Dr. Sebastian Buder, FAArbR, und Fabio Almurtada, Dipl. Jurist, Wiss. Mit.

Compliance-Risiken und Handlungsbedarf für Personaldienstleister

Die wachsende Komplexität der regulatorischen Anforderungen, insbesondere durch den Gesetzgeber und die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, macht die Personaldienstleistungsbranche zu einem beratungsintensiven Bereich. Dieser Beitrag gibt einen Überblick über die Branche, identifiziert zentrale Compliance-Risiken und zeigt Strategien zu deren Bewältigung auf.

I. Einführung

Nach einer Studie des Beratungsunternehmens Lünendonk vom 23. 5. 2025 erzielten die 25 größten Zeitarbeitsunternehmen 2024 einen Umsatz von 10,2 Mrd. EUR. Der Gesamtmarkt für Zeitarbeit wird auf etwa 33 Mrd. EUR geschätzt. Der Markt für Personalvermittlung erreichte im selben Zeitraum nach Angaben des Branchenverbandes Deutscher Unternehmensberatungen ein Volumen von knapp 2,8 Mrd. EUR. Diese Zahlen verdeutlichen die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung der Branche und damit auch die Relevanz ihrer aktuellen Compliance-Herausforderungen.

II. Begriffsbestimmungen

Vorab erfolgen einige Begriffsbestimmungen. Die Personaldienstleistungsbranche lässt sich grob in drei Geschäftsgebiete aufteilen: Arbeitnehmerüberlassung (1.), Contracting, Werk- und Dienstverträge (2.) sowie die klassische Personalvermittlung (3.).

1. Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassung – auch bekannt als Leih- oder Zeitarbeit – liegt vor, wenn ein selbständiger Unternehmer (der Verleiher) einem Dritten (dem Entleiher) eigene Arbeitskräfte (Leiharbeitnehmer) gegen Entgelt zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt.1 Geregelt ist die Arbeitnehmerüberlassung im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Der Gesetzgeber definierte die Arbeitnehmerüberlassung in § 1 AÜG und stellte hierbei auf die Eingliederung im Entleiherbetrieb und die Weisungsgebundenheit ab. Bei dem AÜG handelt es sich materiell um Gewerberecht, mithin besonderes Verwaltungsrecht.

2. Contracting, Werk- und Dienstverträge

Eine weitere Gestaltungsform des Fremdpersonaleinsatzes ist das Contracting. Contracting bezeichnet die Bereitstellung von freien Mitarbeitern („Freelancer“ bzw. „Contractor“) durch einen Personaldienstleister auf der Grundlage von Rahmen- und/oder Projekteinzelverträgen sowie detaillierten Leistungsbeschreibungen zwischen Personaldienstleister und Auftraggeber.2 Beim sogenannten echten Contracting bzw. Full-Service-Contracting, das hierzulande die größte Verbreitung gefunden hat, wird der Freelancer zur konkreten Erbringung einer werk- oder dienstvertraglichen Leistung eingesetzt.3

Der Personaldienstleister bietet beim echten Contracting ein Serviceangebot an, das die Suche nach geeignetem Personal („active sourcing“), Qualifikationsprüfung, Vertragsgestaltung mit allen Parteien sowie die ordnungsgemäße Abrechnung inklusive Compliance-Management umfasst. Die Marge deckt diese Service-Leistungen ab und ergibt sich aus der Differenz zwischen Tagessatz des Freelancers und einer Service-Gebühr, die dem Auftraggeber in Rechnung gestellt wird.

Eine Sonderform des Contracting ist der sogenannte Interim-Manager. Interim-Management bezeichnet die Situation, dass ein einzelner Manager oder ein Management-Team für eine begrenzte Zeit bei einem Unternehmen eingesetzt wird, etwa bei Unternehmensverkäufen oder in Krisensituationen.4 Das Interim-Management unterliegt einigen Besonderheiten – insbesondere bezüglich Organhaftung des GmbHG und AktG und vom Contracting abweichende Vertragsbeziehungen – und sei deshalb hier ausgeklammert.

3. Personalvermittlung

Mit der Personalvermittlung wird wohl das bekannteste Geschäftsfeld der Personaldienstleistung bezeichnet:  Ein Unternehmen hat einen Arbeitskräftebedarf identifiziert und wendet sich nun an Personalvermittler (auch bekannt als „Headhunter“), die ihrerseits entweder einen Bestand an Personal im Angebot haben („Talentpool“) oder von sich aus aktiv auf die Suche nach Personal gehen.

