Prof. Dr. Markus Gehrlein, RiBGH a. D.

BB-Rechtsprechungsreport zur Unternehmensinsolvenz 2024/2025 – Teil II

Auch im Berichtsjahr 2024/2025 hat der BGH die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht fortgeschrieben, wie dieser und vorherige in dieser Zeitschrift erschienene Rechtsprechungsreporte verdeutlichen. Die Insolvenzanfechtung ist Gegenstand dieses zweiten Teils des BB-Rechtsprechungsreports. In Teil I, der im vorherigen Heft 40 (BB 2025, 2243 ff.) erschienen ist, wurden Fragestellungen rund um das Eröffnungsverfahren und das eröffnete Verfahren behandelt.

III. Insolvenzanfechtung

1. Gläubigerbenachteiligung (§ 129 InsO)

a) Grundsatz

Eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat, wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten. Der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Eine Gläubigerbenachteiligung entfällt nicht deshalb, weil die anzufechtende Rechtshandlung in Zusammenhang mit anderen Ereignissen der Insolvenzmasse auch Vorteile gebracht hat. Als Vorteil der Masse sind nur solche Folgen zu berücksichtigen, die unmittelbar mit der angefochtenen Rechtshandlung zusammenhängen.1 Erforderlich ist mithin, dass die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die angefochtene Rechtshandlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gewesen wären. Das ist nicht der Fall, wenn die Insolvenzmasse ohne die Anfechtung ausreicht, um alle Ansprüche der Insolvenzgläubiger zu erfüllen.2 Im Ausgangspunkt ist die Gläubigerbenachteiligung vom Insolvenzverwalter zu beweisen. Grundsätzlich spricht nach der Lebenserfahrung ein Anscheinsbeweis dafür, dass in dem eröffneten Verfahren die Masse nicht ausreicht, um alle Gläubigeransprüche zu befriedigen. Dieser Anscheinsbeweis greift auch in einem Nachlassinsolvenzverfahren ein.3

Der Anfechtungsgegner kann im Anfechtungsprozess nicht einwenden, die Insolvenzmasse reiche deshalb im eröffneten Verfahren aus, um alle Gläubigeransprüche zu befriedigen, weil die Feststellung einer Forderung zur Tabelle zu Unrecht erfolgt sei. Die Feststellung einer Forderung zur Tabelle hat zur Folge, dass diese Forderungen vom Insolvenzverwalter bei der Schlussverteilung zu berücksichtigen und in das Verteilungsverzeichnis nach § 188 InsO aufzunehmen sind. Mithin kann der Anfechtungsgegner im Anfechtungsprozess nicht einwenden, die Insolvenzmasse sei ausreichend, weil die Feststellung einer Forderung zur Tabelle zu Unrecht erfolgt sei. Reicht die Insolvenzmasse ohne Rückgewähr der anfechtbar weggegebenen Mittel schon nicht zur Befriedigung der Gläubiger von festgestellten Forderungen aus, steht fest, dass die Insolvenzmasse unzureichend ist.4

b) Sicherheitentausch

An einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlt es, wenn der Gläubiger im Umfang der Zahlung insolvenzbeständig am Schuldnervermögen gesichert war. Dies ist auch dann der Fall, wenn eine Rechtshandlung dazu führt, dass eine wirksam und unanfechtbar bestellte Sicherheit durch eine gleichwertige andere Sicherheit ersetzt wird, ohne dass damit für das Schuldnervermögen ein zusätzlicher Rechtsverlust verbunden wäre. Der unmittelbare Austausch gleichwertiger Sicherheiten benachteiligt die Gläubiger nicht, allerdings nur in dem Umfang des für die ursprüngliche Sicherheit vereinbarten Sicherungszwecks.5

c) Veräußerung von Nachlass

Da rechtsgeschäftliche Verfügungen des Erben über Gegenstände der Insolvenzmasse (vorbehaltlich einer wirksamen Anfechtung nach §§ 129 ff. InsO) wirksam bleiben, gehört nicht zur Insolvenzmasse, was der Erbe der Insolvenzmasse zwischenzeitlich durch Verfügung entzogen hat.6 Ein bei der Veräußerung eines Nachlassgegenstands erlangtes Äquivalent ist dem Nachlass und damit der Insolvenzmasse jedenfalls dann zuzurechnen, wenn der Erbe den Erlös dergestalt strikt von seinem Eigenvermögen trennt, dass dieser damit einem Sondervermögen gleichsteht, und das Rechtsgeschäft nach den objektiven Umständen erkennbar der Verwaltung des Nachlasses dient.7

d) Abtretung einer Forderung

Mit der Abtretung der jetzigen Klageforderung an den Kläger ist die Aktivmasse des Schuldners verringert worden, wodurch seine Gläubiger benachteiligt wurden.8 Auch für den Fall, dass der jetzigen Klageforderung aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten in gleicher oder übersteigender Höhe gegenüberstehen, liegt zumindest eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung vor. Eine solche Forderung stellt weder einen wirtschaftlich wertlosen noch einen wertausschöpfend belasteten Gegenstand dar. Vielmehr verschlechtert die Abtretung der Forderung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger. Mit der Abtretung der Forderung geht dem Schuldner die Möglichkeit verloren, seinerseits die aufrechenbaren Gegenforderungen durch eine Aufrechnung abzuwehren. Nach der Abtretung bleibt es dem Inhaber der Gegenforderungen unbenommen, die Gegenforderungen als Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden. Bleibt die Forderung hingegen in der Hand des Schuldners, kann der Schuldner das Erlöschen der Gegenforderungen durch Aufrechnung bewirken, was eine Minderung seiner Schuldenlast zur Folge hätte.9

d) Spezialfall des § 135 Abs. 2 InsO

In der Rechtsprechung des BGH10 ist geklärt, dass die Befreiung des Gesellschafters von der übernommenen Sicherheit die Gesellschaftsgläubiger benachteiligt, wenn das durch den Gesellschafter besicherte Darlehen entgegen der Vorstellung des Gesetzes aus Mitteln der Gesellschaft getilgt wird. Tilgt eine Gesellschaft ein von ihr selbst und ihrem Gesellschafter besichertes Darlehen gegenüber dem Darlehensgeber, liegt die Gläubigerbenachteiligung bei der Anfechtung der Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung in dem Abfluss der Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen, weil der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft zur vorrangigen Befriedigung der von ihm besicherten Verbindlichkeit verpflichtet ist.

2. Deckungsanfechtung

a) Bargeschäft

Eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO scheidet aus, wenn es sich um ein Bargeschäft gemäß § 142 Abs. 1 InsO handelt. Es liegt ein unmittelbarer Austausch von Leistung und Gegenleistung vor, der nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgte.11 Die Schuldnerin bezahlte die erbrachten Dienstleistungen des Beklagten aufgrund der monatlich unmittelbar nach der Leistungserbringung erfolgten Rechnungsstellung jeweils innerhalb von 30 Tagen. Es wurde festgestellt, dass für die Leistung der Schuldnerin unmittelbar eine objektiv gleichwertige Gegenleistung des Beklagten in das Vermögen der Schuldnerin geflossen ist. Die Revision meint allerdings, Leistungen, die einer dauerhaft defizitären Unternehmensführung dienten, seien – normativ haftungsrechtlich betrachtet – nicht gleichwertig. Diesem Ansatz kann nicht gefolgt werden. Die Frage der Gleichwertigkeit ist vielmehr nach objektiven Maßstäben zu bestimmen, ohne dass nach dem Abnehmer zu differenzieren. Die Regelungen zum Bargeschäft wollen einem Schuldner in der Krise die Teilnahme am Rechtsverkehr ermöglichen.12

b) Inkongruenz

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist eine während des Anfechtungszeitraums von drei Monaten der Deckungsanfechtung (§§ 130, 131 InsO) im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherheit oder Befriedigung als inkongruent anzusehen. Dies gilt auch, wenn der Schuldner in der Krise zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung geleistet hat.13 Hinter dieser Rechtsprechung steht, dass das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip durch das System der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln eingeschränkt wird, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht besteht, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Dann tritt die Befugnis des Gläubigers, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen fälligen Forderungen zu verschaffen, hinter den Schutz der Gläubigergesamtheit zurück. Die Vorschrift des § 131 InsO verdrängt in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag den Prioritätsgrundsatz zugunsten der Gleichbehandlung der Gläubiger. Für die Beurteilung der Anfechtbarkeit ist es jedoch nicht wesentlich, ob die Zwangsvollstreckung im formalrechtlichen Sinne schon begonnen hat; eine Befriedigung oder Sicherung ist auch inkongruent, wenn sie unter dem Druck unmittelbar bevorstehender Zwangsvollstreckung gewährt wurde.14

