Dr. Madelaine Isabelle Baade, RAin, Anna Hemberger und Marius Kliem, RA

Rechtssicher kündigen bei Schwerbehinderung: Ein Leitfaden unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung

Um Menschen mit Schwerbehinderung im Erwerbsleben vor Benachteiligung zu schützen, sieht das deutsche Arbeitsrecht spezielle Regelungen vor. Gerade bei arbeitgeberseitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses genießen Schwerbehinderte besonderen Schutz. Arbeitgeber dürfen schwerbehinderten Beschäftigten daher nur unter strengen Voraussetzungen kündigen – insbesondere ist die vorherige Zustimmung des Integrationsamts erforderlich. Innerbetrieblich muss nicht nur der Betriebsrat, sondern auch die Schwerbehindertenvertretung (SBV) beteiligt werden.

Die rechtlichen Anforderungen an eine Kündigung sind damit hoch und machen sie anfällig für formelle Fehler. Aktuelle Urteile haben den Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer weiter gestärkt. Dieser Beitrag gibt einen Überblick über die rechtlichen Grundlagen und stellt unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung Beispiele für ein formal korrektes Vorgehen dar.

I. Geschützter Personenkreis

Wer den besonderen Schutz eines Schwerbehinderten genießt, wird in § 2 SGB IX definiert. Menschen mit Behinderungen sind danach Menschen, die “körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können”. Eine Schwerbehinderung setzt dabei einen Grad der Behinderung (GdB) von wenigstens 50 voraus und wird behördlich festgestellt.

Hat eine Person körperliche-, seelische-, geistige- oder Sinnesbeeinträchtigungen, aber keinen GdB von 50, so kann sie dennoch einem Schwerbehinderten nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt werden. Diese sog. “Gleichgestellten” haben im Hinblick auf das Arbeitsrecht gem. § 151 Abs. 3 SGB IX dieselben Rechte wie ein schwerbehinderter Arbeitnehmer mit Ausnahme des Rechts auf Zusatzurlaub. Voraussetzung ist, dass diese Person zumindest einen GdB von 30 hat, sich rechtmäßig im Bereich der Bundesrepublik aufhält und sie ohne die Gleichstellung einen Arbeitsplatz nicht erlangen oder behalten kann. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann auf Antrag die Gleichstellung erfolgen.

II. Unkenntnis der Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung

Damit der Arbeitgeber seinen gesetzlichen Schutzpflichten nachkommen kann, bedarf es einer banal erscheinenden Voraussetzung: Die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung. Ohne dieses Wissen kann der Arbeitgeber nicht entsprechend reagieren und seine gesetzlichen Pflichten erfüllen. Gerade bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist dies besonders relevant. Doch wie kann der Arbeitgeber in Erfahrung bringen, ob ein Arbeitnehmer schwerbehindert bzw. gleichgestellt ist oder nicht? Dieses Problem ist wichtiger Bestandteil der fortwährend geführten Diskussion rund um ein Fragerecht des Arbeitgebers.1

1. Fragerecht des Arbeitgebers

Im Bewerbungsverfahren darf der Arbeitgeber nur dann nach einer Schwerbehinderung fragen, wenn eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eine wesentliche und entscheidende Anforderung des konkreten Arbeitsplatzes ist.2 Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, ist die Frage nach der Schwerbehinderung unzulässig, da sie eine unmittelbare Diskriminierung darstellt. Dies bedeutet, dass der Bewerber auch sanktionslos lügen darf. Der Bewerber ist ebenso nicht verpflichtet, von sich aus eine Schwerbehinderung offenzulegen, es sei denn, er erkennt, dass er die Arbeit aufgrund seiner Schwerbehinderung nicht leisten kann. Dann trifft ihn unter Umständen die Obliegenheit, den Arbeitgeber über seine Behinderung ordnungsgemäß in Kenntnis zu setzen.3 Ist der Schwerbehinderte bzw. Gleichgestellte im Bewerbungsverfahren erfolgreich gewesen und wird eingestellt, sollten Arbeitgeber jedoch auch nicht sofort “darauf losfragen”. Erst nach Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 KSchG) darf der Arbeitgeber nach der Schwerbehinderteneigenschaft fragen.4