Ziel der Personalvermittlung ist der Vertragsabschluss zwischen Auftraggeber und Kandidatpersonal.5 Mit Vermittlung des Kandidaten durch den Personalvermittler bei der vakanten Stelle des Auftraggebers entsteht der Provisionsanspruch. Hinter der Personalvermittlung verbirgt sich herkömmliches Maklerrecht gem. §§ 652 ff. BGB, wie es insbesondere beim Kauf, Verkauf oder der Vermietung von Wohnraum sowie gewerblichen Immobilien bekannt ist.

Gemessen an Fragen der Compliance ist die Personalvermittlung von überschaubarer Relevanz, da sich bei diesem Modell sozial- oder arbeitsrechtliche Fragen naturgemäß kaum je stellen.6 Die Vertragsbeziehungen zwischen Personalvermittler und Auftraggeber richten sich nach Maklerrecht, etwaige sozial- und arbeitsrechtliche Compliance ist Sache des Auftraggebers mit seinem zukünftigen Arbeitnehmer. Die Auftraggeber selbst streben hier in der Regel eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung mit den zukünftigen Arbeitnehmern an, sodass sich die HR-Compliance in bekannten Fahrwässern bewegt.

III. Abgrenzung zwischen Contracting und Arbeitnehmerüberlassung

1. Gesetzgebungsgeschichte

Eine praxistaugliche Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen fehlt bis heute. Der Gesetzgeber führte zum 1. 1. 1999 mit § 7 Abs. 4 SGB IV eine Vermutungsregelung zur Bekämpfung der Scheinselbstständigkeit ein, die sich als völlig unpraktikabel erwies und mit Wirkung zum 1. 1. 2003 (Hartz-Reformen) wieder abgeschafft wurde.7 Die Regelung gilt als „einer der größten Flops in der Geschichte des deutschen Arbeits- und Sozialrechts“.8 Im Zuge der Hartz-Reformen kam es auch zur Liberalisierung der Arbeitnehmerüberlassung, deren Umfang sich von 2003 bis 2011 verdreifachte.9 Die weitgehende Deregulierung brachte unerwünschte Folgen mit sich, denen der Gesetzgeber mit der AÜG-Reform im Jahr 2017 zu begegnen versuchte.10 Diese Reform wird aufgrund ihrer Komplexität und des Implementationsaufwandes mitunter als „reformatio in peius“ und „Arbeitsbeschaffungsprogramm für Anwälte und Gerichte“ bezeichnet.11 Die amtliche Evaluation des AÜG aus dem Jahr 2022 fiel entsprechend durchwachsen aus.12

2. Abhängige Beschäftigung oder selbstständige Arbeit

a) Gesetzliche Regelungen

Im Zuge der AÜG-Reform im Jahr 2017 führte der Gesetzgeber erstmalig auch eine Definition des Arbeitnehmers in § 611a Abs. 1 BGB ein. Die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Arbeit gelingt mit Blick auf die gesetzlichen Grundlagen in § 7 Abs. 1 SGB IV und § 611a Abs. 1 BGB nur bedingt. Bis auf die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in den Betrieb als Anhaltspunkte für die abhängige Beschäftigung finden sich keinerlei Abgrenzungsmerkmale im Wortlaut.

b) Rechtsprechung des BSG

Die rechtlichen Vorgaben hierzu sind durch die restriktive Entwicklung der Rechtsprechung massiv gewachsen, sodass für Arbeitgeber als auch für Selbstständige eine erhebliche Unsicherheit entstanden ist. Das BSG fällt fast jährlich neue maßgebende Entscheidungen zur sozialrechtlichen Statusabgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbstständigen im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV.13

Die Rechtsprechung betont, es käme entscheidend auf die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung der Vertragsverhältnisse an.14 Die Bezeichnung ist demnach zweitrangig. Das Bundessozialgericht sprach bezüglich der Abgrenzungskriterien nicht immer konsistent Recht. Die Honorarhöhe als Indiz wurde bereits nach zwei Jahren wieder kassiert.15 Mitunter wurden identische Sachverhalte nach einigen wenigen Jahren völlig gegensätzlich entschieden.16 Das BSG ist hierbei selbst von den Instanzgerichten der Kritik ausgesetzt, dass es als Abgrenzungsindizien „kaum mehr als floskelhafte Begriffshülsen verwendet, mit denen nahezu jedes beliebige (gewollte) Ergebnis begründet werden kann“.17

