zudem würden hiervon gerade junge und innovative Unternehmen, welche durch das Vergaberechtsbeschleunigungsgesetz eigentlich gefördert werden sollen, erheblich benachteiligt, da diese – in Ermangelung einer langen operativen Tätigkeit am Markt – besonders auf Referenzen angewiesen sind. Gegenüber den langjährigen Marktführern wird dadurch der Markteintritt junger und innovativer Unternehmen wesentlich behindert und gehemmt. Es bleibt daher abzuwarten, ob im parlamentarischen Verfahren hier eine regulatorische Nachjustierung erfolgt.

Interessanterweise verweist die Begründung59 im Hinblick auf die Reichweite des Schadensersatzanspruches im Rahmen des Sekundärrechtsschutzes auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C 547/22 – INGSTEEL. Dort hat der EuGH festgestellt, dass der nach Art. 2 Abs. 1 lit. c) der Rechtsmittelrichtlinie vorgesehene Schadensersatz auch den Schaden erfasst, der sich aus dem reinen Verlust der Chance ergibt, an dem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilzunehmen.60 Durch diese Entscheidung wurden die Bieterrechte erheblich gestärkt. Nimmt der öffentliche Auftraggeber in vergaberechtswidriger Weise dem Bieter die Zuschlagschance – beispielsweise durch einen rechtswidrigen Ausschluss vom Vergabeverfahren – so indiziert diese vorvertragliche Pflichtverletzung bereits den Verlust der Zuschlagschance und damit die Kausalität. Hierdurch entsteht nunmehr eine faktische Beweislastumkehr, da der Auftraggeber nunmehr darlegen und beweisen muss, dass der Antragsteller keinerlei Chance auf den Zuschlag hatte.61 Es bleibt abzuwarten, wie die nationalen Gerichte – insbesondere vor dem Hintergrund des effet utileGrundsatzes aus Art. 4 Abs. 3 AEUV – diese Maßgaben im Hinblick auf die Rechtsmittelrichtlinie in der Auslegung unionsrechtskonform umsetzen werden.62 Diese Verpflichtung geht nach der Rechtsprechung des EuGH so weit, dass die nationalen Gerichte eine gefestigte oder ständige Rechtsprechung gegebenenfalls abzuändern haben, wenn sie auf einer Auslegung des innerstaatlichen Rechts beruht, die mit den Zielen einer Richtlinie nicht vereinbar ist.63

4. Unionsrechtliche Reformperspektiven

Auch auf Unionsebene stehen zurzeit insbesondere die Richtlinie über die Konzessionsvergabe, die Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe sowie die Sektorenrichtlinie (RL 2014/25/EU) auf dem Prüfstand der EU-Kommission. So hat die Kommissionspräsidentin von der Leyen bereits in ihren politischen Leitlinien 2024-2029 das Beschaffungswesen als einen der wichtigsten Hebel identifiziert, um innovative Waren und Dienstleistungen zu entwickeln und Leitmärkte für saubere und strategische Technologien zu schaffen.64 Hierzu plant die EU-Kommission, das unionsweit harmonisierte Vergaberecht im Oberschwellenbereich zu überarbeiten, um europäischen Produkten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in bestimmten strategischen Sektoren den Vorzug zu geben und die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu modernisieren und vereinfachen. Im Dezember 2024 startete die EU-Kommission eine öffentliche Konsultation zur Evaluation der Effektivität der verschiedenen Vergaberichtlinien.65 Nachdem im März 2025 der Zeitraum zum Einreichen von Stellungnahmen abgeschlossen wurde, wobei insbesondere aus Deutschland im unionsweiten Vergleich mit weitem Abstand am meisten Stellungnahmen abgegeben wurden, folgt nunmehr die Auswertung. Eine Annahme durch die EU-Kommission wird zeitnah im dritten Quartal 2025 erwartet.66