2. Handlungsempfehlung

Wichtig ist vor allem gute Kommunikation und Dokumentation. Arbeitgeber sollten transparent mit betroffenen Mitarbeitern kommunizieren, wenn es um die Frage nach der Schwerbehinderung geht. Zudem sollten – nicht zuletzt aus Beweisgründen – alle relevanten Informationen und Gespräche dokumentiert werden.5 Insgesamt kann der Arbeitgeber jedoch nach Ablauf der Wartezeit gem. § 1 KSchG nach einer Schwerbehinderung fragen. Die Frage ist nicht diskriminierend und durch ein berechtigtes Interesse gerechtfertigt.6 Ein weiterer Tipp an dieser Stelle: Sobald eine Schwerbehinderung mitgeteilt wird, sollte dies “erkennbar” in der Personalakte vermerkt werden, damit später keine Verfahrensfehler unterlaufen.7

III. Besonderheit: Kündigung während des Verfahrens zur Feststellung einer Schwerbehinderung oder Gleichstellung

Ein weiteres Problem ergibt sich für den Arbeitgeber, wenn Unkenntnis über ein laufendes Verfahren zur Feststellung einer Schwerbehinderung oder einer Gleichstellung herrscht. Denn die Entscheidung über einen solchen Antrag wird rückwirkend mit dem Tag des Eingangs des Antrags bei der Agentur für Arbeit wirksam. Der Arbeitnehmer kann also zum Zeitpunkt der Kündigung weder schwerbehindert noch gleichgestellt gewesen sein. Hat er jedoch vor Zugang der Kündigung einen Antrag zur Feststellung einer Schwerbehinderung oder einer Gleichstellung gestellt, kann die Kündigung rückwirkend unwirksam werden, weil weder ein Antrag auf Zustimmung beim Integrationsamt gestellt noch die Interessenvertretungen ordnungsgemäß beteiligt wurden.

Der besondere Kündigungsschutz wird dem Arbeitnehmer dann zuteil, wenn er seinen Antrag so frühzeitig vor dem Kündigungszugang gestellt hat, dass eine Entscheidung noch vor dem Ausspruch der Kündigung bei einer ordnungsgemäßen Mitwirkung des Antragstellers binnen der Frist des § 152 Abs. 1 S. 3 SGB IX möglich gewesen wäre.8 Dies ist nach Ansicht des BAG dann der Fall, wenn er den Antrag mit den erforderlichen Angaben mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt hat.9

Der Arbeitnehmer kann sich auf den sich daraus ergebenden Sonderkündigungsschutz jedoch nur berufen, wenn er die Schwerbehinderung oder Gleichstellung dem Arbeitgeber innerhalb einer “angemessenen Frist” mitteilt. Unterlässt der gekündigte Arbeitnehmer diese Mitteilung, verwirkt er seinen besonderen Kündigungsschutz.10 Die Entscheidung des BAG trägt vor allem dem Verwirkungsgedanken (§ 242 BGB) Rechnung und ist aus Vertrauensschutzgesichtspunkten gerechtfertigt.11 Mittlerweile geht das BAG für die Angemessenheit der Frist von drei Wochen aus.12 Dies gilt auch für die Mitteilung eines noch nicht beschiedenen Antrags, da ansonsten diejenigen bessergestellt würden, bei denen eine Feststellung der Gleichstellung erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist erfolgt.13

Damit muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung sowohl Kündigungsschutzklage einlegen als auch – ggf. im Rahmen der Klagebegründung – den Arbeitgeber über die Schwerbehinderung/Gleichstellung oder den dahingehenden Antrag unterrichten.

Bei alledem bleibt dennoch für den Arbeitgeber das Risiko, dass eine rechtzeitig beantragte Schwerbehinderung oder Gleichstellung erst nach Zustellung der Kündigung bekannt wird und die Kündigung damit unwirksam ist. Dies führt bei einer ordentlichen Kündigung “nur” zu einer zeitlichen Verzögerung, weil diese unter Beteiligung des Integrationsamts und der Interessenvertretungen erneut ausgesprochen werden muss. Gravierender sind die Folgen bei der außerordentlichen Kündigung (s. dazu unten Ziffer VII. 3.).