Der Schuldner leistet in diesem Sinne unter dem Druck einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung, wenn der Gläubiger zum Ausdruck gebracht hat, dass er alsbald die Mittel der Zwangsvollstreckung einsetzen werde, sofern der Schuldner die Forderung nicht erfülle. Dies beurteilt sich aus der objektivierten Sicht des Schuldners. Hierfür ist Voraussetzung, dass der Schuldner damit rechnen muss, der Gläubiger werde nach dem kurz bevorstehenden Ablauf einer letzten Zahlungsfrist mit der ohne Weiteres zulässigen Zwangsvollstreckung sofort beginnen. Dabei kann selbst eine Formulierung genügen, die dies zwar nicht ausdrücklich androht, ein derart geplantes Vorgehen aber “zwischen den Zeilen” deutlich werden lässt.15 Eine Zahlung des Schuldners an einen Sozialversicherungsträger in dem Zeitraum von drei Monaten vor Insolvenzantragstellung erfolgt nach seiner objektivierten Sicht unter dem Druck einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung und ist damit inkongruent, wenn der Gläubiger zuvor eine Frist zur Zahlung des fälligen Beitrags gesetzt und für den Fall nicht fristgemäßer Zahlung die ohne Weiteres mögliche Zwangsvollstreckung angekündigt hat, auch wenn die Zahlungsaufforderung insgesamt in einem “freundlichen” Tonfall abgefasst ist.16

Erfolgten Zahlungen der Bank des Schuldners aufgrund einer ausgebrachten Pfändung, hat damit der Empfänger durch die Zahlungen innerhalb des Anfechtungszeitraums der Deckungsanfechtung im Wege der Zwangsvollstreckung eine inkongruente Befriedigung erlangt.17 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist der Begriff der Zahlungsunfähigkeit im Insolvenzrecht einheitlich zu bestimmen. Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit in § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO stimmt daher mit § 17 InsO überein.18 Im Falle einer Zwangsvollstreckung kann die zwangsweise durchgesetzte Forderung als Indiz für eine Zahlungseinstellung herangezogen werden. Erbringt der Schuldner eine inkongruente Deckung im zweiten oder dritten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ist auch die in inkongruenter Weise befriedigte Forderung bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob der Schuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung objektiv zahlungsunfähig war.19

Es ist darauf hinzuweisen, dass – von Sonderfällen wie der Zahlung zur Ausnutzung eines Skontoabzugs abgesehen – die Überlegung gerechtfertigt erscheint, die kongruente Zeitspanne einer verfrühten Leistung sei im Hinblick auf § 675s Abs. 1 S. 1 BGB in den seit dem 31.10.2009 gültigen Fassungen um zwei Tage auf nunmehr höchstens drei Tage zu verkürzen.20 

c) Rechtsfolge

Im Rahmen der Inkongruenzanfechtung ist die verfrühte Leistung im Ganzen zurückzugewähren, nicht nur in Höhe des Nutzungsvorteils (Zwischenzinses). Hierfür sprechen Wortlaut, Regelungszusammenhang sowie Sinn und Zweck der Anfechtungsvorschriften. Rechtsfolge des § 131 Abs. 1 InsO ist die Anfechtbarkeit der Rechtshandlung. Eine Unterscheidung nach der Art der Inkongruenz sieht das Gesetz nicht vor. Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben ist, muss gemäß § 143 Abs. 1 InsO zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Inkongruenzanfechtung einer verfrühten, nicht zu der Zeit zu beanspruchenden Leistung zielt darauf ab, einem so bevorzugten Gläubiger den Vorteil wieder zu nehmen und dadurch die Gläubigergleichbehandlung herbeizuführen. Der Vorteil für den Gläubiger aber besteht in der ganzen Leistung. Der Abzug des Zwischenzinses behebt für sich allein die Inkongruenz der verfrühten Zahlung nicht. Auch kann der Umstand, dass die vorzeitig getilgte Schuld doch noch vor Eröffnung durch Vereinbarung fällig geworden sein mag, die Anfechtbarkeit nicht rückwirkend beseitigen.21

3. Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO)

a) Kongruente Deckung

aa) Vorsatznachweis bei Zahlungsunfähigkeit nebst künftig fehlender Schuldendeckungsfähigkeit

Der Schluss allein von der erkannten Zahlungsunfähigkeit auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz fügt sich im Falle der Gewährung einer kongruenten Deckung nicht ohne Bruch in die Systematik der Anfechtungstatbestände ein. Entsprechendes gilt für die Systematik des § 133 InsO selbst. Die Annahme der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung allein aufgrund erkannter Zahlungsunfähigkeit lässt vor diesem Hintergrund einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers zweifelhaft erscheinen. Es kommt hinzu, dass die erkannte Zahlungsunfähigkeit für sich genommen in einer nicht zu vernachlässigenden Zahl der Fälle nicht mit hinreichender Gewissheit (§ 286 ZPO) auf die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung schließen lässt. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Schuldner aus der maßgeblichen Sicht ex ante trotz eingetretener Zahlungsunfähigkeit berechtigterweise davon ausgehen durfte, noch alle seine Gläubiger befriedigen zu können.22 Der BGH hat deshalb entschieden, dass im Falle der Gewährung einer kongruenten Deckung nicht mehr allein von der erkannten Zahlungsunfähigkeit auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz geschlossen werden kann. Ist der Schuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung erkanntermaßen zahlungsunfähig, kommt es vielmehr zusätzlich darauf an, ob er wusste oder jedenfalls billigend in Kauf nahm, seine anderen Gläubiger auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht vollständig befriedigen zu können.23

Mietzahlungen des Schuldners waren in einer höchstrichterlich entschiedenen Sache kongruent. Waren die Kündigungen unwirksam, ergab sich der Anspruch des Vermieters aus dem fortbestehenden Mietvertrag. War der Mietvertrag beendet, konnte der Vermieter die Zahlungen nach § 546a Abs. 1 Fall 1 BGB beanspruchen.24 Da es sich um kongruente Deckungshandlungen handelte, reichte die erkannte Zahlungsunfähigkeit im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen zur Annahme des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes nicht aus. Zwar kann die im Moment der angefochtenen Rechtshandlung bestehende Deckungslücke zwischen dem liquiden Vermögen des Schuldners und seinen Verbindlichkeiten von Bedeutung auch für die zu gewinnende Überzeugung sein, dass der Schuldner wusste oder jedenfalls billigend in Kauf nahm, seine anderen Gläubiger auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht vollständig befriedigen zu können. Eine solche Deckungslücke kann aber in der Regel nicht allein aus den zur Begründung einer Zahlungseinstellung herangezogenen Verbindlichkeiten des Schuldners abgeleitet werden.25

Die erkannte Zahlungsunfähigkeit stellt ein Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar. Geht es im Insolvenzanfechtungsprozess um die erkannte Zahlungsunfähigkeit, wird diese häufig über die gesetzliche Vermutung des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO zu erschließen sein.26 Ob der Schuldner seine (objektiv gegebene) Zahlungsunfähigkeit erkannt hat, hängt nach der Rechtsprechung des BGH in erster Linie davon ab, ob er die Tatsachen kennt, welche die Zahlungsunfähigkeit begründen, und ob die gesamten Umstände zwingend auf eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Hierzu muss der Schuldner nicht nur die Forderungen kennen, sondern auch deren Fälligkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 1 InsO. Hält der Schuldner eine Forderung, welche die Zahlungsunfähigkeit begründet, aus Rechtsgründen für nicht durchsetzbar oder nicht fällig, steht dies einer Kenntnis entgegen, sofern bei einer Gesamtwürdigung der Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit nicht zwingend naheliegt. Der Schluss liegt zwingend nahe, wenn sich ein redlich Denkender, der vom Gedanken auf den eigenen Vorteil nicht beeinflusst ist, angesichts der ihm bekannten Tatsachen der Einsicht nicht verschließen kann, der Schuldner sei zahlungsunfähig.27

bb) Gegenindiz des Bargeschäfts

(1) Frühere Rechtslage

Sind die angefochtenen Zahlungen in einer bargeschäftsähnlicher Lage erfolgt, steht dies der Annahme eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes entgegen.28 Die im Wege bargeschäftlicher Abwicklung in das Vermögen des Schuldners gelangende Gegenleistung muss zur Fortführung des Unternehmens unentbehrlich sein und den Gläubigern im Allgemeinen nutzen.29 In einer höchstrichterlich entschiedenen Sache waren die Zahlungen zur Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin, dem Betrieb eines Restaurants und der Untervermietung, unentbehrlich und nutzten den Gläubigern.30