Die Liste an Kriterien ist nicht abschließend, äußerst komplex und mittlerweile kaum noch zu überschauen.18

In der Praxis hat sich herauskristallisiert, dass die Eingliederung und Weisungsgebundenheit sowie das unternehmerische Risiko wohl die maßgeblichen Kriterien darstellen.19

Aus Sicht des BSG ist (selbst) eine völlig weisungsfrei tätige Honorarkraft regelmäßig sozialversicherungspflichtig, sofern sie typischerweise in die Arbeitsorganisation des jeweiligen Auftraggebers eingegliedert ist. Eine solche Eingliederung liege vor, wenn die Honorarkraft in einer Organisation tätig sei, auf deren Ausgestaltung sie keinen unternehmerischen Einfluss habe. Weiterhin sei die Eingliederung zu bejahen, wenn die Honorarkraft die personellen und sachlichen Ressourcen des Auftraggebers nutze und insoweit keine eigenen Betriebsmittel einbringe. Ebenso sei von Eingliederung auszugehen, wenn sie in die Betriebsabläufe des Auftraggebers gleichermaßen wie ein Arbeitnehmer eingebunden ist und kein unternehmertypisches Gewinn-/Verlustrisiko trage.20

Insbesondere in Folge des sogenannten Herrenberg-Urteils21, das die Tätigkeit einer auf Honorarbasis beschäftigten Musikschullehrerin betraf, drohte eine erhebliche wirtschaftliche Belastung der betroffenen Einrichtungen.22 Der Gesetzgeber versuchte durch eng begrenzte Privilegierungen sowie Übergangsregelungen sozialpolitisch nicht erwünschte Effekte im Gesundheitswesen sowie im Bildungssektor zu beseitigen, was ihm allerdings nur begrenzt gelang. Dies betrifft § 23c Abs. 2 SGB IV für Notärzte, § 127 SGB IV für Lehrtätigkeiten, die nach dem Willen des Gesetzgebers zumindest übergangsweise von der Versicherungspflicht ausgenommen sind, um befürchtete Insolvenzen in der Breite der Musik- und Volkshochschulen sowie den Zusammenbruch der notärztlichen Versorgung auf dem Land zu verhindern.

Jenseits der Notärzte und der Lehrtätigkeiten herrscht allerdings weiterhin ein enormes Haftungsrisiko für Unternehmer.23

3. Contracting: Scheinselbstständigkeit oder Arbeitnehmerüberlassung?

Insbesondere das Contracting ist in der Personalbranche mittlerweile weit verbreitet, hat aber in der arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsprechung und Literatur bis heute nicht die der wirtschaftlichen Bedeutung entsprechende Aufmerksamkeit erhalten.

Bei diesem Modell des drittbezogenen Einsatzes von freien Mitarbeitern drängt sich die Frage nach der Abgrenzung zur Scheinselbstständigkeit bzw. zur Arbeitnehmerüberlassung auf. Das Risiko einer solchen Fehleinschätzung ist dort nahezu inhärent. Nach der Vertragsgestaltung auf dem Papier bestehen die Rechtsverhältnisse allein zwischen Personaldienstleister und Freelancer sowie zwischen Personaldienstleister und Auftraggeber. In diesen dreipoligen Verhältnissen hat der Personaldienstleister indes keinen Einfluss darauf, wie der Freelancer und der Auftraggeber ihr Verhältnis „leben“. So ist es möglich, dass der Auftraggeber – entgegen den vertraglichen Regelungen mit dem Personaldienstleister – dem Freelancer Weisungen erteilt und ihn in seine Betriebsorganisation eingliedert.

Dieser Abgrenzungsbedarf ist zudem keineswegs rein akademischer Art, sondern ist in der Praxis mit erheblichen vor allem arbeits- und sozialrechtlichen Folgen verbunden.

a) Scheinselbstständigkeit

Scheinselbstständigkeit bezeichnet ein Arbeitsverhältnis, bei dem eine Person formal selbständig beschäftigt ist, tatsächlich aber wie ein abhängig Beschäftigter arbeitet.24 Die Scheinselbstständigkeit ist relevant im Zwei-Personen-Verhältnis, betrifft also die Konstellationen einer direkten Freelancer-Beauftragung durch den Auftraggeber.