Der Arbeitgeber kann sich in dieser besonderen Fallkonstellation durch ein Negativattest absichern. In einem solchen Negativattest erklärt das Integrationsamt auf einen form- und fristgerecht eingereichten Antrag des Arbeitgebers hin, dass eine Zustimmung zur Kündigung nicht erforderlich ist. Wird diese Entscheidung bestandskräftig, beseitigt sie die zunächst bestehende Kündigungssperre. Der Negativattest muss allerdings vor Ausspruch der Kündigung vorliegen.14

IV. Präventionsverfahren, § 167 Abs. 1 SGB IX

Ein weiteres Schutzrecht zugunsten von Schwerbehinderten und Gleichgestellten ist das Präventionsverfahren gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX. Dem Arbeitgeber obliegt es danach, bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig den Betriebsrat und die SBV sowie das Integrationsamt einzuschalten, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern. Dieses dient dazu, personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten frühzeitig zu erkennen und zu bewältigen, um eine Gefährdung des Beschäftigungsverhältnisses, sprich die Kündigung, zu vermeiden und bestehende Arbeitsverhältnisse möglichst aufrecht zu erhalten.15

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG führt die unterlassene Durchführung des Präventionsverfahrens nicht automatisch zur Unwirksamkeit einer Kündigung.16 Sie ist keine formelle Voraussetzung für die Kündigung. Die Nichtdurchführung kann aber – wenn das Präventionsverfahren ein milderes Mittel im Vergleich zur Kündigung darstellt – im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu Lasten des Arbeitgebers berücksichtigt werden und damit im Einzelfall dann doch die Kündigung “zu Fall bringen”.17 Nach aktueller Entscheidung des LAG Köln (siehe dazu unten Ziffer VI. 1. d)) kann die fehlende Durchführung eine gesetzliche Vermutung für eine Diskriminierung wegen Behinderung nach § 22 AGG begründen – mit der Folge, dass die Kündigung unwirksam sein kann.18

V. Sonderkündigungsschutz bei ordentlicher Kündigung

Wie kündigt man einem schwerbehinderten Arbeitnehmer nun also rechtssicher? Die rechtlichen Vorgaben zur ordentlichen Kündigung werden an dieser Stelle zunächst nacheinander überblicksartig dargestellt, bevor auf weitere Besonderheiten und aktuelle Diskussionen rund um den Sonderkündigungsschutz eingegangen wird.

1. Zustimmung des Integrationsamts, § 168 SGB IX

Fast jede Änderungs- und Beendigungskündigung eines Schwerbehinderten oder Gleichgestellten bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts gemäß § 168 SGB IX. Es gibt hiervon nur sehr wenige Ausnahmen, die in § 173 SGB IX geregelt sind. Eine davon ist etwa die Kündigung während der Wartezeit. Liegt keine Ausnahme vor, muss der Arbeitgeber zunächst einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung beim zuständigen Integrationsamt stellen, § 170 Abs. 1 SGB IX. Für die Antragstellung gibt es keine gesetzliche Frist. Der Antrag selbst “soll” dann seitens des Integrationsamts innerhalb eines Monats nach Eingang beschieden werden. Bei der Entscheidung kommt dem Integrationsamt Ermessen zu. Zur besseren Beurteilung wird das Amt regelmäßig eine Stellungnahme des Betriebsrats und der SBV einholen und den betroffenen Arbeitnehmer anhören. In der Praxis führt dieses Verfahren nicht selten dazu, dass die Zustimmung erst deutlich nach der Soll-Frist von einem Monat erteilt wird. Eine Fiktion der Zustimmung kommt im Rahmen der ordentlichen Kündigung gem. § 171 Abs. 5 SGB IX nur in wenigen Fällen wie etwa der Betriebsstilllegung in Betracht. Liegen die Voraussetzungen für eine Fiktion der Zustimmung nicht vor, gibt es keine rechtliche Handhabe, mit der eine Entscheidung des Integrationsamtes innerhalb von einem Monat herbeigeführt werden kann. Liegt die Zustimmung schließlich vor, muss die Kündigung innerhalb eines Monats nach Zustellung der Zustimmung erklärt werden, § 171 Abs. 3 SGB IX.

