Ass. jur. Dr. Wolfgang Nippe, Dresden*

INHALT

Der Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des UWG in der von der Bundesregierung am 03.09.2025 beschlossenen Version des Regierungsentwurfs wird bei den Definitionen aus der EmpCo-RL (RL (EU) 2024/825) den Anforderungen an die Umsetzung von EU-Richtlinien im Hinblick auf Rechtsklarheit und Rechtssicherheit nicht gerecht, indem er Verweisungen auf Bestimmungen außerhalb des UWG vorsieht. Ebenso wenig überzeugt die Verteilung der Definitionen auf zwei Absätze in § 2 Abs. 2 und Abs. 3 RegE danach, ob es sich um nachhaltigkeitsbezogene Definitionen handelt oder sie auf andere Regelungen verweisen.

I. Problemstellung

1 Nach dem Diskussionsentwurf1) und dem Referentenentwurf2) verabschiedete die Bundesregierung am 03.09.2025 den Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb3) in das parlamentarische Verfahren. Er sieht die Einfügung elf weiterer Definitionen in das UWG vor. Zehn von ihnen sollen unionsrechtliche Vorgaben der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken4) (UGP-RL) umsetzen, die durch Art. 1 Nr. 1 lit. a) und lit. b) RL (EU) 2024/8255) (EmpCo-RL) ergänzt wurde. Eine weitere Definition („Online-Schnittstelle“) geht auf Art. 16e RL 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher (VRRL)6) zurück, den Art. 1 Nr. 4 RL (EU) 2023/26737) dort einfügte. Zur Umsetzung wendet der Regierungsentwurf (RegE) unterschiedliche Methoden an: die Ausformulierung der Begriffsbestimmungen einerseits und andererseits die Verweisung auf Definitionsregelungen im europäischen oder nationalen Recht. Organisatorisch sind für die neuen Definitionen zwei Absätze in § 2 RegE vorgesehen, der Begriff „Waren“ soll in der hinzukommenden Nr. 23d Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE definiert werden. Eine Definition des Begriffs „Produkt“ fehlt, ebenso nach wie vor für den Begriff „Werbung“. Die geplante Umsetzung der Definitionsbestimmungen ist wenig glücklich.

II. Unterschiedliche Umsetzungsmethoden

2 Einige Definitionen formuliert der RegE anhand des Richtlinientextes aus, in anderen verweist er auf unionsrechtliche (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 RegE) oder nationale Definitionsvorschriften in anderen Gesetzen (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 und Nr. 5 sowie Nr. 23d Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE), die ihrerseits unionsrechtliche Bestimmungen umsetzen. Aus welchen Gründen der RegE die eine oder andere Methode wählt, bleibt unbekannt. Zum Teil ist das federführende Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) in den Vorentwürfen von einer Methode zur anderen gewechselt. Während der Diskussionsentwurf (DiskE) die Begriffe „Funktionalität“ und „Haltbarkeit“ durch Verweise auf BGB-Vorschriften (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 DiskE) definiert hatte, formulierte der Referentenentwurf (RefE) die Definitionen aus (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 RefE), was der RegE beibehält (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 RegE). Der Wandel in der Methodik ging, so ist es der Begründung zum RefE zu entnehmen, auf die Stellungnahme der Deutschen Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e. V. (GRUR) zum DiskE zurück.8) Sie hatte eingewandt, dass sich zum Begriff der „Haltbarkeit“ der Verweis in § 2 Abs. 3 Nr. 2 DiskE auf § 434 Abs. 3 S. 2 BGB nicht als Definition eigne, da die BGB-Vorschrift den Begriff nicht definiere, sondern nur erwähne, sodass seine Bedeutung durch richtlinienkonforme Auslegung des Art. 2 Nr. 13 RL (EU) 2019/7719) erst ermittelt werden müsse.10) Die Definition des Begriffs „Funktionalität“ in § 2 Abs. 3 Nr. 1 DiskE in Form einer Verweisung auf § 327e Abs. 2 S. 2 BGB sei zu eng, da diese Vorschrift nur digitale Produkte i. S. d. § 327 Abs. 1 S. 1 BGB betreffe und damit hinter Art. 2 Nr. 9 RL (EU) 2019/771 zurückbleibe,11) der allgemein von „Waren“ spricht. Der RefE formulierte die Definitionen der Begriffe „Funktionalität“ (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 RefE) und „Haltbarkeit“ (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 RefE) mit dem Wortlaut des Art. 2 Nr. 9 und Nr. 13 RL (EU) 2019/771 aus, den die neuen Definitionen in Art. 2 lit. w) und lit. t) UGP-RL in Bezug nehmen.