Durch eine (unterstellt) wirksame Kündigung des Gewerbemietraumvertrages entfällt die zur Annahme eines Bargeschäfts notwendige Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung nicht. Die dann bestehende Pflicht der Schuldnerin, für die Dauer der Vorenthaltung der Immobilie die vereinbarte Miete zu bezahlen (§ 546a Abs. 1 Fall 1 BGB), findet hinreichenden Ausdruck in der ursprünglich getroffenen Parteivereinbarung. Die Regelungen des § 546a BGB sind grundsätzlich abdingbar. Treffen die Parteien des Mietvertrags keine abweichenden Regelungen, beziehen sie stillschweigend eine Abwicklung des gekündigten Mietverhältnisses nach Maßgabe des § 546a BGB in ihre Vereinbarung ein. Die Abwicklung beruht insoweit auf der getroffenen Vereinbarung. Dem entspricht es, dass der Anspruch aus § 546a Abs. 1 BGB BGB vertragsähnlicher Natur ist. Er gewährt einen Ausgleich dafür, dass der Mieter die Nutzungsmöglichkeit der Mieträume nach Beendigung des Mietverhältnisses weiterhin für sich in Anspruch nimmt. Der Entschädigungsanspruch tritt daher im Rahmen des Abwicklungsschuldverhältnisses als vertraglicher Anspruch eigener Art an die Stelle des Anspruchs auf die Miete. Die Anknüpfung an die ursprünglich getroffene Parteivereinbarung kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass nach § 546a Abs. 1 Fall 1 BGB die vereinbarte Miete geschuldet ist und sich auch die Fälligkeit des Anspruchs nach dem Mietvertrag richtet.31

(2) Seit dem Jahr 2017 maßgebliche Rechtslage

Richtigerweise handelt der Schuldner bei einem Bargeschäft dann unlauter, wenn es sich weniger um die Abwicklung von Bargeschäften handelt als vielmehr um ein die übrigen Gläubiger gezielt schädigendes Verhalten. Dies kommt in Betracht, wenn zusätzlich zu den Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO das Bargeschäft zu einer gezielten Benachteiligung anderer Gläubiger führt oder dazu genutzt wird, den Empfänger gegenüber anderen Gläubigern gezielt zu bevorzugen.32

Unlauter kann ein bargeschäftlicher Leistungsaustausch für Gegenleistungen sein, die nicht zur Fortführung des Geschäftsbetriebs erforderlich sind. Dies kommt etwa wegen einer gezielten Benachteiligung der Gläubigergesamtheit insbesondere bei einem bargeschäftlichen Einsatz von Vermögen für Leistungen in Betracht, die den Gläubigern unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt nutzen können.33 Gleiches gilt, wenn es dem Schuldner (statt auf die Erfüllung einer bestehenden vertraglichen Pflicht aus dem Bargeschäft) auf die Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers ankommt, um ihn von der Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten.34 Ein unlauteres Verhalten kommt weiter in Betracht, wenn der Schuldner Bargeschäfte mit nahestehenden Personen vornimmt und der Schuldner diese nahestehenden Personen insoweit anders behandelt als andere Gläubiger.35

Hingegen liegt ein unlauteres Handeln nicht schon dann vor, wenn der Schuldner fortlaufend Verluste erwirtschaftet. Ebenso wenig ergibt sich ein unlauteres Handeln des Schuldners deshalb, weil sein Handeln § 15a InsO oder § 15b InsO verletzt. Unlauteres Handeln liegt nicht schon deshalb vor, wenn der Schuldner, der zur Fortführung des Geschäftsbetriebs erforderliche Geschäfte tätigt, positiv erkennt, dass die Betriebsfortführung dauerhaft verlustträchtig ist. Der Gesetzgeber will einer Gesellschaft in der Krise die weitere Teilnahme am Rechtsverkehr ermöglichen. Die Geschäftspartner sind hierzu aber nur bereit, wenn die Leistung des Schuldners anfechtungsfest ist. Daher kommt der bloßen Fortsetzung eines verlustträchtigen Betriebs ohne Hinzutreten weiterer Umstände kein über eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung hinausgehender Unwertgehalt zu.36

b) Inkongruente Deckung

Die Gewährung einer inkongruenten Deckung ist ein eigenständiges Beweisanzeichen. Dieses ist schon dann zu berücksichtigen, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintraten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln.37 Es trifft zu, dass für einen Benachteiligungsvorsatz die Inkongruenz der Leistung bei gleichzeitig beengten finanziellen Verhältnissen spricht. Der Anfechtungsgegner hat in diesem Fall – spiegelbildlich – dann Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Inkongruenz der Leistung sowie die beengten finanziellen Verhältnisse des Schuldners zum Zeitpunkt der Rechtshandlung kannte.38 Anfechtbar ist eine zwecks Tilgung einer Forderung vorgenommene Abtretung.39

c) Begünstigung nahestehender Personen

In einer höchstrichterlich entschiedenen Sache hatte das Berufungsgericht als wesentliches Indiz zunächst darauf abgestellt, dass mit den angefochtenen Rechtshandlungen nahezu das gesamte Vermögen des Schuldners übertragen wurde, und zwar im nahen zeitlichen Zusammenhang mit der Zustellung einer Zahlungsklage und zudem innerhalb eines engen familiären Näheverhältnisses bei gleich gelagerter Interessenlage der Beteiligten. Darüber hinaus hatte es eine Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im Zeitpunkt der einzelnen Vermögensübertragungen auf den Beklagten angenommen. Schließlich hatte es seiner Würdigung zugrunde gelegt, dass für die vom Beklagten behaupteten angeblichen Gegenleistungen, nicht zuletzt im Hinblick auf einen Darlehensrückzahlungsanspruch des Schuldners, keine Grundlage bestehe, und die Übertragungen der Vermögenswerte deshalb als inkongruentes Geschäft bei gleichzeitig beengten finanziellen Verhältnissen des Schuldners gewertet. Diese tatrichterliche Würdigung lässt keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen.40

4. Unentgeltliche Leistungen (§ 134 InsO)

a) Leistung

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist der Begriff der Leistung des Schuldners in § 134 InsO weit auszulegen. Darunter ist jede Rechtshandlung zu verstehen, die zu einer Schmälerung des Schuldnervermögens führt.41 Als Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO ist jede Rechtshandlung zu verstehen, die dazu dient, einen zugriffsfähigen Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners zu entfernen. Die Abtretung der Forderung aus dem Rentenversicherungsvertrag an die Klägerin ist wegen der damit verbundenen Vermögensminderung als Leistung einzustufen. Für die Frage der Unentgeltlichkeit ist auf den Zeitpunkt des Rechtserwerbs des Anfechtungsgegners in Folge der Leistung des Schuldners abzustellen, also auf den gemäß § 140 Abs. 1 InsO zu bestimmenden Zeitpunkt, zu dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eintreten.42

b) Leistungen im Drei-Personen-Verhältnis

aa) Gegenleistung des Empfängers

In einem Zwei-Personen-Verhältnis ist eine Leistung als unentgeltlich anzusehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem Verfügenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließen soll. Wird eine dritte Person in den Zuwendungsvorgang eingeschaltet, kommt es hingegen nicht entscheidend darauf an, ob der Schuldner selbst einen Ausgleich für seine Verfügung erhalten hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen hatte. Die Gegenleistung des Empfängers, dessen gegen einen Dritten gerichtete Forderung bezahlt wird, liegt in der Regel darin, dass er mit der Leistung eine werthaltige Forderung gegen seinen Schuldner verliert. War die Forderung des Zuwendungsempfängers gegen seinen Schuldner im Zeitpunkt des Erhalts der Leistung wirtschaftlich wertlos, hat der Leistungsempfänger nichts verloren, was als Gegenleistung für die Zuwendung des Schuldners angesehen werden kann. Die Leistung auf eine fremde Schuld ist dann als unentgeltliche Verfügung anfechtbar. Darlegungs- und beweisbelastet für eine unentgeltliche Verfügung des Schuldners ist der Insolvenzverwalter. Demgemäß hat der Insolvenzverwalter auch die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Werthaltigkeit der Forderung gegen den Dritten (Forderungsschuldner) im Zeitpunkt der Zahlung durch den Schuldner.43

bb) Wertlosigkeit der getilgten Drittforderung

Von der Wertlosigkeit der Forderung des Zuwendungsempfängers ist regelmäßig nicht erst dann auszugehen, wenn über das Vermögen des Forderungsschuldners wegen Zahlungsunfähigkeit bereits das Insolvenzverfahren eröffnet war, sondern schon dann, wenn er materiell zahlungsunfähig, mithin insolvenzreif war.44 Zahlungsunfähig ist ein Schuldner, der aus Mangel an liquiden Mitteln nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Hierbei sind nur diejenigen liquiden Mittel einzubeziehen, über die der Schuldner tatsächlich verfügt oder die er sich kurzfristig, also innerhalb von drei Wochen, beschaffen kann. Forderungen gegen Dritte können nur insoweit eingesetzt werden, als sie tatsächlich bestehen und der Schuldner die Forderungen spätestens binnen drei Wochen realisieren kann.45