2. Beteiligung des Betriebsrats

Ist ein Betriebsrat vorhanden, so ist dieser vor jeder Kündigung ordnungsgemäß anzuhören. Diese Verpflichtung gilt uneingeschränkt auch bei der Kündigung von schwerbehinderten Beschäftigten. Wird der Betriebsrat nicht oder nicht ordnungsgemäß beteiligt, ist die Kündigung unwirksam. Im Rahmen der Anhörung muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat alle relevanten Informationen zur Verfügung stellen. Dazu gehören insbesondere Angaben zur Person des betroffenen Arbeitnehmers, zur Art der beabsichtigten Kündigung – also ob es sich um eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung handelt – sowie zu den konkreten Kündigungsgründen. Die Fristen für die Stellungnahme des Betriebsrats sind gesetzlich geregelt. Bei einer ordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat eine Woche Zeit, sich zu äußern. Äußert sich der Betriebsrat innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung als erteilt (§ 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG).

3. Beteiligung der SBV

Eine SBV muss dann eingerichtet werden, wenn in einem Betrieb oder einer Dienststelle regelmäßig mindestens fünf schwerbehinderte Menschen beschäftigt sind gem. § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Bei der Kündigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmers ist die Beteiligung der SBV gesetzlich vorgeschrieben und von zentraler Bedeutung. Nach § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX ist die SBV vor jeder Kündigung – unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung handelt – ordnungsgemäß zu unterrichten und anzuhören. Diese Beteiligung ist nicht nur eine Formalität: Sie ist zwingend erforderlich, damit die Kündigung wirksam ist. Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine solche Beteiligung ausspricht, ist nach § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX unwirksam. Die SBV muss in gleichem Maße über die Hintergründe der Kündigung informiert werden wie der Betriebsrat. Eine Beteiligung nur hinsichtlich schwerbehinderungsspezifischer Gesichtspunkte ist nicht ausreichend.19

Hinsichtlich der Stellungnahmefristen findet § 102 Abs. 2 BetrVG analoge Anwendung.20 Wie der Betriebsrat hat auch die SBV bei einer ordentlichen Kündigung eine Woche Zeit, um sich zu äußern. Einer ausdrücklichen Fristsetzung durch den Arbeitgeber bedarf es nicht.21 Innerhalb dieser Frist kann die SBV Stellung nehmen, auf mögliche Schutzrechte hinweisen oder Alternativen zur Kündigung vorschlagen – etwa eine Umsetzung, eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Einleitung eines Präventionsverfahrens.

4. Zeitliche Abfolge der Beteiligungen

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG existiert keine vorgegebene Reihenfolge, wer wann zu beteiligen ist.22 Arbeitgeber können hiernach Betriebsrat und SBV vor, nach oder gleichzeitig mit dem Integrationsamt beteiligen. Aufsehenerregend war hier eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Hagen aus dem Jahre 2018, welche das LAG Hamm bestätigte. Hiernach sei die Beteiligung der SBV zwingend vor Stellung des Zustimmungsantrags beim Integrationsamt durchzuführen. Dies wurde damit begründet, dass nur so die SBV ausreichend auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss nehmen könne.23 Gegen die Entscheidung des LAG Hamm wurde Revision eingelegt. Eine Entscheidung des BAG auf die Revision ist jedoch – soweit ersichtlich – noch nicht ergangen. Zeitlich nachgelagerte Entscheidungen des BAG bestätigen jedoch entweder ausdrücklich die bisherige Rechtsprechung oder setzen diese zumindest voraus.24 Die Entscheidung des LAG Hamm steht damit weiterhin im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung und ist auch im Übrigen abzulehnen. Es ist nicht überzeugend anzunehmen, die Entscheidung des Arbeitgebers nach Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt sei derart gefestigt, dass eine Beeinflussung der Willensbildung des Arbeitgebers durch die Beteiligung der SBV ausscheide. Eine finale Entscheidung des Arbeitgebers liegt auch zu diesem Zeitpunkt nicht vor. Solange dies der Fall ist, kann auch die Beteiligung der SBV ihrem Zweck entsprechend und damit ordnungsgemäß durchgeführt werden.