3 Ein grundsätzlicher Mehrwert von „Verweisungsdefinitionen“ wird bezweifelt.12) Die Verweisung auf eine unionsrechtliche Vorschrift macht ein Tätigwerden des nationalen Gesetzgebers entbehrlich, falls die Definition im Unionsrecht inhaltlich geändert wird. Hat er die Definition ausformuliert, muss er seinen Gesetzestext der neuen Unionsvorgabe anpassen. Anpassungsbedarf besteht auch, wenn die in Bezug genommenen Vorschriften verschoben oder in anderen Regelungskomplexen untergebracht werden.13) Der Nutzen von Verweisungen ist deshalb begrenzt. Die Frage ist jedoch, ob die Methode der Verweisung auf außerhalb des jeweiligen Gesetzes liegende nationale oder unionsrechtliche Vorschriften unter rechtlichen Gesichtspunkten ein gangbarer Weg ist.

4 An die Qualität von Richtlinienumsetzungen werden – als Ausfluss des Effektivitätsgrundsatzes – hohe Anforderungen in Bezug auf Rechtsklarheit und Rechtssicherheit gestellt.14) Erkennbarkeit und normative Belastbarkeit des Umsetzungsaktes spielen vor allem dann die entscheidende Rolle, wenn mit der Richtlinie Rechte Einzelner begründet werden sollen.15) Die wörtliche Übernahme des Richtlinientextes in eine ausdrückliche, besondere Rechtsvorschrift ist damit zwar nicht geboten. Ein allgemeiner rechtlicher Kontext genügt, sofern dieser tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie hinreichend klar und bestimmt gewährleistet. Die Richtlinienvorschriften müssen allerdings mit unbestreitbarer Verbindlichkeit und mit der Konkretheit, Bestimmtheit und Klarheit so umgesetzt werden, dass der Einzelne in die Lage versetzt wird, von seinen Rechten Kenntnis zu nehmen,16) ohne auf die Richtlinie Rückgriff nehmen zu müssen.17) Den Einwand, die Richtlinie enthalte eine derart ausführliche Regelung, dass der Einzelne sein Recht aufgrund der Richtlinienvorschriften erfassen könne, wies der EuGH zurück.18) Diese Grundsätze gelten auch für die Umsetzung von Definitionen.19)

5 Was die Umsetzung anbelangt, sind Definitionsnormen daher nicht anders zu behandeln als Gebots- oder Verbotsnormen. Das spricht für die Ausformulierung auch der Definitionen. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die UGP-RL in einigen neu eingefügten Definitionsbestimmungen – erstmals – selbst mit dem Mittel der Verweisung arbeitet, so bei den Begriffen „Waren“, „anerkannte hervorragende Umweltleistung“, „Haltbarkeit“, „Softwareaktualisierung“ und „Funktionalität“. Richtlinien richten sich nach Art. 288 Abs. 3 AEUV an die Mitgliedstaaten. Das bringen die einzelnen Richtlinien auch selbst zum Ausdruck (Art. 21 UGP-RL; Art. 9 Omnibus-RL; Art. 6 EmpCo-RL. Die Mitgliedstaaten sind aufgefordert, in ihren nationalen Rechtsordnungen alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die volle Wirksamkeit einer Richtlinie zu gewährleisten.20) Adressaten einer Richtlinie sind damit die innerstaatlichen Rechtsetzungsorgane. Das nationale Gesetz, das eine EU-Richtlinie umsetzt, wendet sich dagegen an die Rechtsunterworfenen. Das sind im Fall des UWG primär Unternehmer, aber auch Verbraucher, denen § 9 Abs. 2 S. 1 UWG einen Schadensersatzanspruch gewährt.

6 Selbst wenn es aus Rechtsgründen nicht geboten sein sollte, wäre es eine Geste der Höflichkeit gegenüber den Rechtsuchenden, in den Definitionen auf Verweisungen zu verzichten. Anwenderfreundlicher sind Ausformulierungen allemal, auch für Juristen.