Zahlungsunfähigkeit liegt im Streitfall nahe, weil der Gesellschafter Sozialhilfe bezog und über keine Rücklagen verfügte. Ansprüche eines Gesellschafters auf den Jahresgewinn der Gesellschaft sind nur dann bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit des Gesellschafters zu berücksichtigen, wenn solche Ansprüche bestehen und dem Gesellschafter deshalb entsprechende Mittel tatsächlich zufließen oder kurzfristig binnen drei Wochen zu realisieren sind, die Gesellschaft also leistungsfähig und leistungswillig ist.46 Nach dem unstreitigen Vorbringen bestand kein Anspruch auf Gewinnauszahlung für das Jahr 2020. Denn die Schuldnerin erstellte weder einen Jahresabschluss für das Jahr 2020 noch fasste sie den erforderlichen Feststellungsbeschluss.47

c) Sicherung eigener Verbindlichkeit

Die Bestellung einer Sicherheit für die eigene, durch eine entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit ist nicht als unentgeltliche Verfügung anfechtbar. Auch eine nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete Verbindlichkeit ist nicht als unentgeltliche Leistung anfechtbar.48

d) Sicherung fremder Verbindlichkeit

Die Entgeltlichkeit einer neu bestellten Sicherheit ergibt sich nicht allein daraus, dass eine zuvor für die gleichen Verbindlichkeiten bestellte Sicherheit eine entgeltliche Leistung darstellte. Bei der Besicherung einer fremden Verbindlichkeit kommt es vielmehr darauf an, ob der Gläubiger eine ausgleichende Gegenleistung erbringt.

Die Besicherung einer fremden Schuld ist grundsätzlich unentgeltlich, wenn der Sicherungsgeber zur Bestellung der Sicherheit nicht aufgrund einer entgeltlich begründeten Verpflichtung gehalten ist. Entgeltlich ist die Besicherung einer fremden Schuld umgekehrt, wenn der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber für seine Leistung die Kreditgewährung an einen Dritten verspricht. Von der Schenkungsanfechtung freigestellt ist der Sicherungsnehmer bei einer Besicherung fremder Schuld schließlich auch dann, wenn er für die Zuwendung des Schuldners eine ausgleichende Gegenleistung an diesen oder einen Dritten erbringt. Dabei genügt es für die Entgeltlichkeit, dass der Leistungsempfänger vereinbarungsgemäß eine ausgleichende Leistung an einen Dritten erbringt, ohne dass hierzu eine vertragliche Verpflichtung des Sicherungsnehmers gegenüber dem Sicherungsgeber bestehen muss. Das Stehenlassen eines sonst durchsetzbaren Rückforderungsanspruchs gegen einen Dritten ist hingegen nicht ausreichend, um die nachträgliche Besicherung der fremden Schuld als entgeltlich einordnen zu können.49

Allein die Besicherung der zugunsten der Sicherungsnehmerin übernommenen Bürgschaftsverpflichtung des Schuldners führt nicht dazu, dass es sich um eine Sicherheit für eigene Verbindlichkeiten des Schuldners handelt. Die Grundsätze zur Unentgeltlichkeit der Besicherung fremder Schuld gelten auch, wenn der Schuldner eine Personalsicherheit für die fremde Schuld übernimmt und zusätzlich zur Absicherung der Ansprüche aus der Personalsicherheit eine weitere Sicherheit bestellt.

Eine ausgleichende Gegenleistung für die nachträgliche Bestellung einer neuen Sicherheit ergibt sich nicht daraus, dass der Schuldner der Sicherungsnehmerin zu einem früheren Zeitpunkt eine andere Sicherheit bestellt hatte und diese Sicherheit eine entgeltliche Leistung dargestellt hatte. Darauf kommt es nicht an. Ob die Leistung des Schuldners entgeltlich ist, richtet sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Rechtserwerbs des Anfechtungsgegners. Die Entgeltlichkeit einer neu bestellten Sicherheit ergibt sich nicht allein daraus, dass eine zuvor für die gleichen Verbindlichkeiten bestellte Sicherheit eine entgeltliche Leistung darstellte. Bei der Besicherung einer fremden Verbindlichkeit kommt es vielmehr darauf an, ob der Gläubiger eine ausgleichende Gegenleistung erbringt.50

e) Gewinnzahlungen

Leistet der Schuldner auf gewinnabhängige Ansprüche stiller Gesellschafter, ist eine Kenntnis der für den Schuldner handelnden Personen vom Betreiben eines Schneeballsystems für die Kenntnis der Nichtschuld hinreichend, aber nicht notwendig. Es genügt bereits, wenn sich die Kenntnis darauf bezieht, dass keine Gewinne, sondern Verluste erwirtschaftet werden und es sich bei den an stille Gesellschafter ausgeschütteten Beträgen um Scheingewinne (oder Scheinguthaben) handelt.51

Auszahlungen an Anleger – sei es auf ihre Gewinnbeteiligung, sei es auf ihre Einlage – sind gemäß § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, wenn der Schuldner sie ohne Rechtsgrund vorgenommen hat und ihnen nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung (§ 140 InsO) keine ausgleichende Gegenleistung gegenübersteht. Dies ist bei Leistungen ohne Rechtsgrund der Fall, wenn kein Rückforderungsanspruch in das Vermögen des Schuldners gelangt ist. Zur Annahme der Unentgeltlichkeit kann es daher führen, wenn eine rechtsgrundlose Leistung in Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) oder unter den Voraussetzungen des § 817 S. 2 BGB vorgenommen wird.52

Nach § 814 Fall 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung. Zur Kenntnis der Nichtschuld genügt es nicht, dass dem Leistenden die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt; der Leistende muss vielmehr aus diesen Tatsachen nach der maßgeblichen Parallelwertung in der Laiensphäre auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben. Weiß der Schuldner, dass er keine Gewinne, sondern im Gegenteil Verluste erwirtschaftet und ein betrügerisches Schneeballsystem betreibt, dann weiß er auch, dass die vereinbarten Voraussetzungen für die Ausschüttung nicht vorliegen und die Anleger keine Ansprüche auf die Ausschüttungen gegen ihn haben. Dagegen spricht nicht, dass die festgestellten Jahresabschlüsse fälschlich Gewinne und keine Jahresfehlbeträge ausweisen und von einem Wirtschaftsprüfer bestätigt worden sind. Denn der Schuldner hat aufgrund seiner Kenntnis, dass er nur noch Verluste erwirtschaftet und das eingeworbene Kapital ganz oder aber zu einem großen Teil benutzen muss, um die früheren Anleger zu bezahlen, auch Kenntnis davon, dass die betroffenen Jahresabschlüsse fehlerhaft sind und keine Grundlage für die vereinbarten Ausschüttungen darstellen können.53 Ausschlaggebend ist insoweit nicht, ob die für die Schuldnerin handelnden Personen Bilanzierungsregeln in allen Einzelheiten kannten oder ob sie wussten, wie rechtstechnisch die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin zu bilanzieren gewesen sei. Eine Kenntnis kann insbesondere schon dann angenommen werden, wenn für den Geschäftsführer aus den ihm bekannten Vertragskonstruktionen ersichtlich war, dass die Schuldnerin etwa aufgrund eines Gleichlaufs zwischen den zu zahlenden Darlehenszinsen und der den Anlegern gegenüber dargestellten Gewinnbeteiligungen keine Gewinne erzielen konnte.54

f) Anfechtbarkeit von Zahlungen auf nicht bestehende Steuerverbindlichkeiten

aa) Unterscheidung von Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit

Erfüllt der Schuldner eine eigene Verbindlichkeit, ist die Leistung unentgeltlich, wenn es sich um eine unentgeltlich begründete Verbindlichkeit handelt. Auch eine Leistung, die auf Grund eines Schenkungsvertrags – also mit Rechtsgrund – erfolgt, ist unentgeltlich. Leistungen, mit denen der Schuldner eine eigene Verbindlichkeit erfüllt, sind hingegen entgeltlich, sofern die Verbindlichkeit ihrerseits entgeltlich begründet ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Erfüllung von Ansprüchen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen entgeltlich, wobei es nicht darauf ankommt, ob dem Schuldner im Einzelfall ein ausgleichender Gegenwert zufließt. Die Entgeltlichkeit folgt aus der mit der Erfüllung bewirkten Schuldbefreiung. Die Bestimmungen über gesetzliche Schuldverhältnisse beruhen auf der gesetzlichen Wertung, dass mit ihnen stets ein Ausgleich verfolgt wird, so dass sich ein Schuldner bei der Erfüllung solcher Verbindlichkeiten nicht auf Kosten seiner Gläubiger objektiv freigiebig zeigt. Demgemäß ist auch die Erfüllung von eigenen (vollstreckbaren) Steuer- und Abgabeschulden durch den Schuldner keine anfechtbare unentgeltliche Leistung. Dem entspricht, dass Steuern kraft Gesetzes (§ 3 Abs. 1 AO) ohne Gegenleistung zu erbringen sind.55

bb) Entgeltlichkeit der der Zahlung von Lohnsteuer durch Arbeitgeber auf ungemessene Gehaltszahlungen