b) Arbeitnehmerüberlassung

Aufgrund der tatsächlichen dreipoligen Verhältnisse im Contracting besteht Abgrenzungsbedarf insbesondere zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung erfolgt nach denselben Kriterien wie bei der Abgrenzung zur Scheinselbstständigkeit im Zwei-Personen-Verhältnis.25 Liegt eine Eingliederung in die Betriebsorganisation des Entleihers vor und besteht ein Weisungsrecht, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.26 Die zur Ausführung des Contracting eingesetzten Arbeitnehmer sind in die Betriebsabläufe sowie die Weisungs- und Organisationsstruktur des Auftraggebers nicht eingegliedert.27 Anders ist es bei Arbeitnehmern in der Arbeitnehmerüberlassung. Bei Ihnen ist es wesensprägend, dass sie in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen und in dessen Interesse ausführen.28

IV. Zentrale Compliance-Risiken: Statusabgrenzung und digitale Betriebsprüfung

Contracting-Modelle sind bei falscher statusrechtlicher Einordnung mit erheblichen Compliance-Risiken verbunden. Im Folgenden sollen diese Risiken dargestellt (1.) und auf den Einsatz von KI in der Betriebsprüfung und Steuerfahndung eingegangen werden (2.).

1. Contracting und (verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung

Die Abgrenzungsfrage von Contracting und Arbeitnehmerüberlassung ergibt sich, wenn der Freelancer weisungsgebunden und eingegliedert beim Auftraggeber tätig wird. Jedenfalls sozialversicherungsrechtlich hat sich der sogenannte entleiherbezogene Ansatz durchgesetzt.29 Es gilt danach, die tatsächlichen betrieblichen Verhältnisse zwischen Freelancer und Auftraggeber in den Blick zu nehmen und nicht die zwischen Personaldienstleister und Freelancer (sogenannter verleiherbezogener Ansatz).

Hierzu ein Beispiel:

Eine IT-Spezialistin (Frau X) wird von einem Personaldienstleister ohne AÜG-Erlaubnis als Subunternehmerin mit einem Werkvertrag verpflichtet. Frau X wird vom Personaldienstleister dem Unternehmen Y für bestimmte Aufgaben in der IT-Abteilung zur Verfügung gestellt, um dort Projekte umzusetzen. Frau X arbeitet ausschließlich für Unternehmen Y, integriert sich in die dortige Organisation und folgt den Weisungen der IT-Leitung des Unternehmens. Sie erhält ein eigenes Büro, ist im Organigramm hinterlegt und bekommt die Technik gestellt. Ihre E-Mail-Signatur ist die Standardsignatur des Unternehmens Y. Weiterhin wird ihr mitgeteilt, sie möge sich an die Betriebsvereinbarungen zur Arbeitszeit und zur mobilen Arbeit des Unternehmens halten. Danach ist mobile Arbeit nur in Ausnahmefällen zulässig und es besteht eine Kernarbeitszeit. Der Personaldienstleister erfährt hiervon, bleibt allerdings untätig, da er der Auffassung ist, vertraglich handele sich ja eindeutig um einen Werkvertrag.

Die Rechtsfolgen einer falschen Einordnung hängen davon ab, ob es sich um eine legale Arbeitnehmerüberlassung oder eine illegale Arbeitnehmerüberlassung handelt.

a) Legale Arbeitnehmerüberlassung

Die legale Arbeitnehmerüberlassung zeichnet sich dadurch aus, dass der Verleiher (der Personaldienstleister) über eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (BA) nach § 1 AÜG besitzt. Weiterhin muss die Höchstüberlassungsdauer gem. § 1 Abs. 1b AÜG eingehalten worden sein sowie der Vertrag gem. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG ausdrücklich als AÜ-Vertrag gekennzeichnet worden sein. Die Folge ist eine Art Sperrwirkung: Ein Arbeitsverhältnis (§ 611a BGB) und ein Beschäftigungsverhältnis (§ 7 Abs. 1 SGB IV) besteht dann allein zum Verleiher. Der Entleiher oder der Leiharbeitnehmer müssen kein weiteres Arbeitsverhältnis mit seinen sozialrechtlichen Folgen mit dem Entleiher befürchten. Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrages (Krankenversicherung, Rentenversicherung, soziale Pflegeversicherung und Arbeitslosenversicherung) ist allein der Personaldienstleister (§ 28e SGB IV). Soweit Verleiher und Entleiher eine Vergütung vereinbart haben – was die Regel sein wird – haftet der Entleiher lediglich wie ein selbstschuldnerischer Bürge.30

b) Illegale Arbeitnehmerüberlassung

Bei der illegalen Arbeitnehmerüberlassung liegt die Lage grundlegend anders. Sowohl für Auftraggeber als auch für den Personaldienstleister ergeben sich bei einer fehlerhaften Vertragszuordnung gravierende arbeits-, sozial-, steuer- und strafrechtliche Folgen.