III. Organisation der Definitionsbestimmungen

7 Der RegE verteilt die neu einzufügenden Definitionen auf zwei Absätze: § 2 Abs. 2 RegE soll die „nachhaltigkeitsbezogenen Definitionen“ enthalten,21) § 2 Abs. 3 RegE diejenigen Begriffsbestimmungen, „die sich teilweise oder vollständig auf Definitionen des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder auf Definitionen aus einem Rechtsakt der Europäischen Union beziehen.“22) Der aktuelle § 2 Abs. 2 UWG mit der Verbraucherdefinition soll, da er auf eine BGB-Vorschrift verweist, wortgleich in Absatz 3 eingebunden werden (§ 2 Abs. 3 Nr. 5 RegE). Die Definition des Warenbegriffs, die aus der Verweisung auf zwei BGB-Vorschriften bestehen soll, ist von § 2 Abs. 3 Nr. 6 RefE in die Nr. 23d Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE verschoben worden. Die neuen Definitionen sollen nicht in den Katalog des § 2 Abs. 1 UWG eingepflegt werden, weil die dadurch bedingte Änderung der Nummerierung zu einer „schlechteren Verständlichkeit früherer Gerichtsentscheidungen“ führen würde.23) Nach Auffassung Alexanders entsteht dadurch „ein nicht ganz leicht durchschaubares Geflecht der umzusetzenden Normen und der Umsetzungsnormen.“24) Das Konzept des RegE dient in der Tat nicht der Übersichtlichkeit.

1. Die Verortung der Definitionen in § 2 Abs. 2 und Abs. 3 RegE

8 Gesetzliche Definitionen erläutern Begriffe, die in verschiedenen Bestimmungen des jeweiligen Gesetzes von Bedeutung sind. Ein Definitionenkatalog zu Beginn des Gesetzes zieht die Begriffsbestimmungen vor die Klammer. Bei den umwelt- und nachhaltigkeitsbezogenen Regelungen der EmpCo-RL und des RegE fällt indessen auf, dass sie Spezialbegriffe verwenden, die teilweise nur in einer Vorschrift enthalten sind. Die Begriffe „allgemeine Umweltaussage“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 RegE) und „anerkannte hervorragende Umweltleistung“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 RegE) tauchen nur in Nr. 4a Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE auf. Vom „Zertifizierungssystem“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 RegE) ist allein in Nr. 2a Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE die Rede. Der Begriff der „Funktionalität“ (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 RegE) begegnet ausschließlich in Nr. 23d lit. g) Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE, die „Online-Schnittstelle“ (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 RegE) exklusiv in Nr. 33 Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE und dort auch nur in der Überschrift, die nicht der umzusetzenden Richtlinie entstammt. In diesen Fällen bietet es sich an, die Definitionen als zusätzliche Sätze in denjenigen Vorschriften zu verankern, in denen sie ausschließlich gebraucht werden. Dadurch werden die Definitionen in den rechtlichen Zusammenhang gestellt, in dem sie ihre alleinige und maßgebliche Bedeutung haben.

9 Diese Methode praktiziert das geltende UWG bereits. Der Begriff „unzulässige Beeinträchtigung“ wird in Art. 2 lit. j) UGP-RL definiert, hat aber nur für aggressive Geschäftspraktiken Bedeutung. Folglich hat ihn der Gesetzgeber in § 4a Abs. 1 S. 3 UWG verortet.25) 

10 Den in § 2 Abs. 3 Nr. 4 RegE definierten Begriff „Softwareaktualisierung“ benutzt der RegE in Nr. 23d lit. a) und lit. b) Anh. zu § 3 Abs. 3. Der Begriff „Betriebsstoff“, definiert in § 2 Abs. 2 Nr. 3 RegE, findet sich in Nr. 23d lit. f) und lit. g) Anh. zu § 3 Abs. 2 RegE. Hier lassen sich die Begriffe in Nr. 23d lit. a) bzw. lit. f) Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE definieren, worauf in der jeweils folgenden Vorschrift verwiesen werden kann. Auch für diese Methode liefert das geltende UWG ein Beispiel. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, die Begriffsbestimmung der „Aufforderung zum Kauf“ aus Art. 2 lit. i) UGP-RL in den Definitionenkatalog des § 2 Abs. 1 UWG zu überführen, sondern er umschreibt den Begriff in § 5b Abs. 1 UWG. Auf diese Vorschrift verweisen Nr. 5 und Nr. 6 Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG. Verweisungen innerhalb eines Gesetzes sind nicht in demselben Maße anwenderfeindlich wie Verweisungen auf andere Gesetze, Richtlinien oder Verordnungen.