In der Praxis stellt sich daher aufgrund des zusätzlichen Verfahrens vor dem Integrationsamt häufig die Frage, wann Betriebsrat und SBV am besten angehört werden sollten.25 Ein wesentlicher Vorteil in der Beteiligung des Betriebsrats und der SBV vor der Entscheidung des Integrationsamts liegt aber in der Zeitersparnis: Werden die Interessenvertretungen frühzeitig angehört, kann die Kündigung nach Zustimmung des Integrationsamts sofort ausgesprochen werden. Allerdings besteht die Möglichkeit, dass sich der Sachverhalt im Laufe des Verfahrens ändert. Dann wird eine erneute Anhörung erforderlich.26 Hat man dies aber im Blick, ist aufgrund der Zeitersparnis in der Regel eine Beteiligung der Interessenvertretungen parallel zum Antrag beim Integrationsamt vorzugswürdig. Wer besonders vorsichtig vorgehen möchte, kann im Lichte der divergierenden Rechtsprechung des LAG Hamm die Beteiligung der Interessenvertretungen bereits vor dem Antrag beim Integrationsamt durchführen. Dies bietet sich besonders dann an, wenn im Falle einer ordentlichen Kündigung der Beendigungszeitpunkt durch dieses Vorgehen nicht verzögert wird.

VI. Ordentliche Kündigung in der Wartezeit

1. Aktuelle Rechtsprechung: Notwendigkeit des Präventionsverfahrens bereits während der Wartezeit?

Angesichts aktueller Rechtsprechung stellt sich die Frage, ob auch bereits bei Kündigungen während der Wartezeit die Durchführung eines Präventionsverfahrens notwendig ist. Ausgelöst wurde die Diskussion durch Entscheidungen des LAG Köln vom 12.9.202427 und des ArbG Freiburg vom 4.6.202428, die das Erfordernis eines Präventionsverfahrens auch bereits während der Wartezeit bejahten und sich damit einer Entscheidung des BAG vom 21.4.201629 entgegenstellten. Das LAG Thüringen hingegen urteilte am 4.6.202430 übereinstimmend mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Licht ins Dunkel hat nun ein Urteil des BAG vom 3.4.2025 gebracht.

a) BAG, 21.4.2016 – 8 AZR 402/14

Wichtiger Ausgangspunkt ist das Urteil des BAG vom 21.4.2016. Das BAG entschied zugunsten des Arbeitsgebers und war der Ansicht, dass das Präventionsverfahren während der Wartezeit nicht verpflichtend sei. Es argumentierte, der Kündigungsschutz sei in den ersten sechs Monaten eingeschränkt. Da der besondere Kündigungsschutz erst nach Ablauf der Wartezeit greife, sei der Arbeitgeber während der Wartezeit nicht verpflichtet, Maßnahmen zur Sicherung des Arbeitsverhältnisses zu ergreifen. Im Hinblick auf Vorgaben des Unionsrechts und insbesondere auf Art. 5 S. 1 RL 2000/78/EG hielt das BAG fest, das Präventionsverfahren sei keine angemessene Vorkehrung, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten.

b) EuGH, 10.2.2022 – C-485/20

Eine Entscheidung des EuGH warf knapp sechs Jahre nach der BAG-Entscheidung Fragen hinsichtlich dessen Ausführungen zu Art. 5 S. 1 RL 2000/78/EG und der Notwendigkeit eines Präventionsverfahrens in der Wartezeit auf. Nach Ansicht des EuGH sind Arbeitgeber gehalten, zur Vermeidung einer Diskriminierung, vor der Kündigung eines Schwerbehinderten in der Probezeit mildere Mittel in Betracht zu ziehen. Zwar könne die Erforderlichkeit solcher milderen Mittel bei “übermäßigen Belastungen” für den Arbeitgeber entfallen. Wann dies genau der Fall sein soll, ließ der EuGH jedoch offen.31 Er wies lediglich darauf hin, dass insbesondere der finanzielle Aufwand der Maßnahme sowie die Größe, finanzielle Ressourcen und der Gesamtumsatz der Organisation bzw. des Unternehmens zu berücksichtigen seien.