Die überhöhten Gehaltszahlungen für die frühere Geschäftsführerin des Schuldners, deren Sohn und den früheren kaufmännischen Leiter und stellvertretenden Vereinsvorstand waren lohnsteuerpflichtige Einkünfte im Sinne des § 38 EStG, die zum Entstehen des Lohnsteueranspruchs des Finanzamts führten. Bezüge oder Vorteile gelten dann als für eine Beschäftigung gewährt, wenn sie durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst sind, ohne dass ihnen eine Gegenleistung für eine konkrete (einzelne) Dienstleistung des Arbeitnehmers zugrunde liegen muss.56 Selbst wenn in den überhöhten Gehaltszahlungen im Verhältnis zu den Arbeitnehmern unentgeltliche Leistungen des Schuldners im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO liegen sollten, hat dies im Hinblick auf die entstandenen Lohn- und Annexsteuern im Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Finanzamt nicht die Unentgeltlichkeit der hinsichtlich der einbehaltenen Lohn- und Annexsteuern bestehenden Abführungspflicht zur Folge.57

cc) Unentgeltlichkeit der Zahlung von Lohnsteuer durch Arbeitgeber bei Scheinarbeitsverhältnis

Aufgrund von Scheinarbeitsverhältnissen vorgenommene “Gehaltszahlungen” stellen keinen steuerpflichtigen Arbeitslohn im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG dar und können daher nicht gemäß § 38 Abs. 2 S. 2 EStG zum Entstehen von Lohnsteuer führen. Eine Zahlung ist unentgeltlich, weil keine gesetzliche Verbindlichkeit bestand und es sich bei den aus den Steueranmeldungen und dem Steuerbescheid folgenden Verbindlichkeiten um unentgeltlich begründete Verpflichtungen handelt.58

Zwar stellt die Zahlungsverpflichtung aus einer vom Schuldner vorgenommenen Steueranmeldung oder aus einem Steuerbescheid regelmäßig eine entgeltlich begründete Verbindlichkeit des Schuldners dar. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Steueranmeldung oder der Steuerbescheid materiell-rechtlich unrichtig sind.59 Dass eine mit der Steueranmeldung oder dem Steuerbescheid verbundene Verbindlichkeit materiell-rechtlich unzutreffend sein kann, rechtfertigt es nicht, allein wegen dieser Abweichung eine unentgeltlich begründete Verbindlichkeit anzunehmen.60 Unentgeltlichkeit ist aber in dem Ausnahmefall anzunehmen, wenn der Schuldner an der Begründung einer ihn treffenden Verbindlichkeit mitwirkt und mit der Steueranmeldung oder der Festsetzung der Steuer durch Steuerbescheid der Bereich überschritten wird, in dem bei objektiver Würdigung eine Verpflichtung zur Steuerzahlung angenommen werden kann. Dies führt ausnahmsweise zu einer unentgeltlich begründeten Verbindlichkeit. Voraussetzung ist, dass bei objektiver Würdigung des Sachverhalts und der Rechtslage offenkundig ist und keine ernsthaften Zweifel daran bestehen können, dass eine Steuerschuld materiell-rechtlich nicht in Betracht kommt. In diesem Fall handelt der Schuldner auf Kosten seiner anderen Gläubiger objektiv freigiebig.61

Nachdem Arbeitsverhältnisse mit den genannten Personen nicht bestanden, war der Schuldner weder zur Zahlung von Arbeitslohn noch zur Anmeldung und Abführung von Lohnsteuer verpflichtet. Die gleichwohl vom Schuldner nach vorheriger Steueranmeldung vorgenommenen Zahlungen lassen nur den Schluss darauf zu, dass der Schuldner damit auf Kosten seiner anderen Gläubiger eine objektiv freigiebige Leistung vornahm. Die Steuerzahlung diente objektiv nicht dazu, materiell-rechtlich entstandene Lohn- und Annexsteuern an den Beklagten abzuführen, sondern dazu, das Vorhandensein von Scheinarbeitsverhältnissen zu verdecken.62

5. Gesellschafterdarlehen

a) Erfasste Forderungen

aa) Darlehen

Ein Gesellschafterdarlehen liegt vor, wenn der Gesellschafter dem Schuldner einen Geldbetrag in einer vereinbarten Höhe zur Verfügung gestellt hat (§ 488 Abs. 1 BGB) und der Schuldner verpflichtet ist, das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB). Bei einem solchen Darlehen kommt es nicht auf die Dauer der Kreditgewährung an. Unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen daher auch kurzfristige Überbrückungskredite.63

bb) Gleichgestellte Forderungen

Den Gesellschafterdarlehen stellt § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in sachlicher Hinsicht Forderungen aus Rechtshandlungen gleich, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Maßgeblich ist insoweit, ob eine Rechtshandlung vorliegt, mit welcher der Gesellschafter in einer einem Gelddarlehen vergleichbaren Weise der Gesellschaft temporär Liquidität verschafft.64 Eine wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechende Leistung kann auch in der Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers durch den Gesellschafter liegen. Ein solcher Vorgang und der daraus resultierende Regressanspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft sind nämlich bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht anders zu beurteilen, als wenn der Gesellschafter seiner Gesellschaft zunächst einen Geldbetrag darlehensweise überlassen hätte und diese daraus sodann ihren Gläubiger selbst befriedigt hätte.65 Tilgt der Gesellschafter eine Verbindlichkeit seiner Gesellschaft und wird ihm die erbrachte Leistung später von dieser erstattet, ist in der Regel vom Zeitpunkt der Zahlung des Gesellschafters an bis zur Erfüllung des Erstattungsverlangens das Bestehen eines durchgängigen Erstattungsanspruchs im Einvernehmen mit der Gesellschaft und somit eine darlehensgleiche Leistung anzunehmen,66 ohne dass es insoweit – anders als bei einem Austauschgeschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter – auf eine Stundung oder ein Stehenlassen der daraus folgenden Forderung des Gesellschafters gegen seine Gesellschaft ankäme.67

Daneben kann eine Forderung als darlehensgleich zu beurteilen sein, wenn der Gesellschafter einen fälligen Anspruch darlehensfremder Art aus einem Austauschgeschäft nicht gegen die Gesellschaft geltend macht. Dies setzt voraus, dass die Geldforderung des Gesellschafters der Gesellschaft rechtlich oder rein faktisch (“Stehenlassen”) gestundet wird, weil eine Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt.68 Bei von vornherein getroffenen Fälligkeitsvereinbarungen in Austauschverträgen liegt erst dann eine wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechende Forderung vor, wenn sie deutlich von marktüblichen Konditionen abweichen.69 Überschreitet der zeitliche Abstand beim Austausch von Leistung und Gegenleistung den von markt- oder verkehrsüblichen Regelungen gesteckten Rahmen eindeutig, liegt eine einem Gesellschafterdarlehen vergleichbare Leistung vor. Dies ist in der Regel erst anzunehmen, wenn eine Forderung aus einem Austauschgeschäft länger als drei Monate stehen gelassen wird.70 Die Voraussetzungen für eine darlehensgleiche Gesellschafterleistung im Zusammenhang mit einem Austauschgeschäft können namentlich auch im Fall der Stundung oder des Stehenlassens von Gehaltsansprüchen erfüllt sein.71

b) Anwendbarkeit auf GmbH &Co KG

Der Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist eröffnet, weil die als GmbH & Co. KG geführte Schuldnerin weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter hat, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (§ 39 Abs. 4 S. 1 InsO).72 Den Gesellschafterdarlehen stellt § 39 Abs. 5 S. 1 InsO in sachlicher Hinsicht Forderungen aus Rechtshandlungen gleich, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Maßgeblich ist insoweit, ob eine Rechtshandlung vorliegt, mit welcher der Gesellschafter in einer einem Gelddarlehen vergleichbaren Weise der Gesellschaft temporär Liquidität verschafft.73

c) Verbundene Unternehmen

Die fehlende Beteiligung der Komplementär-GmbH am Kapital der darlehensnehmenden GmbH & Co. KG steht einer Anwendung des Gesellschafterdarlehensrechts auf den Gesellschafter der Komplementär-GmbH nicht entgegen.