11 Diese Methode sollte auch für die Definition des Begriffs „Nachhaltigkeitssiegel“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 RegE) herangezogen werden, obwohl er eine Besonderheit aufweist. Die einzige materiellrechtliche Vorschrift, in der dieser Ausdruck erwähnt wird, ist Nr. 2a Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE. Das ist zugleich diejenige Bestimmung, in der das „Zertifizierungssystem“ einmalig auftritt („das Anbringen eines Nachhaltigkeitssiegels, das weder auf einem Zertifizierungssystem beruht noch von staatlichen Stellen festgesetzt wurde“). Darüber hinaus ist das Nachhaltigkeitssiegel nur Bestandteil der Definition des Begriffs „Zertifizierungssystem“(§ 2 Abs. 2 Nr. 6 RegE: „ein System der Überprüfung durch Dritte, durch das bestätigt wird, dass ein Produkt, ein Verfahren oder eine Geschäftstätigkeit bestimmte Anforderungen erfüllt, dass die Verwendung eines entsprechenden Nachhaltigkeitssiegels ermöglicht (…)“). Daher sollte in Nr. 2a Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE neben dem „Zertifizierungssystem“ in einem weiteren Satz das „Nachhaltigkeitssiegel“ definiert werden. Dorthin sollte die in Nr. 4a Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE zu verankernde Definition der „allgemeinen Umweltaussage“ verweisen, die das „Nachhaltigkeitssiegel“ als negatives Abgrenzungsmerkmal gebraucht.

12 Ähnlich verhält es sich mit dem Begriff „Umweltaussage“, auf den man in den Bestimmungen des § 5 Abs. 3 Nr. 4 RegE zur Irreführung mit einer Umweltaussage über die künftige Umweltleistung und in Nr. 4b Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE zur Reichweite einer Umweltaussage trifft. Er ist aber auch Bestandteil der Definition des Begriffs „allgemeine Umweltaussage“. § 2 Abs. 2 Nr. 1 RegE leitet sie ein mit den Worten: „Im Sinne dieses Gesetzes ist ‚allgemeine Umweltaussage‘ eine schriftlich oder mündlich, einschließlich über audiovisuelle Medien, getätigte Umweltaussage, (…).“ Die Definition für die Umweltaussage selbst wird entsprechend der alphabetischen Ordnung in § 2 Abs. 2 Nr. 5 RegE aufgeführt. Die Platzierung aufeinander bezogener Definitionen an unterschiedlichen Stellen im Gesetz26) ist misslich. Es kommt hinzu, dass entgegen dem üblichen Sprachverständnis die „allgemeine Umweltaussage“ ein spezieller Fall der „Umweltaussage“ ist.27) Da der Begriff „allgemeine Umweltaussage“ nur in Nr. 4a Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE verwendet wird und seine Definition deshalb in dieser Vorschrift ihren angemessenen Platz hat, sollte dort auch die „Umweltaussage“ definiert werden.

13 Der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 RegE definierte Begriff der „Haltbarkeit“ soll in drei Vorschriften des UWG eingebaut werden, nämlich in § 5 Abs. 2 Nr. 1 RegE als Bezugspunkt einer zur Täuschung geeigneten Angabe, in § 5b Abs. 3a RegE als wesentliche Information bei Produktvergleichen sowie in Nr. 23d lit. c) Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE betreffend irreführende Angaben zur Haltbarkeit von Waren. Die mehrfache Verwendung des Begriffs in unterschiedlichen rechtlichen Zusammenhängen spricht dafür, die Definition der „Haltbarkeit“ vor die Klammer zu ziehen und in den Katalog des § 2 Abs. 1 UWG zu integrieren.

14 Die Verbraucherdefinition in § 2 Abs. 2 UWG ist gegenwärtig die einzige im UWG, die mit dem Mittel der Verweisung auf eine andere gesetzliche Vorschrift arbeitet. Der RegE will sie beibehalten und in den § 2 Abs. 3 Nr. 5 RegE verschieben. Die Verweisung geht auf die UWG-Reform 2004 zurück.28) Die Gesetzesbegründung der UWG-Reform 2008 zur Umsetzung der UGP-RL konzediert, dass § 13 BGB mit der Definition in Art. 2 lit. c) UGP-RL zwar nicht wörtlich, aber der Sache nach übereinstimmt. Sie bezieht dies allerdings auf die in den Verbraucherbegriff einbezogenen Personenkreise29) und nicht auf den Aspekt, dass § 13 BGB das rechtsgeschäftliche Handeln der Verbraucher betrifft, während die UGP-RL auch Verhaltensweisen zur Absatzförderung (Art. 2 lit. d) UGP-RL) sowie Geschäftspraktiken vor, bei und nach einem Vertragsabschluss (Art. 3 Abs. 1 UGP-RL) umfasst. Da der Begriff „Verbraucher“ für das gesamte UWG zentral ist, sollte seine Definition anhand der unionsrechtlichen Vorgabe in Art. 2 lit. c) UGP-RL ausformuliert30) und in den Katalog des § 2 Abs. 1 UWG eingefügt werden.