aa) Arbeitsrecht

Liegt eine der oben genannten Voraussetzungen nicht vor, wurde dem Personaldienstleister beispielsweise keine Erlaubnis der BA nach § 1 Abs. 1 AÜG ausgestellt, sind die Folgen einer falschen vertragstypologischen Einordnung gravierend: Den Auftraggeber treffen sämtliche arbeits- und sozialrechtliche Pflichten eines Arbeitgebers. Es wird gem. §§ 9 Abs. 1 Nr. 1a, 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber fingiert.

Im Arbeitsrecht führt dies insbesondere zum Kündigungsschutz nach dem KSchG, gegebenenfalls besonderer Kündigungsschutz nach dem MuSchG, Regelung der Entgeltfortzahlung bspw. im Krankheitsfall nach dem EFZG sowie des Mindestlohngesetzes oder des Bundesurlaubsgesetzes.31

bb) Sozialrecht

Die sozialrechtlichen Folgen können ebenso gravierend sein: Es entsteht die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen. Geschuldet sind dann sowohl Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmeranteil für den Einsatzzeitraum. Gegenüber dem vermeintlichen Freelancer besteht ein Regressanspruch gem. § 28g SGB IV nur für die nächsten drei Lohn- und Gehaltszahlungen. Nach diesem Zeitraum kann ein Abzug nur erfolgen, wenn er zuvor ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist.32 Hinzu kommt, dass die DRV gem. § 24 Abs. 1 SGB IV einen Säumniszuschlag von 1 % für jeden angefangenen Monat der Säumnis erheben muss. Es gibt Fälle, bei denen die Säumniszuschläge die gleiche Höhe erreichen wie die nachzuzahlende Beitragsschuld. Nach dem Wortlaut der Vorschrift besteht bzgl. der Säumniszuschläge zudem kein Ermessen.33

Für die Sozialversicherungsbeiträge ist der Auftraggeber Beitragsschuldner gem. § 28e Abs. 1 SGB IV. Den Personaldienstleister trifft bzgl. der Sozialversicherungsbeiträge allerdings die gesamtschuldnerische Haftung gem. § 28e Abs. 2 S. 4 SGB IV.34 Der Personaldienstleister haftet demnach neben dem Auftraggeber.

cc) Steuerrecht

Die Fiktion des Bestehens des Arbeitsverhältnisses zum Auftraggeber gilt indes nicht für das Steuerrecht. Steuerrechtlich gilt der Personaldienstleister als „verdeckter Verleiher“ als Arbeitgeber gem. § 38 Abs. 1 EStG.35 Als solcher haftet er für die Lohnsteuer, die er gem. § 42d EStG einzubehalten und abzuführen hat. Im Steuerrecht gilt die gesamtschuldnerische Haftung, sodass der Arbeitgeber gem. § 426 BGB bei dem Freelancer Regress nehmen kann.36 In der Praxis ist die Durchsetzung kaum zu verwirklichen.

Der Auftraggeber indes haftet gem. § 42d Abs. 6 EStG zusätzlich neben dem Personaldienstleister als Gesamtschuldner.

Bei einer falschen statusrechtlichen Beurteilung entfällt die Unternehmereigenschaft des Freelancers (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG) nachträglich, sodass der Personaldienstleister nicht vorsteuerabzugsberechtigt war.37 Das Finanzamt wird die zu Unrecht gezogene Vorsteuer demnach zurückfordern.

dd) Strafrecht

Strafrechtlich droht sowohl dem Personaldienstleister als auch dem Auftraggeber die Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt i. S. v. § 266a StGB. Beitrags- und Steuerhinterziehung sind Sonderdelikte. Tauglicher Täter kann nur der Arbeitgeber bzw. dessen gesetzlicher Vertreter sein, d. h. Geschäftsführer oder Vorstand als Organe einer GmbH oder AG.38 Über Beihilfetatbestände oder wegen organisatorischer Übertragung der Verantwortlichkeit kann sich die Strafbarkeit auch auf andere Personen erstrecken, z. B. die Rechtsabteilung, Lohnbuchhaltung, Compliance Officer, leitende Angestellte mit Projektverantwortung. Bei einem Hinterziehungsvolumen ab 1.000.000,00 EUR kommt eine Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung nicht mehr in Betracht.39 Diese Grenze ist bei einem – konservativ berechneten – Honorar von 100.000,00 EUR bereits bei 13 falsch abgegrenzten Honorarkräften pro Jahr erreicht.40

Wer als Arbeitgeber eine in § 266a Abs. 2 Nr. 1 oder 2 StGB genannte Handlung begeht und dadurch der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers leichtfertig vorenthält, begeht nach § 8 Abs. 3 SchwarzArbG zudem eine Ordnungswidrigkeit.

