RA István Fancsik, LL.M. (London)*

EU Digital Services Act und Digitale-Dienste-Gesetz

Sind Dienste öffentlicher Stellen „Dienstleistungen der Informationsgesellschaft“ und „digitale Dienste“?

Kurz und Knapp
Mit dem Inkrafttreten des EU Digital Services Acts (DSA) sowie des Digitale-Dienste-Gesetzes (DDG) haben sich die Kriterien der ursprünglich von der Digitalregulierung des Telemediengesetzes a. F. (TMG) erfassten Typen von Diensten geändert. Besonderen Einfluss hat dies auf öffentlich-rechtliche Betreiber digitaler Dienste. Dieser Beitrag diskutiert, ob und inwieweit digitale Dienste der öffentlichen Hand vom DSA bzw. DDG erfasst werden und welche Konsequenzen die Einordnung für weitere digitale Regulierungsbereiche haben kann.

I. Einleitung

Mit der am 16. 11. 2022 in Kraft getretenen und EU-weit seit dem 17. 2. 2024 verbindlich und vollumfänglich anzuwendenden VO (EU) 2022/2065 vom 19. 10. 2022, dem DSA, verfolgt die EU das Ziel, einen EU-weiten modernen und einheitlichen Rechtsrahmen für digitale Dienste zu schaffen.1 Mit dem DSA sollten die Grundlagen für die Erbringung von Vermittlungsdiensten im gesamten EU-Binnenmarkt harmonisiert werden.2 Insbesondere, um ein sicheres, berechenbares und vertrauenswürdiges Online-Umfeld zu etablieren, das den gesellschaftlichen Risiken entgegenwirkt, die durch die Verbreitung rechtswidriger Online-Inhalte geschaffen werden.3 Vor dem Hintergrund wurde mit dem DSA das Regulierungsumfeld für Online-Dienste in der EU novelliert und vereinheitlicht.

Gleichzeitig hat der deutsche Gesetzgeber den DSA als Anlass genommen, um unter anderem die Durchführung des DSA auf nationaler Ebene in dem DDG neu zu regeln.4 Auch wenn der DSA als EU-Verordnung grundsätzlich keines nationalen Durchführungsgesetzes bedarf, schafft das DDG in Deutschland die vom DSA geforderten Aufsichtsstrukturen.5 Daneben dient das DDG aber auch als Nachfolgegesetz des TMG, das mit dem Erlass des DDG abgelöst wurde.6 Somit regelt das DDG zahlreiche Elemente des deutschen Digitalrechts, die für Akteure im digitalen Dienstleistungssektor von zentraler Bedeutung sind.7

Mit den durch den DSA und dem DDG geschaffenen Neuerungen einher geht die Frage, ob und wie sich im Zuge der Neuerungen der Anwendungsbereich der ursprünglich vom TMG erfassten Diensttypen nun verändert hat. Besonders relevant wird diese Frage im Hinblick auf digitale Dienste, die von der öffentlichen Hand betrieben werden. Wie bei solchen Fragen nicht selten, steckt hier der Teufel im Detail. Daher wird in diesem Beitrag am Beispiel von digitalen Diensten öffentlich-rechtlicher Bildungseinrichtungen näher beleuchtet, wie der DSA und das DDG auf öffentlich-rechtliche digitale Angebote Anwendung finden können und welche etwaigen weiteren Folgen zu berücksichtigen sind.

II. Telemedien vs. Dienstleistungen der Informationsgesellschaft und digitaler Dienst

Das TMG sowie seine Vorgängerregelungen hatten das Ziel, die rechtlichen Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste sowie den E-Commerce zu schaffen und dienten unter anderem weitgehend der Umsetzung der Vorgaben der europäischen RL 2000/31/EG vom 8. 6. 2000, der sogenannten E-Commerce-Richtlinie (ECRL), in nationales deutsches Recht.8 Ziel der Gesetzgeber war es, mit der ECRL, und respektive dem TMG, das Wesen der elektronischen Dienste sozusagen quer zu allen traditionellen Rechtsgebieten zu regeln.9

In seinem Anwendungsbereich war der alte TMG vom Begriff der sogenannten „Telemedien“ nach § 1 Abs. 1 S. 1 TMG geprägt, einem der seinerzeit zentralen Begriffe des gesamten Rechts des E-Commerce und des nationalen Medienrechts.10 Dabei waren die Begriffsdefinitionen aus der ECRL und dem TMG allerdings zueinander nicht kongruent.