15 Damit könnten die Absätze 2 und 3 des § 2 RegE entfallen.

2. Das alphabetische Ordnungsprinzip des § 2 Abs. 1 UWG

16 Die alphabetische Anordnung der Begriffsbestimmungen in § 2 Abs. 1 UWG sieht Alexander als „nicht überzeugendes Prinzip“ an.31) Seiner Auffassung nach „rächt“ es sich bei der Einfügung der neuen Definitionen. Mit einer gewissen Erleichterung wird es daher aufgenommen, dass § 2 Abs. 1 UWG „im Interesse einer Kontinuität der Rechtsanwendung und einer Orientierung im UWG“32) unangetastet bleiben soll und weil der Praxis nach der Einführung der alphabetischen Sortierung im Jahre 202133) „nicht schon wieder eine Umstellung zuzumuten“ sei.34) Der Gesetzgeber hat die alphabetische Ordnung aber gerade zu dem Zweck eingeführt, „die Übersichtlichkeit zu erhöhen.“35) Eine alphabetische Reihenfolge ist das geeignete Ordnungsprinzip, um einzelne Definitionen schnell auffinden zu können. Als Gegenbeispiel mag § 1 Abs. 4 DDG dienen mit der Auflistung von 17 Definitionen, bei der ein Ordnungsprinzip nicht zu erkennen ist. Sicherlich lassen sich Definitionen nach thematischen Gesichtspunkten anordnen, was aber nur Kennern der Materie auffallen dürfte. Das Einarbeiten neuer Definitionen in einen alphabetischen Katalog muss nicht zu einer Änderung aller nachfolgenden Nummern führen, denn Gliederungspunkte lassen sich in einer Kombination aus Zahlen und Buchstaben (z.B. „4a“) darstellen. Das trüge auch der Besorgnis Rechnung, dass eine Änderung der Nummerierung zu einer „schlechteren Verständlichkeit früherer Gerichtsentscheidungen“36) führen würde.

IV. Fehlende Definitionen

17 Im RegE fehlt eine Definition des Begriffs „Produkt“. Mit ihm im Zusammenhang steht der Begriff der „Waren“, der in Nr. 23d Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE definiert werden soll. Eine Begriffsbestimmung für den Ausdruck „Werbung“ findet sich wiederum nicht im Gesetz. Dem RegE zufolge soll es ohne gesetzliche Definitionen der Begriffe „Produkt“ und „Werbung“ bleiben. Das vermag nicht zu überzeugen.

1. Fehlende Definition des Begriffs „Produkt“

18 Bislang enthält das UWG keine Definition des Begriffs „Produkt“. In der UWG-Reform des Jahres 2008 sah der Gesetzgeber von einer Umsetzung der ursprünglichen Begriffsbestimmung in Art. 2 lit. c) UGP-RL („jede Ware oder Dienstleistung, einschließlich Immobilien, Rechte und Verpflichtungen“) bewusst ab. Anstelle des Ausdrucks „Produkt“ entschied er sich für die Umschreibung „Waren oder Dienstleistungen“. In der Gesetzesbegründung hieß es dazu: „Der Begriff ‚Produkt‘ ist damit identisch mit dem Begriff ‚Ware oder Dienstleistung‘, der in dem geltenden UWG eingeführt ist (vgl. § 4 Nr. 6, 8 und 9; § 6 Abs. 1 und 2; § 7 Abs. 3 Nr. 1 und 2; § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG). Auch das Markengesetz verwendet den Begriff ‚Ware oder Dienstleistung‘. Demgegenüber ist der Oberbegriff ‚Produkt‘ dem deutschen Wettbewerbsrecht fremd. Im Interesse einer einheitlichen Terminologie und weil der Begriff ‚Produkt‘ nicht zur weiteren Präzisierung beiträgt, soll dieser nicht in das UWG übernommen werden.“37) Art. 3 Nr. 1 lit. a) Omnibus-RL38) präzisierte den Begriff. Produkt ist seitdem „jede Ware oder Dienstleistung, einschließlich Immobilien, digitaler Dienstleistungen und digitaler Inhalte, sowie Rechte und Verpflichtungen.“ Im Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung der Omnibus-RL thematisierte der Gesetzgeber den Begriff nicht.39) Das Gesetz spricht weiterhin von „Ware oder Dienstleistung“.

19 Das will der RegE ändern. Er verwendet den Begriff „Produkt“ in mehreren Bestimmungen, auch in Definitionsnormen (§ 2 Abs. 2 Nr. 4, Nr. 5 und Nr. 6, § 5b Abs. 3a sowie Nr. 4b, Nr. 4c und Nr. 10a Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE). In den Wortkombinationen „Produktbezeichnungen“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 RegE) und „Produktkategorien“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 und Nr. 10a Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE) tritt er ebenfalls auf. Dennoch enthält der RegE keine Definition dieses Begriffs. Auch die Begründung zum RegE geht darauf nicht ein. Es mutet seltsam an, dass der Begriff „Waren“ in Nr. 23d Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE gesetzlich definiert werden soll, der Begriff „Produkt“ dagegen nicht. Bliebe es dabei, enthielte das Gesetz eine ungeschriebene Verweisung auf Art. 2 lit. c) UGP-RL in der Fassung des Art. 3 Nr. 1 lit. a) Omnisbus-RL. Das bedeutete ein Umsetzungsdefizit.