Hinzu kommt eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung (§§ 370, 378 AO), da die Lohnsteuer aufgrund der falschen statusrechtlichen Beurteilung nicht korrekt abgeführt wurde. Für den Personaldienstleister kommen bei fehlender Lohnsteueranmeldung und Verkürzung der Umsatzsteuer schnell sechsstellige Beträge zusammen.41

Die illegale Arbeitnehmerüberlassung selbst ist ebenso strafbewehrt. Sowohl für den Personaldienstleister (§ 16 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AÜG) als auch für den Auftraggeber (§ 16 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 AÜG) drohen Bußgelder in Höhe von bis zu 30.000 EUR.42

ee) Administrative Nebenfolgen

Hinzu kommen oftmals übersehene Risiken wie ein Eintrag in das Gewerbezentralregister für Unternehmen und verantwortliche Organe (§§ 149 ff. GewO), den Verlust des Rechts zur Ausübung der Geschäftsführertätigkeit, das einem Berufsverbot gleichkommt (§ 39 GmbHG i. V. m. § 6 GmbHG) sowie der Ausschluss von Vergabeverfahren der öffentlichen Hand gem. §§ 123, 124 GWB.43

2. Einsatz von KI bei Betriebsprüfung und Steuerfahndung

Die Risiken, als Unternehmer die soeben genannten Haftungsfolgen auszulösen, sind mit der fortschreitenden Digitalisierung der Sozialversicherung und der Steuerfahndung um ein Vielfaches gestiegen.

a) Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV-Bund)

Seit 1. 1. 2025 ist für Arbeitgeber die elektronische Datenübermittlung gem. § 28p Abs. 6a SGB IV sowohl für Daten der Entgeltbuchhaltung als auch für Daten aus der Finanzbuchhaltung verpflichtend.44 Aufbauend auf diese elektronische Datenübermittlung führte die DRV-Bund ab Januar 2025 das Projekt KIRA (Künstliche Intelligenz für risikoorientierte Arbeitgeberprüfungen) ein. Hintergrund für den Einsatz von KIRA ist die dünne Personaldecke bei der DRV: Für jährlich etwa 400.000 Betriebsprüfungen stehen lediglich 1.700 Mitarbeitende zur Verfügung.45

Mit KIRA macht die DRV-Bund nun den elektronischen Datenbestand für die Betriebsprüfungen nutzbar. KIRA unterstützt mit einer Vorauswahl der digital vorhandenen Daten der Unternehmen, sucht nach Mustern und identifiziert Auffälligkeiten, wie ungewöhnlich hohe oder niedrige Beiträge oder fehlende Nachweise. Wo bislang reine Erfahrungswerte und ein knapper Zeitrahmen von maximal einem Tag für eine Betriebsprüfung entscheidend waren, entscheidet nun die KI anhand von Scores, welche Stichproben zu entnehmen und mit welchem Schwerpunkt zu prüfen ist. Auffällige Materialien werden zudem für die Sachbearbeitenden gleich markiert.

Unternehmen müssen sich nunmehr auf häufigere, detailliertere und effizientere Kontrollen einstellen.

b) Einsatz künstlicher Intelligenz in der Steuerfahndung

In der Steuerfahndung zeichnet sich ebenfalls ein technischer Paradigmenwechsel ab. Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat am 7. 7. 2025 einen Referentenentwurf für ein Gesetz zur Modernisierung und Digitalisierung der Schwarzarbeitsbekämpfung vorgelegt.46 Die reine Quantität der Prüfungen in der Steuerfahndung durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Zollverwaltung (FKS) soll durch einen optimierten, risikoorientierten Prüfansatz ersetzt werden. Das BMF prognostiziert eine Verdoppelung der Beanstandungsquote. Die Parallelen zum Einsatz von KIRA bei der DRV drängen sich auf. Nur: Anders als bei der DRV scheint der Einsatz von KI bei der FKS bislang Zukunftsmusik. Ausweislich des Gesetzesentwurfs fehlt es an der „Realisierung des operativen Informations- und Datenanalysesystems“.47 Ein Einsatz ist demnach (noch) ungewiss.