Im ECRL nutzt Art. 2 lit. a ECRL den Terminus der sogenannten „Dienste der Informationsgesellschaft“, mit dem begrifflich „Dienste“ im Sinne von Art. 1 Nr. 2 RL 98/34/EG vom 22. 6. 199811 (RL 98/34/EG) gemeint sind, die wiederum Synonym für „Dienste“ nach Art. 1 Abs. 1 lit. b EU RL 2015/1535 vom 9. 9. 2015 (Info-RL) stehen.12 Die RL 98/34/EG beinhaltet die Vorgängervorschriften zur Info-RL.13 Nach der damaligen Begriffsbestimmung aus der RL 98/34/EG war bereits damals ein „Dienst“ definiert als „eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung“.14

Auch wenn das TMG unter anderem der Umsetzung der ECRL dienen sollte, ging es in seinem Anwendungsbereich „in überschießender Umsetzung der Richtlinie 2000/31/EG (E-Commerce Richtlinie)“15 zum Teil deutlich über die Vorgaben des ECRL hinaus, z. B. weil vom TMG grundsätzlich auch nicht-kommerzielle bzw. private Aktivitäten erfasst waren.16 Insoweit war der Anwendungsbereich des TMG gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 TMG auch für öffentlich-rechtliche Diensteanbieter eröffnet und zwar unabhängig davon, ob für die Nutzung des Dienstes ein Entgelt erhoben wurde oder nicht. Der dem alten TMG immanente Begriff „Telemedien“ war und ist somit ein deutsches Spezifikum.17

Die hinter dem Begriff „Telemedien“ stehende Rechtsfigur ist aber im DSA weder angelegt, noch hat sie in die Neufassung des DDG Einzug gefunden. Daher ist die dem TMG innewohnende überschießende Umsetzung des damaligen EU-rechtlichen Regulierungsrahmens vom deutschen Gesetzgeber anlässlich der Einführung des DSA sowie mit der Neufassung des DDG aufgegeben worden.18 Als Folge ist eine Reihe von bisher vom TMG erfassten Diensttypen grundsätzlich nicht vom DSA bzw. nunmehr nicht mehr von den E-Commerce-Regeln des DDG erfasst.19 Allerdings ist die Rechtsfigur „Telemedien“ noch nicht aus allen deutschen Rechtsvorschriften herausgelöst worden. Insbesondere landesrechtlich geprägte medienrechtliche Regelungen – wie aus dem Medienstaatsvertrag (MStV) – halten am Konzept der „Telemedien“ fest. Der Begriff behält damit auch weiterhin Bedeutung. Hierauf wird nachfolgend unter Ziff. III. 2. c) bb) dieses Beitrags ergänzend eingegangen.

Im Zusammenhang mit dem DDG wird in der juristischen Literatur vertreten, dass von öffentlichen Stellen betriebene Dienste keine vom DDG erfassten Dienste darstellen würden.20 Nicht in den Anwendungsbereich des DDG sollen etwa von der öffentlichen Hand erbrachte digitale Dienste fallen, wie beispielsweise von öffentlichen Universitäten kostenlos angebotene Cloud-Services sowie andere öffentliche Online-Angebote.21 Dieser Meinung ist im Grundsatz zuzustimmen, nach hiesiger Auffassung allerdings nicht ohne Vorbehalte und nicht in allen Fallgestaltungen.

Daher lohnt sich in dem Zusammenhang eine ergänzende Betrachtung, da die Definitionen im Hinblick auf die vom DSA und vom DDG erfassten Dienste eng miteinander verzahnt sind. Dies wird im Folgenden unter Ziff. III. 1. dieses Beitrags näher beleuchtet. Aufgrund dieser Verzahnung der Begrifflichkeiten der vom DSA und des DDG erfassten Dienste wirft die vorgenannte Literaturauffassung als Konsequenz die Frage auf, ob der DSA ebenfalls auf solche digitale Dienste nicht anwendbar ist, die von öffentlichen Stellen betrieben werden und falls nicht, in welchem Umfang.