20 Die Aufnahme einer Definition des Begriffs „Produkt“ in das UWG ist daher geboten. Ihr Wortlaut sollte sich an die unionsrechtliche Vorgabe in Art. 2 lit. c) UGP-RL anlehnen.40)

21 Zur Gewährleistung eines einheitlichen Sprachgebrauchs sollte der Gesetzgeber auch die Umschreibung „Ware oder Dienstleistung“ gegen den Begriff „Produkt“ austauschen.41) Das würde zudem einen Gleichlauf der Begrifflichkeiten mit der UGP-RL herstellen und diente der Rechtsklarheit, hinter der der gesetzgeberische Aufwand zurückstehen sollte.42)

22 Bestandteil der Produktdefinition in Art 2 lit. c) UGP-RL ist der Begriff „Ware“. Dieser hat durch den neuen Art. 2 lit. ca) UGP-RL eine eigenständige Definition erhalten. Ihre Umsetzung ist in Form einer Verweisung auf zwei BGB-Vorschriften in Nr. 23d Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE geplant. Käme es dazu, befänden sich im UWG zwei unterschiedliche Warenbegriffe. Das geltende Recht enthält bereits – etwas versteckt im zweiten Halbsatz zur Definition der „geschäftlichen Handlung“ in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG – eine Beschreibung des Warenbegriffs. Da sie Grundstücke und digitale Inhalte in den Warenbegriff einbezieht, geht sie inhaltlich über die Definition in Nr. 23d Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE hinaus. Die Begründung zum RegE geht darauf nicht ein.

23 In der UWG-Reform 2008 lehnte der Gesetzgeber die Übernahme des Begriffs „Produkt“ zwar ab, fügte der Definition der „geschäftlichen Handlung“ in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 aber die Erläuterung „als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen“ hinzu.43) Im Wege einer Fiktion erklärte er Grundstücke zu Waren. 2021 erweiterte er die Fiktion auf „digitale Inhalte“.44) Der Gesetzesbegründung zufolge handelt es sich dabei um eine Unterkategorie der Waren.45) Dieser Warenbegriff ist in der Literatur anerkannt.46)

24 An dem weiten Warenbegriff lässt sich spätestens seit der umzusetzenden Definition in Art. 2 lit. ca) UGP-RL nicht mehr festhalten. Die Vorschrift verweist auf Art. 2 Nr. 5 RL (EU) 2019/771. Die dortige Definition ist stufenförmig aufgebaut. Nach Art. 2 Nr. 5 lit. a) RL (EU) 2019/771 sind Waren „bewegliche körperliche Gegenstände“.47) Der deutsche Gesetzgeber hat diese Regelung in § 241a Abs. 1 BGB umgesetzt. Art. 2 Nr. 5 lit. b) RL (EU) 2019/771 definiert die „Waren mit digitalen Elementen“. Die Vorschrift sagt ausdrücklich, dass nur bewegliche körperliche Gegenstände solche Waren sein können, nämlich „bewegliche körperliche Gegenstände, die in einer Weise digitale Inhalte48) oder digitale Dienstleistungen49) enthalten oder mit ihnen verbunden sind, dass die Waren ihre Funktionen ohne diese digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen nicht erfüllen könnten.“ Umgesetzt ist diese Bestimmung in § 327a Abs. 3 S. 1 BGB. Folglich nimmt Nr. 23d Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE auf beide BGB-Vorschriften Bezug. Deshalb von einem „gespaltenen Warenbegriff“50) oder einer zweiteiligen Umsetzung51) zu sprechen, trifft angesichts des stufenförmigen Aufbaus der unionsrechtlichen Warendefinition den Kern nicht ganz.

25 Der Befund jedoch lautet: Der Warenbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 UWG schließt Grundstücke ein (weiter Warenbegriff), Nr. 23d Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE spart sie aus (enger Warenbegriff). Alexander merkt zutreffend an, dass dies die im deutschen Recht angelegte Konsequenz ist.52) Unionsrechtlich ist sie indessen nicht veranlasst. Die Definition in Art. 2 lit. ca) UGP-RL umfasst nur bewegliche körperliche Gegenstände, entweder ohne oder mit digitalen Elementen. Damit steht fest: Immobilien sind Produkte, aber keine Waren.53) Die Einbeziehung der Grundstücke in den Warenbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 UWG ist ein deutscher Sonderweg.