c) ArbG Freiburg, 4.6.2024 – 2 Ca 51/24

Im Lichte dieses EuGH-Urteils entschied das ArbG Freiburg zugunsten des Arbeitnehmers und sah die Durchführung eines Präventionsverfahrens bereits während der Wartezeit als verpflichtend an. Es betonte, das Bestehen des Erfordernisses der Ergreifung von Maßnahmen zur Berufssicherung von Menschen mit Behinderung bereits in der Probezeit. Der Anspruch auf Durchführung eines Präventionsverfahrens bestehe “gerade auch aufgrund richtlinienkonformer Auslegung” bereits in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses. Es argumentierte, die frühzeitige Erörterung von Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis durch das Präventionsverfahren könne eine Diskriminierung verhindern. Das Verfahren sei eine angemessene Vorkehrung, um die Rechte schwerbehinderter Arbeitnehmer zu wahren.

d) LAG Köln, 12.9.2024 – 6 SLa 76/24

Wie schon das ArbG Freiburg hielt auch das LAG Köln die Durchführung eines Präventionsverfahrens bereits während der Wartezeit für verpflichtend. Es begründete dies mit dem Diskriminierungsverbot nach § 7 AGG und der Verpflichtung des Arbeitgebers, frühzeitig Maßnahmen zur Sicherung des Arbeitsverhältnisses zu ergreifen. Das Fehlen eines Präventionsverfahrens könne nach § 22 AGG eine Diskriminierung vermuten lassen, welche wiederum zur Nichtigkeit der Kündigung gem. § 134 BGB führe. Zwar ging das LAG Köln – anders als noch das ArbG Freiburg – auch ausführlicher auf die Belastung des Arbeitgebers ein, es sah die frühzeitige Einbindung von SBV und Integrationsamt aber dennoch als essenziell an, um die Rechte schwerbehinderter Arbeitnehmer zu schützen. Die Pflicht zur Durchführung des Präventionsverfahrens sei daher grundsätzlich nicht auf die Zeit nach Ablauf der Probezeit beschränkt.

e) LAG Thüringen, 4.6.2024 – 1 Sa 201/23

Anders sah es jedoch das LAG Thüringen, das die Durchführung eines Präventionsverfahrens schon während der Wartezeit in seiner Entscheidung nicht für zwingend erforderlich hielt. Der Arbeitgeber müsse die Möglichkeit haben, den Arbeitnehmer während der Wartezeit zu erproben, ohne durch zusätzliche Verfahren eingeschränkt zu werden. Der besondere Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen greife erst nach Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG. Das Präventionsverfahren sei keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung während der Wartezeit. Es diene vielmehr der langfristigen Sicherung des Arbeitsverhältnisses und sei daher erst nach der Wartezeit relevant. Das Gericht berücksichtigte auch europarechtliche Vorgaben, hielt die Ausgestaltung des Kündigungsschutzes für behinderte Menschen innerhalb der ersten sechs Monate aber für gemeinschaftsrechtskonform. Der Arbeitgeber müsse zwar – entsprechend der Richtlinie und der Entscheidung des EuGH von 2022 – angemessene Vorkehrungen treffen, jedoch müsse bei Bewertung der übermäßigen Belastung des Arbeitgebers vor allem auch dessen “Erprobungsinteresse” berücksichtigt werden. Denn die Erprobung des Arbeitnehmers sei ein durch Art. 12 GG geschütztes Recht des Arbeitgebers und entsprechend bei der Frage nach der Zumutbarkeit eines Präventionsverfahrens in der Probezeit zu berücksichtigen. Zudem seien schwerbehinderte Arbeitnehmer auch ohne verpflichtende Durchführung eines Präventionsverfahrens während der Wartezeit nicht völlig schutzlos. Denn der allgemeine Schutz vor treuwidrigen Kündigungen nach § 242 BGB bleibe bestehen, und der Arbeitgeber sei verpflichtet, die Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers angemessen zu berücksichtigen.