Hierzu ist eine nähere Betrachtung der Definitionen zu den vom DSA und dem DDG erfassten Diensten notwendig: Ob von öffentlichen Stellen betriebene Dienste als „Dienstleistungen der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 3 lit. g DSA bzw. als „digitale Dienste“ im Sinne von § 1 Abs. 4 Nr. 1 DDG gelten, ist allerdings eine komplexe Frage und lässt sich nicht mit einem klaren ja oder nein beantworten. Insbesondere kommt es bei der Anwendbarkeit des DSA und des DDG nicht allein darauf an, ob der jeweilige digitale Dienst von einer öffentlichen Stelle betrieben wird oder nicht. Vielmehr sind für die Einordnung auch weitere Kriterien zu berücksichtigen. Um dies zu verdeutlichen, wird die vorstehende Problematik am Beispiel von Online-Diensten öffentlich-rechtlicher Bildungseinrichtungen im Nachfolgenden näher beleuchtet.

In Ziff. III. 1. dieses Beitrags werden daher die vom DSA und vom DDG verwendeten Begrifflichkeiten „Dienstleistungen der Informationsgesellschaft“ und „digitaler Dienst“ im Kontext von Diensten der öffentlichen Hand dargestellt. Anschließend werden die Konsequenzen für die jeweilige Einordnung diskutiert, einschließlich Beispiele für Folgen der Begriffsbestimmung für weitere Regulierungselemente.

III. Dienstbegriffe nach dem DSA und dem DDG

Der DSA reguliert in seinem Anwendungsbereich gemäß Art. 2 Abs. 1 DSA sogenannte „Vermittlungsdienste“ im Sinne von Art. 3 lit. g DSA, die wiederum u. a. als „Dienstleistungen der Informationsgesellschaft“ bezeichnet werden. „Dienste der Informationsgesellschaft“ sind weiter in Art. 3 lit. a DSA definiert, wonach diese als „Dienste“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL gelten.22

Das DDG ist gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 DDG generell auf alle „Diensteanbieter“ nach § 1 Abs. 4 Nr. 5 DDG anwendbar, d. h. auf alle Anbieter „digitaler Dienste“ im Sinne von § 1 Abs. 4 Nr. 1 DDG. Ähnlich wie im DSA, liegt der Definition von „digitaler Dienst“ in § 1 Abs. 4 Nr. 1 DDG ebenfalls der Begriff des „Dienstes“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL zugrunde.23

Die Definitionen der vom DSA und dem DDG erfassten Dienste sind daher durch den gemeinsamen Rückgriff auf den Begriff des „Dienstes“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL miteinander verzahnt.

1. Dienste der öffentlichen Hand als „Dienst“ im Sinne der Info-RL

„Dienst“ nach Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL wird u. a. definiert als: „Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. […]“

Aus dieser gesetzlichen Definition folgt also, dass ein „Dienst“ bzw. eine „Dienstleistung der Informationsgesellschaft“ voraussetzt, dass eine Dienstleistung „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht wird. Die Entgeltlichkeit der Dienstleistung ist damit entscheidendes Kriterium für die Einordnung der Dienstleistung als „Dienst“ bzw. „Dienstleistung der Informationsgesellschaft“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL. Folglich ist auch das Kriterium „in der Regel gegen Entgelt“ Voraussetzung für die Anwendbarkeit des DSA sowie des DDG.

Der Begriff „Dienst“ bzw. „Dienstleistung der Informationsgesellschaft“ setzt aber weiterhin voraus, dass es sich begriffsdefinitorisch überhaupt um eine „Dienstleistung“ handelt. Bei der Auslegung ist der Begriff „Dienstleistung“ aus dem europäischen Primärrecht, namentlich aus Art. 57 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), heranzuziehen.24

Gemäß Art. 57 AEUV bedeuten „Dienstleistungen“ wiederum „[…] Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.“