26 Folgender Ausweg liegt nahe: Übernimmt der Gesetzgeber die Definition des Begriffs „Produkt“ aus Art. 2 lit. c) UGP-RL in das nationale Recht, kann § 2 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 UWG entfallen.54) Diese Regelung hätte dann keine Funktion mehr. Eine Definition des Produktbegriffs im UWG ist geboten, da der RegE den Ausdruck an mehreren Stellen des Gesetzestextes verwendet, allein fünfmal in § 5b Abs. 3a RegE. Angesichts seiner zentralen Bedeutung sollte die Definition im Katalog des § 2 Abs. 1 UWG verortet werden. Wo das Gesetz die Umschreibung „Ware oder Dienstleistung“ verwendet, sollte sie gegen den Ausdruck „Produkt“ ausgetauscht werden.55) Das würde die Verwendung zweier Warenbegriffe mit unterschiedlichem Inhalt vermeiden.56)

27 Einer Umsetzung der Warendefinition des Art. 2 lit. ca) UGP-RL bedarf es ebenfalls. Sie erübrigt sich nicht durch eine gesetzliche Definition des Begriffs „Produkt“, denn die umzusetzenden Bestimmungen der Nr. 23f bis 23j UGP-RL betreffen nur Waren und nicht Produkte. Das mag auch der Grund sein, dass der RegE die Warendefinition in Nr. 23d Anh. zu § 3 Abs. 3 RegE platziert hat. Darüber hinaus enthält die Definition des Begriffs „Betriebsstoff“ in Art. 2 lit. v) UGP-RL den Ausdruck „Ware“. Außerdem verwenden Art. 2 lit. u) UGP-RL (Definition der „Softwareaktualisierung“) und Nr. 23d Anhang I UGP-RL den Begriff „Ware mit digitalen Elementen“.

28 Die ausformulierte Definition hat im Katalog des § 2 Abs. 1 UWG ihren angemessenen Platz. Der Unionsgesetzgeber hat sie im Anschluss an die Produktdefinition in die UGP-RL eingefügt, was sich aus dem Gliederungspunkt „ca)“ ergibt. Um das Zusammenspiel von „Produkt“ und „Ware“ deutlich zu machen, sollten beide Definitionen in einer Nummer zusammengefasst werden.

2. Fehlende Definition des Begriffs „Werbung“

29 Es wird seit jeher als schwer verständlich empfunden, dass das UWG keine Definition der „Werbung“ als einer der wichtigsten Begriffe des Lauterkeitsrechts enthält.57) Das Gesetz benutzt ihn in mehreren Bestimmungen, zumeist als Substantiv, aber auch als Wortverbindung (Nr. 21 Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG: „Werbematerial“), als Verb (§ 5 Abs. 5 UWG: „mit der Herabsetzung eines Preises zu werben“; § 5 Abs. 3 Nr. 3 RegE: „mit Vorteilen für Verbraucher geworben wird“) oder in adjektivischer Form (Nr. 21 Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG: „die beworbene Ware oder Dienstleistung“).

30 Sofern die Vorschriften auf der UGP-RL beruhen, lässt sich ein Umsetzungsdefizit kaum beklagen, denn die Richtlinie selbst enthält keine Definition dieses Begriffs. Zudem fällt auf, dass einige Richtlinienbestimmungen den Ausdruck „Werbung“ zur Erläuterung anderer Begriffe heranziehen. In Art. 2 lit. d) UGP-RL zur Definition der Geschäftspraktiken findet sich die Formulierung „kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing“, ähnlich heißt es in Art. 7 Abs. 5 UGP-RL „kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing“. Die Bezugnahme auf „vergleichende Werbung“ in Art. 6 Abs. 2 lit. a) UGP-RL („jegliche Art der Vermarktung eines Produkts, einschließlich vergleichender Werbung“) nimmt Bezug auf die RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung.58) Eine gewisse Nähe zur vergleichenden Werbung ist auch bei Nr. 13 Anhang I RL UGP-RL („Werbung für ein Produkt, das einem Produkt eines bestimmten Herstellers ähnlich ist“) auszumachen. Anknüpfungspunkt für ihre Unzulässigkeit ist eine Produktähnlichkeit in dem Sinne, dass sich die Täuschung auf das Produkt eines bestimmten Herstellers beziehen muss.59) Nr. 11a Anhang I UGP-RL60) verwendet die Kombination „bezahlte Werbung“, macht sie aber nicht zum Gegenstand der lauterkeitsrechtlichen Überprüfung. Sie erlangt nur insoweit Bedeutung, als sie als Mittel zu dem Zweck eingesetzt wird, ein höheres Ranking in der Anzeige von Online-Suchergebnissen zu erzielen. Tathandlung der Nr. 21 Anhang I UGP-RL ist „die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung“. Sie ist stets unzulässig, „wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bezahlt.“ Damit steht die Zahlungsaufforderung und nicht das Werbematerial im Vordergrund. Anknüpfungspunkt der Nr. 28 Anhang I UGP-RL ist „die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder“. Im Fokus liegt die „unmittelbare Aufforderung an Kinder“ und nicht die Werbung. Angesichts dieser Tatbestände verwundert es nicht, dass die UGP-RL den Begriff der „Werbung“ nicht definiert. Seine normative Bedeutung bleibt hinter seiner umgangssprachlichen Verwendung auch im lauterkeitsrechtlichen Zusammenhang zurück.