Zudem hat die Bundesregierung am 23.7.2025 einen Gesetzesentwurf zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr (BwPBBG) beschlossen,67 welches darauf zielt, das Beschaffungswesen der Bundeswehr substantiell zu beschleunigen und dadurch die Bündnis- und Verteidigungsfähigkeit Deutschlands erheblich zu stärken.68

5. Weiteres Gesetzgebungsverfahren

Für das Zustandekommen des Gesetzes ist eine Zustimmung des Bundesrates erforderlich. In seiner im Rahmen des Vorverfahrens nach Art. 76 Abs. 2 GG am 26.9.2025 beschlossenen Stellungnahme hat der Bundesrat einige wesentliche Änderungen verlangt (vgl. BR-Drs. 380/1/25).

So sollen insbesondere deutlich weitreichendere Ausnahmen vom Losgrundsatz in § 97 Abs. 4 GWB verankert werden. Nach der vom Bundesrat hierfür – wortgleich den entsprechenden Entwurf des VergRTransfG-E der Vorgängerregierung übernehmend – vorgeschlagenen Ausnahmeregelung sollen mehrere Teil- oder Fachlose ganz oder teilweise zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies rechtfertigen. Durch die Ersetzung der – von der Bundesregierung vorgeschlagenen – Voraussetzung des “erfordern” durch “rechtfertigen” werden die normativen Hürden für die Anwendung dieses Ausnahmetatbestands erheblich gesenkt. Zudem entfiele hinsichtlich der zeitlichen Gründe die Beschränkung auf Infrastrukturvorhaben aus dem Sondervermögen Infrastruktur und Klimaneutralität, sodass die Ausgestaltung des Losgrundsatzes eine deutlich erweiterte Flexibilität erfahren würde.

Zudem soll ein § 97 Abs. 4a GWB eingefügt werden, nach dem bei der Vergabe für Einrichtungen des Zivil-, Katastrophen- und des Brandschutzes die im durch das BwPBBG künftig geänderten § 8 Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz vorgesehene weitreichende Unanwendbarkeit des Losgrundsatzes – auch hinsichtlich des gemäß § 22 Abs. 1 Unterschwellenvergabeverordnung im Unterschwellenbereich geltenden Losgrundsatzes – entsprechende Anwendung findet. Der Bundesrat reagiert hiermit auf die veränderte Verteidigungs- und Sicherheitslage, welche neben der militärischen Verteidigung auch starke und resiliente zivile Strukturen erfordere, bei denen Bauleistungen den größten Nutzen hätten, sodass die Änderung zunächst auf diesen Bereich beschränkt wird.

Schließlich weist der Bundesrat in seiner Stellungnahme auch darauf hin, dass es durch den Gesetzentwurf zu einer erheblichen Verkürzung des Rechtsschutzes unterlegener Bieter kommt, dessen Eignung zweifelhaft erscheint. Der Bundesrat bittet daher ausdrücklich darum zu prüfen, auf einzelne Beschränkungen zu verzichten. Als Alternative zum Entfall der aufschiebenden Wirkung schlägt der Bundesrat vor, dass die Formulierung der Norm der Verlängerungsmöglichkeit in § 173 Abs. 1 S. 3 GWB durch eine solche Regelung ersetzt wird, die den gewünschten Ausnahmecharakter gewährleistet. Zudem könne mit Blick auf die Einzelentscheidungen erwogen werden, das Element der Befähigung zum Richteramt für den zuständigen Einzelentscheider gesetzlich zu verankern.

Sowohl öffentliche Auftraggeber als auch Unternehmen sollten das weitere Gesetzgebungsverfahren sowie die laufende Überarbeitung der Vergaberichtlinien auf Unionsebene und die parlamentarische Beratung zum jüngst von der Bundesregierung beschlossenen Gesetzentwurf des BwPBBG daher kontinuierlich verfolgen und sich mit den weitreichenden Änderungen des Kartellvergaberechts frühzeitig vertraut machen.

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