Das Merkmal „in der Regel gegen Entgelt“, das zur Einordnung einer Leistung als Dienstleistung dient, stammt damit direkt aus dem europarechtlichen Primärrecht aus Art. 57 AEUV.25 Als Element des primärrechtlichen Dienstleistungsbegriffs ist dieses Kriterium, das auch Bestandteil der Definition in Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL ist, daher an den Auslegungsgrundsätzen des Dienstleistungsbegriffs aus Art. 57 AEUV zu messen.26 Für die Einordnung einer Leistung als Dienstleistung im Sinne der in Art. 57 AEUV geregelten europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit ist die Entgeltlichkeit der Leistung unverzichtbares Merkmal.27

Im Zusammenhang mit dem Kriterium „in der Regel gegen Entgelt“ wird in der juristischen Literatur argumentiert, dass nur solche Leistungen erfasst seien, die üblicherweise gegen Entgelt erbracht werden würden.28 Nach der Rechtsprechung sollte eine Unentgeltlichkeit der Einordnung eines Dienstes als „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht allerdings nicht ohne Weiteres entgegenstehen, jedenfalls müsste aber eine wirtschaftliche Tätigkeit des Diensteerbringers vorliegen.29

Für die Annahme einer „Dienstleistung“ verlangt das Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit dagegen jedoch keine strengen vertraglichen Austauschleistungen (Synallagma) zwischen der Erbringung der Leistung und ihrer Vergütung bzw. Bezahlung.30 Für eine wirtschaftliche Tätigkeit muss eine Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter erbringt, nicht notwendig von demjenigen bezahlt werden, dem der Dienst zugutekommt.31 Solange aber keine Entgeltlichkeit und damit auch keine wirtschaftliche Tätigkeit des Anbieters vorliegt, wird man definitorisch jedoch keine „Dienstleistung“ – und damit auch keinen „Dienst“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL – annehmen können.

Im Zusammenhang mit dem DSA wird ferner vertreten, dass nur kommerzielle Dienste in den Anwendungsbereich des DSA fallen würden.32 Rein private Angebote, ohne jeden Bezug zu einer Wirtschaftstätigkeit, seien vom Begriff des „Dienstes“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL nicht erfasst.33

Rechtlich nicht ganz eindeutig geklärt ist allerdings, inwieweit digitale technische Angebote der bzw. Leistungen durch die öffentliche Hand als „Dienstleistungen“ im Sinne des europäischen primärrechtlichen Begriffs gelten, mit der Folge, dass diese ebenfalls unter den Begriff des „Dienstes“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL fallen würden.

Unter Heranziehung der Wertungen des EU-Primärrechts, wird die Bewertung der Einordnung einer Dienstleistung auf Basis von Art. 57 AEUV jedenfalls danach zu bestimmen sein, ob die Leistung rein aus staatlichen öffentlichen Mitteln oder, im Gegensatz dazu, eben nicht staatlich (auch) durch Erhebung von Entgelten finanziert wird.34 Bei ersterer Variante läge keine Dienstleistung vor, bei letzterer Variante kann eine Dienstleistung vorliegen.

Diese Frage kann etwa auch für digitale Angebote öffentlicher Bildungseinrichtungen relevant werden, wie etwa für digitale Lernplattformen.35 Am Beispiel der Tätigkeit von Bildungseinrichtungen differenziert man in der Rechtsprechung des EuGH zum Dienstleistungsbegriff aus Art. 57 AEUV etwa grundsätzlich nach dem Wesen ihrer Finanzierung, d. h. zwischen der staatlichen Steuerfinanzierung, mit etwaiger Heranziehung von Gebühren einerseits und Finanzierung mit nicht staatlichem Entgelt – etwa für den Besuch privater Bildungsstätten – andererseits.36 Folglich soll, anders als das entgeltfinanzierte private Bildungswesen, das ganz oder „hauptsächlich“ aus öffentlichen Mitteln finanzierte staatliche Bildungswesen nicht unter den Dienstleistungsbegriff des Art. 57 AEUV fallen.37