31 Eigenständige Bedeutung hat der Begriff „Werbung“ durch Art. 6 Abs. 2 lit. e) UGP-RL erhalten, der durch Art. 1 Nr. 2 lit. b) EmpCo-RL neu in die UGP-RL gekommen ist. Als irreführend gilt danach „Werbung mit Vorteilen für Verbraucher, die irrelevant sind und sich nicht aus einem Merkmal des Produkts oder der Geschäftstätigkeit ergeben.“ § 5 Abs. 3 Nr. 3 RegE formuliert, wenn „mit Vorteilen für Verbraucher geworben wird.“ Die Begründung zum RegE geht auf den Begriff „Werbung“ nicht ein.

32 Die Tatbestände der Belästigung in § 7 UWG verwenden ebenfalls den Begriff „Werbung“. Sie beruhen teilweise auf Art. 13 Abs. 1 bis Abs. 4 RL 2002/58 (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation).61) Der darin verwendete Begriff der „Direktwerbung“ bleibt allerdings auch ohne Definition.

33 Anders liegen die Dinge bei der RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung. Ihrem Titel entsprechend enthält die Richtlinie Definitionen der Begriffe „irreführende Werbung“ (Art. 2 lit. b) RL 2006/114/EG) und „vergleichende Werbung“ (Art. 2 lit. c) RL 2006/114/EG). Der Begriff der „irreführenden Werbung“ in dieser Richtlinie hat für das deutsche Recht keine Bedeutung. Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 1 RL 2006/114/EG gestattet es den Mitgliedstaaten, bei irreführender Werbung einen weiterreichenden Schutz der Unternehmer vorzusehen. Davon hat der Gesetzgeber Gebrauch gemacht, indem er irreführende geschäftliche Handlungen gegenüber anderen Marktteilnehmern als Verbrauchern den §§ 5, 5a UWG unterstellt, die Bestimmungen der UGP-RL umsetzen.62) Die Definition der „vergleichende[n] Werbung“ hat der Gesetzgeber nicht in den Definitionenkatalog des § 2 Abs. 1 UWG integriert, sondern in § 6 Abs. 1 UWG verortet. Die in Art. 2 lit. a) RL 2006/114/EG enthaltene Definition des Begriffs „Werbung“ hat er allerdings nicht übernommen. Die Rechtsprechung zieht diese Richtlinienvorschrift jedoch heran, wenn es um die Bestimmung des Begriffs „Werbung“ in anderen Vorschriften geht.63) Da es geboten ist, auch Definitionen im nationalen Recht zu normieren, sollte sie im UWG enthalten sein.

34 Bleibt die Frage der Verortung. Unmittelbare Bedeutung hat die Definition in Art. 2 lit. a) RL 2006/114/EG nur für die vergleichende Werbung. Das spricht für ihre Aufnahme in § 6 UWG. Allerdings sollte der Begriff der „Werbung“ im gesamten UWG einheitlich verstanden werden. Deshalb ist der Definitionenkatalog des § 2 Abs. 1 UWG der richtige Platz.

V. Schlussbemerkung

35 Definitionen sind ein unentbehrliches Arbeitsmittel bei der Rechtsanwendung. Man denke nur an die Bedeutung des Begriffs „geschäftliche Handlung“. Vorschriften mit Begriffsdefinitionen sollten daher nicht auf Bestimmungen in anderen Gesetzen nationalen oder europäischen Ursprungs verweisen. Die Ausformulierung richtlinienbasierter Definitionen im nationalen Recht ist unter den Gesichtspunkten der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit geboten. Auch die Auffindbarkeit benötigter Definitionen ist ein Qualitätsmerkmal eines Gesetzes.