Von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen. Die Verbindung kann – vertikal – in der Weise bestehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist. Sie kann aber auch – horizontal – so ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der das Darlehen annehmenden und der das Darlehen gewährenden Gesellschaft beteiligt ist, und zwar an der letztgenannten in maßgeblicher Weise. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistungen an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben kann. Da die Gesellschafter der darlehensnehmenden Gesellschaft keine Entscheidung über die Gewährung oder den Abzug der Finanzierungshilfe zu treffen haben, setzt die horizontale Verbindung bei ihnen, bis zur Grenze des Kleinbeteiligtenprivilegs des § 39 Abs. 5 InsO, keine Mindestbeteiligung voraus. Dies gilt auch im Fall einer mittelbaren Beteiligung des Gesellschafters an der darlehensnehmenden Gesellschaft. Die Behandlung eines Darlehens als gesellschaftergleiches Darlehen kann sich auch aus einer Kombination der vorgenannten horizontalen und vertikalen Verbindungen ergeben, etwa dergestalt, dass der nur mittelbar an der das Darlehen nehmenden Gesellschaft beteiligte Gesellschafter eine unmittelbare maßgebliche Beteiligung an der das Darlehen gewährenden Gesellschaft hält.74

§ 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Var. 2 InsO erfasst Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Leitbild für die Bestimmung des Anwendungsbereichs von § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Var. 2 InsO ist daher der Begriff des Gesellschafterdarlehens aus § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Var. 1 InsO. Wer Gesellschafter im Sinn des § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Var. 1 InsO ist, richtet sich in erster Linie nach gesellschaftsrechtlichen Maßstäben. Gesellschafter sind daher alle an der Schuldnerin unmittelbar beteiligten formalen Gesellschafter. Ein Kapitalanteil an der Gesellschaft ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht vorausgesetzt. Dieser Befund wird gestützt durch die Gesetzessystematik, insbesondere durch den Regelungszusammenhang mit § 39 Abs. 5 InsO. Nach dieser Vorschrift unterliegt ein geschäftsführender Gesellschafter auch bei gänzlich fehlender Beteiligung am Haftkapital dem Gesellschafterdarlehensrecht.75

d) Rückführung eines von einem Gesellschafter besicherten Darlehens

Gemäß § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat dann nach § 143 Abs. 3 S. 1 InsO die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Unmittelbar anwendbar sind § 143 Abs. 3 S. 1, § 135 Abs. 2 InsO nur auf Rechtshandlungen der Schuldnerin, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen.76 Wird die am Gesellschaftsvermögen und am Vermögen eines Gesellschafters gesicherte Forderung eines Darlehensgläubigers erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt, ist der Gesellschafter in entsprechender Anwendung des § 143 Abs. 3 S. 1 InsO zur Erstattung des an den Gläubiger ausgekehrten Betrags zur Insolvenzmasse verpflichtet.77

Anfechtungsgegner im Fall des § 135 Abs. 2 InsO ist grundsätzlich der Gesellschafter, der für die Forderung eines Dritten gegen die Gesellschaft auf Rückgewähr eines Darlehens eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete.78 In einer höchstrichterlich entschiedenen Sache hatte eine A. A. GmbH einen Schuldbeitritt zur Sicherung der Darlehensforderung eines Dritten gegen die Schuldnerin erklärt, ohne Gesellschaftsanteile an der Schuldnerin zu halten. Die Beklagten waren zwar unstreitig (mittelbare) Gesellschafter der Schuldnerin und der A. A. GmbH, hatten selbst aber nicht den Schuldbeitritt zur Sicherung der Darlehensforderung gegen die Schuldnerin erklärt.79 Ist die Stellung als Gesellschafter und als Darlehensgeber in der Person des Anfechtungsgegners nicht vereint, scheidet ein Anfechtungsanspruch grundsätzlich aus. Der Vorwurf einer Umgehung von Anfechtungstatbeständen eröffnet für sich genommen nicht den Anwendungsbereich des § 135 Abs. 2 InsO. Ein Anfechtungstatbestand ist grundsätzlich nur bei Vorliegen der im Gesetz genannten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt.80 In der Rechtsprechung des BGH ist allerdings anerkannt, dass die fehlende formale Doppelstellung als Gesellschafter und Darlehensgeber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Einzelfall überwunden werden kann, so dass die Rechtsfolgen des Gesellschafterdarlehensrechts greifen können.81

Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH zu Finanzierungshilfen zwischen verbundenen Unternehmen kommt ein Erstattungsanspruch gegen die A. A. GmbH in entsprechender Anwendung in Betracht kommt, wenn die an der Schuldnerin lediglich mittelbar beteiligten Gesellschafter zugleich – woran es aber fehlt – maßgeblich an der A. A. GmbH als sicherungsgebender Gesellschaft beteiligt sind.82 Darüber hinaus kann das Gesellschafterdarlehensrecht zur Anwendung kommen, wenn eine formal von einem Dritten gewährte Finanzierungshilfe bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Gesellschafter wie eine eigene Finanzierungshilfe an seine Gesellschaft zuzurechnen ist.83 Die bislang vom BGH entschiedenen Fallkonstellationen zeichnen sich dadurch aus, dass die Gewährung eines Darlehens oder einer anderen Finanzierungshilfe anfänglich aus dem Vermögen des Gesellschafters selbst herrührten.84 In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass eine Anfechtung gegenüber dem Gesellschafter möglich ist, wenn die Gesellschaft die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens nicht unmittelbar an den das Darlehen ursprünglich ausreichenden Gesellschafter erbringt, sondern auf dessen Anweisung an einen Dritten.85

Bislang nicht entschieden hat der BGH die Frage, ob im Fall von Finanzierungshilfen eines verbundenen Unternehmens neben dem mit einem Gesellschafter verbundenen Unternehmen auch dieser selbst dem Gesellschafterdarlehensrecht unterliegt und bei Vorliegen einer anfechtbaren Rechtshandlung der Gesellschafter (allein oder neben der hilfeleistenden Gesellschaft als Gesamtschuldner) in Anspruch genommen werden kann.86 Allein aus der Möglichkeit des Gesellschafters, aufgrund seiner maßgeblichen Beteiligung Einfluss auf die Entscheidungen der hilfeleistenden GmbH nehmen zu können, folgt nicht, dass ihm die Finanzierungshilfe bei wirtschaftlicher Betrachtung wie eine eigene zuzurechnen ist. Ein von der hilfeleistenden Gesellschaft gewährtes Darlehen stammt aus dem Gesellschaftsvermögen und – wegen der Trennung der Vermögensmassen – nicht aus dem Vermögen ihrer Gesellschafter. Eine von der hilfeleistenden Gesellschaft gewährte Sicherung für eine Darlehensverbindlichkeit einer anderen Gesellschaft, verpflichtet nur die Gesellschaft, wegen § 13 Abs. 2 GmbHG aber nicht deren Gesellschafter. Die Rechtslage ist hier nicht vergleichbar mit derjenigen in den bislang vom BGH entschiedenen Fällen, bei denen die Finanzierungshilfe ursprünglich aus dem Vermögen des Gesellschafters stammte und zu einem späteren Zeitpunkt auf einen Dritten übertragen wird oder das Darlehen durch einen Dritten gewährt wird, der für Rechnung des Gesellschafters – vergleichbar einem Treuhänder – handelt, mit der Folge, dass dem Gesellschafter das Darlehen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zugerechnet werden kann.87

e) Doppelsicherung durch Gesellschaft und Gesellschafter

Die Verwertung des in seinem Eigentum stehenden Leasinggegenstands durch den Leasinggeber nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Leasingnehmers führt nicht zur Anwendung der Grundsätze über die rechtliche Behandlung von Doppelsicherheiten.

Wird die am Gesellschaftsvermögen und am Vermögen eines Gesellschafters gesicherte Forderung eines Darlehensgläubigers nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt, ist nach der Rechtsprechung des BGH der Gesellschafter zur Erstattung des an den Gläubiger ausgekehrten Betrags zur Insolvenzmasse verpflichtet. Das Gesetz regelt die Frage der Verwertung derart doppelter Sicherheiten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht. Im Interesse des gebotenen Schutzes der Masse ist die Regelungslücke dahingehend zu schließen, dass eine vorrangige Haftung der Gesellschaftersicherheit erreicht wird. Da es der freien Entscheidung des doppelt gesicherten Gläubigers unterliegt, die Gesellschafts- oder die Gesellschaftersicherheit in Anspruch zu nehmen, kommt es im Falle der Inanspruchnahme der Gesellschaftssicherheit zu einer entsprechenden Anwendung der Anfechtungsvorschrift des § 143 Abs. 3 InsO.88

Für § 135 Abs. 2 InsO genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung. Angefochten und im Interesse der Gläubigergesamtheit nach § 143 InsO rückgängig zu machen ist die gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch die Rechtshandlung verursacht wird.89 Die Befreiung des Gesellschafters von der übernommenen Sicherung benachteiligt die Gesellschaftsgläubiger, wenn das durch den Gesellschafter besicherte Darlehen entgegen der Vorstellung des Gesetzes aus Mitteln der Gesellschaft getilgt wird. Tilgt eine Gesellschaft ein von ihr selbst und ihrem Gesellschafter besichertes Darlehen gegenüber dem Darlehensgeber, liegt die Gläubigerbenachteiligung bei der Anfechtung der Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung in dem Abfluss der Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen, weil der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft zur vorrangigen Befriedigung der von ihm besicherten Verbindlichkeit verpflichtet ist.90