V. Handlungsbedarf für Personaldienstleister und ihre Kunden

1. Risikofälle

Ein besonderes Risiko besteht insbesondere bei unmittelbar vorhergehender sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung des Freelancers und Wechsel in die Selbstständigkeit („Switch-Fälle“). Dies indiziert bei einer Betriebsprüfung die Scheinselbstständigkeit. Ebenso kritisch ist die Kongruenz von Tätigkeiten, die sowohl von sozialversicherungspflichtig Beschäftigten als auch von Freelancern ausgeübt werden.

2. Sichere Vertragsgestaltung

Die konkreten vertraglichen Inhalte sind nach der Rechtsprechung des BSG lediglich ein Element von vielen. Es kommt auf die tatsächliche Durchführung an.48 Dies entbindet allerdings nicht von der Pflicht der sorgfältigen Vertragsgestaltung. Der Rahmenvertrag zwischen Personaldienstleister und Auftraggeber bzw. Personaldienstleister und Freelancer sollte die Weisungsfreiheit als Wesensmerkmal der Selbständigkeit des Freelancers ausdrücklich vorsehen. Der freie Mitarbeiter ist nicht in die Betriebsorganisation eingebunden und keinem Vorgesetzen unterstellt. Deshalb empfiehlt es sich, bereits vertraglich eine ausdrückliche Regelung darüber festzuhalten, wer auf Seiten des Auftraggebers „zuständig“ ist (sogenanntes Brückenkopfmodell). Es spricht maßgeblich für die Selbstständigkeit des Freelancers, wenn er frei entscheiden kann, ob er die vertraglich vereinbarte Leistung persönlich erbringt oder hierfür eigenes Personal einsetzt. Eine entsprechende Möglichkeit sollte ihm vertraglich eingeräumt werden.49 Ob er es dann auch tut, ist nachrangig. Bei Ort und Zeit der Tätigkeit ist vertraglich darauf zu achten, dass dem Freelancer die notwendige Flexibilität gelassen wird.

Ein besonderer Fokus sollte auf die Leistungsbeschreibung gelegt werden. Die Leistungsbeschreibung ist nicht nur bzgl. etwaiger Mängelgewährleistung und Schadensersatzansprüche wichtig50, sie ist in der Praxis der Betriebsprüfungen auch zentral in der Abgrenzung zur Scheinselbständigkeit. Aus der Leistungsbeschreibung muss sich ergeben, dass eine definierte Leistung oder ein definierter Erfolg eingekauft wird und keine Personalressource. Dafür ist Voraussetzung, dass die zu erbringende Leistung hinreichend detailliert und präzise in dem jeweiligen Projektvertrag oder einer darauf bezugnehmenden Leistungsbeschreibung definiert ist, sodass der Freelancer ohne weitere Nachfrage seine Leistung aufnehmen kann.

3. Monitoring: wer prüft, haftet nicht

Wie dargestellt, treffen die Haftungsfolgen sowohl Personaldienstleister als auch ihre Auftraggeber. Beide treffen Compliance-Pflichten.

Insbesondere beim Einsatz von IT-Freelancern bei agilen Projekten ist bekannt, dass diese sich spätestens nach drei bis vier Wochen hinsichtlich ihrer Umsetzung verändern.51 Durch längerfristige Einsätze droht ein Verschleifen der Grenzen des Freelancer-Vertrages von beiden Seiten mit dem Ergebnis eines (ungewollten) abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Demnach sollten Auftraggeber und Personaldienstleister vor dem Einsatz sowie nach regelmäßigen Intervallen (spätestens sechs Wochen) ein Monitoring durchführen, um zu prüfen, wie sich die tatsächlichen Verhältnisse des Einsatzes entwickelt haben. Die Dokumentation der ergriffenen Compliance-Maßnahmen hat Beweiswert in Straf- und Haftungsprozessen und spielt eine bedeutende Rolle bei der Strafzumessung.52

a) Fragebögen

Eine große Bedeutung hat hier der Einsatz von Checklisten und Fragebögen entwickelt. Nach der Rechtsprechung des BGH knüpft die Strafbarkeit der Beitrags- und Steuerhinterziehung schon im subjektiven Tatbestand an die Kenntnis von der Arbeitgebereigenschaft und der damit verbundenen Beitrags- und Steuerschuld an.53 Mangelnder Vorsatz wegen nicht vorwerfbarer Unkenntnis von der Arbeitgebereigenschaft kann strafausschließend geltend gemacht werden. Demnach gilt: Solange der Auftraggeber vor und während der Beauftragung prüft, ob die Voraussetzungen für eine selbstständige Tätigkeit vorliegen, kann ihm der strafrechtliche Vorwurf nicht gemacht werden.