f) BAG, 3.4.2025 – 2 AZR 178/24

Die Revision gegen die soeben dargestellte Entscheidung des LAG Thüringen wurde vom BAG am 3.4.2025 zurückgewiesen. Nach Ansicht des BAG mache bereits der Wortlaut von § 167 Abs. 1 SGB IX unmissverständlich deutlich, dass die Vorschrift ausschließlich Fälle erfasse, in denen das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist. Auch gesetzessystematische Erwägungen stützten diese Auslegung, denn die Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 167 Abs. 1 SGB IX sei keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung. Ein anderes Verständnis von § 167 Abs. 1 SGB IX würde die Grenzen einer unionsrechtskonformen Auslegung überschreiten und eine solche sei auch nicht geboten. Das Präventionsverfahren sei selbst keine angemessene Vorkehrung im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG sowie Art. 27 Abs. 1 S. 2 i. V. m. Art. 2 Unterabs. 3 und 4 UN-BRK Bestimmungen, sondern stelle “lediglich” einen Suchprozess dar, mit dem angemessene Vorkehrungen ermittelt werden können. Deshalb würde dem Arbeitnehmer bei Nichtdurchführung eines Präventionsverfahrens in der Wartezeit auch keine angemessene Vorkehrung in diesem Sinne vorenthalten.

g) Fazit

Ob das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX auch während der Wartezeit verpflichtend durchzuführen ist, bleibt zwar rechtlich umstritten, doch bietet das aktuelle BAG-Urteil Arbeitgebern ausreichend Rechtssicherheit. Es ist begrüßenswert, dass die Möglichkeit einer echten Erprobung auch bei Schwerbehinderten erhalten bleibt und nicht durch notwendige Verfahrenserfordernisse eingeschränkt wird.

2. Unkenntnis der Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung

Eine besondere Problematik ergibt sich bei der Wartezeitkündigung, wenn der Arbeitgeber nichts von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers weiß. Dies dürfte in den allermeisten Fällen, in welchen eine Schwerbehinderung nicht offenkundig ist, der Fall sein.32 Die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung bzw. der Gleichstellung ist aber erforderlich, damit dieser die Rechte und Formalia im Rahmen einer Kündigung wahren kann. Ob der Arbeitgeber während der Wartezeit ein Fragerecht hat, ist jedoch umstritten33 und höchstrichterlich bislang nicht geklärt.34 Für dieses Dilemma werden in der Literatur Lösungsmöglichkeiten diskutiert. Teilweise wird vertreten, die Kündigung in der Wartezeit solle bei Unkenntnis der Schwerbehinderung nur dann unwirksam sein, wenn der Arbeitnehmer seine Schwerbehinderung innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber nachträglich mitteilt.35 Andere vertreten die Ansicht, die Kündigung solle bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Vorgaben aufgrund Unkenntnis der Schwerbehinderung trotzdem wirksam sein, wenn es an der Offenkundigkeit fehle. Die Folgen der Unkenntnis – sprich die Möglichkeit der Kündigung – habe jedoch der Arbeitnehmer zu tragen, der sich (bewusst) gegen die Offenlegung entschieden habe.36

All diese Lösungsansätze müssten jedoch durch die Rechtsprechung erst noch bestätigt werden und können derzeit nicht als gegeben vorausgesetzt werden. In der Literatur wirdteilweise empfohlen, bei jeder Wartezeitkündigung – neben dem Betriebsrat gem. § 102 Abs. 1 BetrVG – auch die SBV vorsorglich anzuhören37 oder vor der Kündigung zumindest ein “konstruktives” Gespräch mit der SBV unter Einbindung des Beschäftigten zu führen (Präventionsverfahren “light”).38 Helfen kann auch hier die Einholung eines Negativattests beim Integrationsamt (s. o. Ziffer III.), das ein rechtssicheres Vorgehen ermöglicht.

VII. Besonderheiten bei außerordentlicher Kündigung

Wird eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen, ergeben sich einige zusätzliche Besonderheiten, die zu beachten sind.