Die Verwertung eines Fahrzeugs durch die Leasinggeberin hat nicht zu einem Abfluss von Mitteln aus dem Vermögen der Schuldnerin als Leasingnehmerin geführt. Die Leasinggeberin war nicht Inhaberin eines Sicherungsrechts an dem Fahrzeug, sie war dessen Eigentümerin. Die Rechte der Leasinggeberin am Fahrzeug stellten mithin keine Sicherung am Gesellschaftsvermögen dar.91

Der aus der Verwertung des dem Leasinggeber gehörenden Fahrzeugs erzielte Erlös führt bei einem Leasingvertrag nicht zu einer Befreiung der Gesellschafterin von ihrer Bürgschaftsschuld. Der Restwert des Fahrzeugs ist ein Berechnungsposten bei der Ermittlung des Schadens, welcher der Leasinggeberin entstanden ist, weil der Leasingvertrag infolge der Insolvenz der Schuldnerin nicht fortgeführt worden ist. Da der Leasingvertrag nicht fortgeführt worden ist, ist der Leasinggeberin (teilweise) der von ihr kalkulierte Ertrag entgangen. Hingegen profitierte die Leasinggeberin davon, dass sie das Fahrzeug vorzeitig und damit mit einem höheren Verkehrswert zurückerhielt, als von ihr berechnet. Daraus ergab sich eine im Grundsatz bessere Verwertungsmöglichkeit. Die Berechnung des Schadens, welcher der Leasinggeberin aus dem nicht fortgeführten Leasingvertrag entstanden ist, muss daher im Ausgangspunkt sowohl den entgangenen Ertrag als auch die bessere Verwertungsmöglichkeit berücksichtigen. Nur für den so berechneten Schaden muss die Gesellschafterin einstehen und haftet dementsprechend aus der von ihr übernommenen Bürgschaft.92

6. Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung

Hat der Schuldner eine Forderung gegen einen Drittschuldner in anfechtbarer Weise an einen Dritten abgetreten, führt nicht schon die Abtretung des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs gegen den Dritten an den Drittschuldner zu einer Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person des Drittschuldners (Konfusion).

a) Anfechtung einer Forderungsabtretung

Die Anfechtung einer Abtretung nach §§ 129 ff. InsO führt nicht zur Nichtigkeit des angefochtenen Rechtsgeschäfts. Die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung ergeben sich aus§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO. Danach entsteht infolge der Anfechtung ein Rückgewähranspruch in Form eines schuldrechtlichen Verschaffungsanspruchs. Ist der Masse eine vom Insolvenzschuldner anfechtbar abgetretene Forderung zurückzugewähren, richtet sich der Verschaffungsanspruch nach § 143 InsO auf die Rückabtretung dieser Forderung durch den Anfechtungsgegner. Solange die Forderung nicht zurückübertragen ist, bleibt der Anfechtungsgegner Inhaber der Forderung.93 Im Streitfall ist die Beklagte infolge der Abtretung des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs des Insolvenzverwalters an sie nicht zugleich Inhaberin der Forderung aus dem Schuldanerkenntnis geworden. Weder hat der Kläger die Forderung aus dem Schuldanerkenntnis an die Beklagte abgetreten noch war er rechtskräftig zur Abgabe einer entsprechenden Abtretungserklärung verurteilt. Der Kläger ist nach wie vor Inhaber der jetzigen Klageforderung.94

b) Einwand unzulässiger Rechtsausübung

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH verbietet sich die Durchsetzung eines Anspruchs nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn der Gläubiger das Erlangte sofort wieder an den Schuldner herauszugeben hätte (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est;). Eine Klageforderung ist dann wegen unzulässiger Rechtsausübung in voller Höhe nicht durchsetzbar, wenn dem Schuldner gegen den Gläubiger seinerseits ein (Gegen-)Anspruch zusteht, welcher der Klageforderung der Höhe nach entspricht oder diese übersteigt. Weiter ist erforderlich, dass die Gegenforderung durchsetzbar ist, ein Prozess auf Rückgewähr also erfolgreich geführt werden könnte. Diese Grundsätze gelten entsprechend für den Fall, dass der Schuldner der Klageforderung einen infolge Abtretung erworbenen anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch entgegenhält. Denn der anfechtbare Rechtserwerb ist auf die Anfechtung des Verwalters hin der den Gläubigern haftenden Masse wieder zuzuführen. Demgemäß kann die Anfechtbarkeit des Rechtserwerbs dem Gläubiger als Einwendung entgegengehalten werden. Dieses Recht steht auch dem Zessionar eines Anfechtungsanspruchs zu.95 

c) Aufhebung des Insolvenzverfahrens

Zutreffend ist, dass der Anfechtungsanspruch nach seiner Abtretung nicht mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens erlischt. Zweck des Anfechtungsanspruchs ist es, Vermögensverschiebungen vor Insolvenzeröffnung zugunsten der Insolvenzgläubiger zu korrigieren. Der Anfechtungsanspruch erlischt mit Beendigung des Verfahrens, weil der Anspruch den Gläubigern nicht mehr zugutekommen kann und damit sein Zweck nicht mehr erreicht werden kann. Mit der Abtretung des Anfechtungsanspruchs und dem zugrunde liegenden Kausalgeschäft wird der Wert des Anfechtungsanspruchs bereits zur Masse gezogen. Soweit der Zessionar die Gegenleistung noch nicht in die Masse erbracht hat oder eine Gegenleistung erst nach oder in Abhängigkeit von einer erfolgreichen Durchsetzung des Anfechtungsanspruchs schuldet, bedarf es hinsichtlich dieser Gegenleistung der Anordnung einer Nachtragsverteilung. Dies hat jedoch auf den Fortbestand des abgetretenen Anfechtungsanspruchs keinen Einfluss.96

7. Abtretung des Anfechtungsanspruchs

Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch grundsätzlich abtretbar. Eine Abtretung ohne Gegenleistung wird in der Regel insolvenzzweckwidrig und damit nichtig sein; eine “Verschleuderung” zu einem in Anbetracht aller Umstände (Kosten der Rechtsverfolgung; Prozessrisiko) unangemessen niedrigen Preis eröffnet hingegen den Anwendungsbereich des § 60 InsO.97

8. Einzelgläubigeranfechtung

a) Gläubigerbenachteiligung

Da die Einzelgläubigeranfechtung lediglich die Wiedererschließung der Zugriffslage für einen einzelnen Gläubiger und nicht das Zusammenhalten einer Masse bezweckt, kann eine Rechtshandlung nicht für sich betrachtet werden, sondern nur im Rahmen des Gesamtvorgangs, der die Weggabe des Gegenstands aus dem Schuldnervermögen und damit die Vereitelung einer Zugriffsmöglichkeit betrifft. Gegenstand der Anfechtung ist also der gesamte, diesen Rechtserfolg auslösende Vorgang.98

b) Anfechtungsfrist bei Vorsatzanfechtung

Zutreffend ist davon auszugehen, dass die Übertragung des Grundstückseigentums nach § 3 Abs. 1 AnfG anfechtbar ist und sich die Anfechtungsgegner nicht auf § 3 Abs. 2 AnfG berufen können, sofern die Schuldnerin bereits das Grundgeschäft mit Benachteiligungsvorsatz abgeschlossen hat und die Anfechtungsgegner hiervon Kenntnis hatten. Unter diesen Voraussetzungen können Rechtshandlungen, die dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewähren oder ermöglichen, auch außerhalb der Vierjahresfrist des § 3 Abs. 2 AnfG angefochten werden.99

c) Benachteiligungsvorsatz

Der für die subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung nach § 3 Abs. 1 AnfG darlegungs- und beweisbelastete Gläubiger hat demnach zwei Möglichkeiten, die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners nachzuweisen. Er kann den Vollbeweis führen oder sich mit der Darlegung und dem Nachweis des Vermutungstatbestands des § 3 Abs. 1 AnfG begnügen. Greift lediglich die gesetzliche Vermutung, steht dem Anfechtungsgegner der Beweis des Gegenteils offen (§ 292 ZPO). Die Rechtslage entspricht damit der im Rahmen einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO.100