b) Legal-Tech Lösungen

In der Praxis ist auch der Einsatz von sogenannten Legal Tech-Lösungen verbreitet. Mit eigens programmierten Fremdpersonal-Checks erhalten Auftraggeber einen verbindlichen Rechtsrat über den konkreten Einsatz eines Freelancers. Folge eines vollständigen und wahrheitsgemäßen Einsatzes: Strafrechtliche Konsequenzen, Nachzahlungen, Säumniszuschläge/-zinsen können ausgeschlossen werden. Bezüglich Nachzahlungen können Sozialversicherungsträger und Finanzbehörden zu anderen Einschätzungen kommen, das Risiko kann indes deutlich gemindert werden.

c) Achtung: Unzureichende Prüfsysteme

Besondere Aufmerksamkeit ist bei der Durchführung der Prüfsysteme geboten. Die Verwendung von mangelhaften (z. B. nicht aktuellen oder unvollständigen) Fragebögen oder nicht wahrheitsgemäßer Beantwortung verschärft den Vorsatzvorwurf, statt ihn abzumildern.54 Zudem trifft Kaufleute eine erhöhte Anforderung an Organisations- und Prüfpflichten („Erkundigungspflicht“). Gleichgültigkeit indiziert demnach den subjektiven Tatbestand.55

4. Nachträgliche Verbeitragung

Stellt sich in einer Vergangenheitsbetrachtung heraus, dass es für den noch nicht verjährten Zeitraum (sozialversicherungsrechtliche Regelverjährung gem. § 25 Abs. 1 SGB IV: 1. 1. 2020) zu einer Fehlabgrenzung gekommen ist, ist umgehend eine Nachverbeitragung zur Sozialversicherung und Nachversteuerung von Lohn- und Umsatzsteuer durchzuführen. Es handelt sich um einen verbreiteten Irrglauben, dass Sozialversicherungsbeiträge zunächst behördenseitig per Bescheid festgestellt werden, um strafbewehrt hinterzogen werden zu können.

VI. Fazit

Abschließend ist festzuhalten, dass die Rechtslage selbst bei sorgfältigen Compliance-Maßnahmen ein unpraktikables Maß an Rechtsunsicherheit erreicht hat. Es erscheint paradox, dass die „formale Anwendung nicht signifikanter und nicht an den Schutzzwecken des Arbeitsrechts anknüpfender Merkmale einerseits Schutzbedürftigen den Schutz vorenthält und andererseits diejenigen, die des Schutzes nicht bedürfen, einbezieht“.56 Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, hier für Klarheit zu sorgen. Der 74. Deutsche Juristentag hatte sich im September 2024 bereits für eine Reform des Statusfeststellungsverfahrens ausgesprochen und empfohlen, § 7a SGB IV fortzuentwickeln: Danach soll eine selbstständige Tätigkeit widerlegbar vermutet werden, wenn die Vertragsparteien übereinstimmend von Selbstständigkeit ausgehen, weitere für Selbstständigkeit sprechende tatsächliche und/oder rechtliche Kriterien vorliegen und der Auftragnehmer eine ausreichende, Bedürftigkeit vermeidende Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge nachweist.57 Weiterhin drängt sich auf, dass die zunehmend strengere Dichotomie von Selbstständigkeit einerseits und abhängiger Beschäftigung andererseits mit einer zunehmend von Transformationsprozessen geprägten Arbeitswelt kaum zu vereinbaren ist. Etwaige Reformvorschläge, wie der leichtere Zugang Selbstständiger zur Rentenversicherung, sind seit jeher Teil der rechtspolitischen Diskussion und haben – wenn auch in knappen Worten – Einklang in den Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD gefunden.58 Eine solche Einbeziehung von Selbstständigen in die Rentenversicherung – wie sie im europäischen Ausland die Regel ist – entschärft die Risiken der Scheinselbstständigkeit, dämpft das Risiko der Altersarmut und entlastet damit auch den ohnehin schon strapazierten Bundeshaushalt. Der Reformstau in der Sozialversicherung sowie die mit dem Rentenpaket 2025 schon angestoßenen Gesetzesvorhaben (Stichwort: Mütterrente) stimmen indes nicht optimistisch.

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