1. Zustimmung des Integrationsamts, § 174 SGB IX

Die Zustimmung des Integrationsamts zur außerordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Mitarbeiters muss der Arbeitgeber innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der Kündigungsgründe beantragen gem. § 174 Abs. 2 SGB IX. Ist die Zustimmung rechtzeitig beantragt, hat das Integrationsamt wiederum zwei Wochen Zeit, um über den Antrag zu entscheiden gem. § 174 Abs. 3 S. 1 SGB IX. Die Zustimmung soll dabei erteilt werden, wenn die Kündigung nicht im Zusammenhang mit der Behinderung des Mitarbeiters steht gem. § 174 Abs. 4 SGB IX. Insoweit gilt also ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab. Trifft das Integrationsamt innerhalb dieser Frist keine Entscheidung, gilt – anders als bei der ordentlichen Kündigung – die Zustimmung automatisch als erteilt gem. § 174 Abs. 3 S. 2 SGB IX. Sollte – wie meist – nach Zustimmungserteilung oder entsprechender Fiktion die Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB zur Erklärung der Kündigung bereits abgelaufen sein, muss die Kündigung unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung ausgesprochen werden, § 174 Abs. 5 SGB IX. Sofern vorhanden, sind nach Vorliegen der Zustimmung und vor Ausspruch der Kündigung zudem unverzüglich Betriebsrat und SBV zu beteiligen.

2. Beteiligung von Betriebsrat und SBV

Bei einer außerordentlichen Kündigung beträgt die Frist zur Stellungnahme für den Betriebsrat und die SBV drei Tage, § 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG.

Hinsichtlich der Reihenfolge ist die einzige zwingende Vorgabe, dass die Anhörung spätestens unverzüglich nach Zustimmungserteilung oder Fiktionseintritt erfolgen muss. Wie bei der ordentlichen Kündigung (siehe oben Ziffer V. 4.) erscheint auch bei der außerordentlichen Kündigung die Anhörung parallel zum Antrag beim Integrationsamt vorzugswürdig.

3. Unkenntnis der Schwerbehinderung/Gleichstellung

Gerade bei der außerordentlichen Kündigung ist die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung besonders relevant. Denn ohne diese Kenntnis kann nicht nur die Zwei-Wochen-Frist des § 174 Abs. 2 SGB IX nicht eingehalten werden und damit eine rechtzeitige Beteiligung des Integrationsamtes nicht erfolgen, auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB kann nicht eingehalten werden. Ist die aus wichtigem Grund ausgesprochene Kündigung daher unwirksam, weil der Arbeitgeber – mangels Kenntnis der Schwerbehinderung – die Zustimmung des Integrationsamts nicht eingeholt hat, trägt er das Risiko, dass er wegen Ablaufs der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht mehr wirksam eine außerordentliche Kündigung aussprechen kann. Besonders in diesem Falle ist es daher zu empfehlen, den Arbeitnehmer vor Kündigungserklärung nach einer Schwerbehinderung zu fragen, sofern die Wartezeit bereits verstrichen ist. Verneint er diese Frage wahrheitswidrig, so kann er sich im Prozess nicht mehr auf die Schwerbehinderteneigenschaft berufen und die Kündigung bleibt wirksam.39 Befindet sich der Arbeitnehmer noch in der Wartezeit, ist allein die Einholung eines Negativattests ein aussichtsreicher Ausweg aus dem Dilemma.

VIII. Fazit

Die Kündigung von schwerbehinderten Arbeitnehmern stellt Arbeitgeber vor besondere rechtliche Herausforderungen. Um eine rechtssichere Kündigung zu gewährleisten, müssen zwingend die gesetzlichen Schutzvorschriften beachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Durchführung eines Präventionsverfahrens, die vorherige Zustimmung des Integrationsamts sowie die ordnungsgemäße Beteiligung der Interessenvertretungen. Eine Kündigung ohne diese Beteiligungen ist unwirksam. Es handelt sich insgesamt um ein sehr formalistisches Verfahren, das dadurch sehr fehleranfällig ist. Gleichwohl lässt es sich gut in den Griff bekommen, wenn die Kündigung sorgfältig vorbereitet wird. Zu empfehlen ist insbesondere, nach dem Ablauf der Wartezeit in regelmäßigen Abständen von dem Fragerecht Gebrauch zu machen, um für die Einhaltung der Verfahrensvorschriften im Falle einer Kündigung gewappnet zu sein.

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