Es ist davon auszugehen, dass der Anfechtungsgegner auch dann über den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners im Bilde sein kann, wenn er dessen (drohende) Zahlungsunfähigkeit nicht kennt. Insbesondere Art und Weise der angefochtenen Rechtshandlung können für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sprechen. Zu Vermögensverschiebungen, die zur Benachteiligung der Gläubigergesamtheit vorgenommen werden, kann es bereits im Vorfeld einer wirtschaftlichen Krise kommen. Deshalb hat der Tatrichter neben den wirtschaftlichen Verhältnissen des Schuldners auch die Umstände in seine Würdigung einzubeziehen, unter denen die angefochtene Rechtshandlung vorgenommen worden ist. Zu diesen Umständen zählen etwa die Gewährung einer inkongruenten Deckung, die Bewirkung einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung und die Übertragung von Vermögensgegenständen an nahestehende Dritte.101

Kläger können sich darauf berufen, die streitbefangenen Grundstücke seien planvoll auf die Anfechtungsgegner übertragen worden, um sie dem Zugriff der Gläubiger der Schuldnerin zu entziehen. Dies hätten die Anfechtungsgegner (jedenfalls) aufgrund der äußeren Umstände erkannt. Äußere Umstände seien neben der Stellung der Anfechtungsgegner als nahestehende Personen insbesondere die Nichtzahlung der vereinbarten Kaufpreise und eine – auch unter Berücksichtigung der vereinbarten Kaufpreise – erhebliche Wertdifferenz zwischen Leistung und Gegenleistung.102

Für die (Insolvenz-)Anfechtung nach § 134 InsO wird eine sekundäre Darlegungslast des Anfechtungsgegners im Blick auf die Erbringung einer Gegenleistung für möglich gehalten. Die Informationsmöglichkeiten des Gläubigers, der nach dem Anfechtungsgesetz vorgeht, sind ungleich schlechter als die des Insolvenzverwalters. Der Verwalter verfügt regelmäßig über Geschäftsunterlagen des Schuldners und kann von diesem Auskunft und Mitwirkung verlangen (§ 97 InsO). Der anfechtende Gläubiger kann im Rahmen von Vollstreckungsversuchen gegen den Schuldner an Informationen gelangen. Andere Informationsmöglichkeiten hat er regelmäßig nicht. Unter Berücksichtigung dessen kommt eine sekundäre Darlegungslast des Anfechtungsgegners im Blick auf die (Un-)Entgeltlichkeit des angefochtenen Erwerbsvorgangs auch im Rahmen der Gläubigeranfechtung in Betracht.103

Greifbare Anhaltspunkte für eine auch als Indiz für den Benachteiligungsvorsatz erhebliche verschleierte Schenkung liegen vor, wenn die äußeren Umstände eine (teilweise) Unentgeltlichkeit nach der Lebenserfahrung als möglich erscheinen lassen. Das kommt bei der Übertragung von Vermögensgegenständen an nahestehende Personen in der wirtschaftlichen Krise des (späteren) Schuldners in Betracht. Das spricht dafür, dass nicht eine möglichst wirtschaftliche Verwertung des Grundeigentums das Handeln der Schuldnerin bestimmte, sondern der Verbleib der Hausgrundstücke in der Familie. Dieses Ziel ließ sich auch durch eine unentgeltliche Übertragung des Eigentums erreichen. Gleichzeitig war jegliches Vermögen in der Hand der Schuldnerin der Gefahr eines Gläubigerzugriffs ausgesetzt. In einer solchen Lage bestehen nach der Lebenserfahrung greifbare Anhaltspunkte für eine Unentgeltlichkeit.104

Rechtsfehlerhaft wurde kein Beweis zu dem behaupteten Wert der Grundstücke erhoben. Eine Differenz zwischen den vereinbarten Kaufpreisen und dem tatsächlichen Wert der Grundstücke stellt ein Indiz für einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und demgemäß auch für die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz dar.105

d) Verhältnis der Gläubigeranfechtung zur Insolvenzanfechtung

Verfolgt der Insolvenzverwalter einen von einem Insolvenzgläubiger erhobenen Anfechtungsanspruch für Rechtshandlungen, die außerhalb der Anfechtungsfristen der Anfechtungstatbestände der Insolvenzordnung liegen, kann er einen auf Anfechtungstatbestände nach dem Anfechtungsgesetz gestützten Anfechtungsanspruch nur erfolgreich durchsetzen, wenn zugunsten des Insolvenzgläubigers ein vollstreckbarer Schuldtitel vorliegt. In einem solchen Fall kann der Anfechtungsgegner sich gegenüber dem Insolvenzverwalter in gleicher Weise mit Einwendungen gegen den Schuldtitel verteidigen wie gegenüber dem anfechtenden Gläubiger.106

Soweit Rechtshandlungen außerhalb der Anfechtungsfristen der §§ 3, 4 AnfG angefochten werden, kann der Anfechtungsanspruch nur erfolgreich durchgesetzt werden, wenn die Voraussetzungen des § 2 AnfG erfüllt sind.107 Nach § 16 Abs. 1 S. 1 AnfG ist der Insolvenzverwalter berechtigt, die von den Insolvenzgläubigern erhobenen Anfechtungsansprüche zu verfolgen. Dabei meint das Gesetz mit Anfechtungsanspruch den Anspruch aus § 11 AnfG. Gemäß § 17 Abs. 2 AnfG kann der Insolvenzverwalter den Klageantrag eines von ihm aufgenommenen Rechtsstreits über einen Anfechtungsanspruch (§ 17 Abs. 1 S. 2 AnfG) nach Maßgabe der §§ 143, 144 und 146 InsO erweitern. Das Gesetz gleicht damit die Rechtsfolgen dem Anfechtungsanspruch aus § 143 InsO an. Dies erklärt sich nicht zuletzt daraus, dass der anfechtende Gläubiger lediglich die Duldung der Zwangsvollstreckung in den anfechtbar übertragenen Gegenstand erreichen kann, und dies nur, soweit dies zu seiner Befriedigung erforderlich ist. Demgegenüber zielt das Insolvenzverfahren auf eine Verwertung des gesamten Schuldnervermögens zur Befriedigung aller Gläubiger des Schuldners ab (§ 1 InsO); der Anfechtungsanspruch nach § 143 InsO ist auf die Rückübertragung des anfechtbar weggegebenen Gegenstands an die Masse gerichtet.108

Liegt die angefochtene Rechtshandlung jedoch außerhalb der von den Anfechtungstatbeständen der Insolvenzordnung erfassten Zeiträume, kann der Insolvenzverwalter den Anfechtungsanspruch nur innerhalb der Grenzen weiterverfolgen, welche sich aus dem Gläubigeranfechtungsrecht ergeben. Insoweit geht der Gläubigeranfechtungsanspruch in seinem dann aktuellen Zustand ohne Inhaltsänderung auf den Insolvenzverwalter über.109 Es bedarf daher eines vollstreckbaren Schuldtitels.110

Mit Angriffen, die sich gegen den Bestand des dem Vollstreckungstitel zugrundeliegenden materiellen Anspruchs richten, kann der Anfechtungsgegner nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung in aller Regel nicht gehört werden. Ist der Vollstreckungstitel ein rechtskräftiges oder vorläufig vollstreckbares Urteil, sind dem Anfechtungsgegner im Anfechtungsprozess in entsprechender Anwendung von § 767 Abs. 2 ZPO nur solche Einwendungen erlaubt, die nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Vorprozess des Gläubigers gegen den Schuldner entstanden sind und die der Schuldner selbst noch vorbringen könnte.111

9. Verjährung

a) Grundsatz

Gemäß § 146 Abs. 2 InsO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht, auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist. Auf der Grundlage von § 146 Abs. 2 InsO kann die Erfüllung von Aus- und Absonderungsansprüchen verweigert werden. Maßgebend ist insoweit, ob der Insolvenzverwalter verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse wahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen Gegenstand wieder in die Masse zurückführen will, oder ob er einen zur Masse gehörenden Gegenstand der Masse erhalten will.112

b) Abtretung der Forderung

Auf die Regelung des § 146 Abs. 2 InsO, die dem Insolvenzverwalter ein unverjährbares Leistungsverweigerungsrecht einräumt, kann sich der Zessionar eines Anfechtungsanspruchs nicht berufen. Nach § 146 Abs. 2 InsO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht, auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist. Dem Insolvenzverwalter steht danach ein zeitlich auf das Insolvenzverfahren begrenztes Leistungsverweigerungsrecht zu. Der Wortlaut des § 146 Abs. 2 InsO stellt allein auf den Insolvenzverwalter ab. Eine analoge Anwendung des § 146 Abs. 2 InsO zugunsten des Zessionars als der neuen Gläubigerin des Rückgewähranspruchs scheidet aus.113

Jedoch bliebe der Einwand unzulässiger Rechtsausübung erhalten, wenn der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch als (Gegen-)Anspruch erst nach seiner erstmaligen Geltendmachung in noch unverjährter Zeit im weiteren Verlauf des Prozesses verjährt ist. Ausreichend ist, dass der dolo-agit-Einwand im Prozess rechtzeitig, also vor Verjährung des (Gegen-)Anspruchs der Beklagten geltend gemacht worden ist.114

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