Übertragen auf den Begriff „Dienst“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL bedeuten die vorgenannten Prinzipien im Ergebnis das Folgende: Ganz oder hauptsächlich aus öffentlichen Mitteln finanzierte Angebote staatlicher Bildungseinrichtungen werden nicht „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht. Damit werden jedenfalls solche Angebote nicht vom Begriff „Dienst“ in Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL erfasst sein, die ausschließlich durch öffentliche Mittel finanziert sind. Die Abgrenzung bei digitalen Angeboten der öffentlichen Hand, die nicht ausschließlich aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, ist insbesondere wegen der Unbestimmtheit des Merkmals „hauptsächlich“ in der Praxis schwer handhabbar. Folglich kann nicht ausgeschlossen werden, dass aus öffentlichen Mitteln finanzierte digitale Dienste der öffentlichen Hand im Einzelfall dennoch als „Dienst“ erachtet werden könnten. Insoweit verbleibt nicht zu unterschätzende Rechtsunsicherheit. Sofern digitale Angebote öffentlich-rechtlicher Bildungseinrichtungen nicht unter den Begriff „Dienst“ fallen sollten, würden sie im Übrigen aber grundsätzlich auch nicht den Regulierungsbereichen unterliegen, die sich der Definition aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL bedienen. Auch dies wird im Folgenden ergänzend diskutiert.

2. Dienste der öffentlichen Hand als „Dienstleistungen der Informationsgesellschaft“ und „digitaler Dienst“ im Sinne des DSA und DDG

Wie eingangs dargestellt, nehmen der DSA und das DDG auf den Begriff „Dienst“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL Bezug. Die vorgenannten Erwägungen haben zur Konsequenz, dass je nach Ausgestaltung der Finanzierung digitaler Angebote öffentlich-rechtlicher Träger bzw. Bildungseinrichtungen, solche entweder in den Anwendungsbereich des DSA und des DDG fallen, aber auch aus dem Anwendungsbereich herausfallen können.

Je nach Ausgestaltung wären durch den Rückgriff des DSA auf die Definition von „Dienst“ nach Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL Dienste öffentlicher Stellen entweder als „Dienstleistungen der Informationsgesellschaft“ nach Art. 3 lit. g DSA – und respektive als „Vermittlungsdienste“ nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 lit. g DSA – anzusehen bzw. nicht als solche anzusehen. Eine Anwendbarkeit der DSA-Pflichten auf öffentlich-rechtliche digitale Dienste wäre nach den oben dargestellten Grundsätzen jedoch zumindest dann ausgeschlossen, wenn das jeweilige digitale Angebot ausschließlich aus öffentlichen Mitteln finanziert wäre.

Wie bereits erwähnt, ist das DDG gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 DDG generell auf alle „Diensteanbieter“ i. S. d. § 1 Abs. 4 Nr. 5 DDG anwendbar, d. h. auf alle Anbieter digitaler Dienste gemäß Definition aus § 1 Abs. 4 Nr. 1 DDG. Daher sollen in den Anwendungsbereich des DDG unentgeltliche Dienste nicht fallen, einschließlich zumindest solcher, von öffentlichen Stellen angebotener Dienste, die ausschließlich aus öffentlichen Mitteln finanziert werden und daher nicht als „Dienst“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL bzw. nicht als „digitaler Dienst“ gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 1 DDG gelten (wie oben unter Ziff. III. 1. dieses Beitrags dargestellt).38

In seinem Anwendungsbereich findet das DDG gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 DDG daneben zwar auch auf gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten und auf Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten gemäß Art. 2 Nr. 2 und Nr. 3 der VO (EU) 2019/1150 vom 20. 6. 2019 (Platform-to-Business VO) sowie auf Anbieter von Online-Suchmaschinen gemäß Art. 2 Nr. 5 und Nr. 6 Platform-to-Business VO Anwendung. Allerdings dürften diese Diensttypen im Rahmen öffentlich-rechtlicher Betreiber von digitalen Diensten eher irrelevant sein.

a) Fortbestehen der DSA-Haftungsprivilegien

Neben den Verpflichtungen enthält der DSA eine Reihe von Haftungserleichterungen für Anbieter von Vermittlungsdiensten. So können unter bestimmten Voraussetzungen Anbieter von reinen Durchleitungs-, Cache- und Hosting-Diensten im Sinne des DSA nach Art. 4 bis Art. 8 DSA von Haftungsprivilegien profitieren.

Beispielsweise ist Zweck der Haftungserleichterung für Hosting-Dienste nach Art. 6 DSA i. V. m. Art. 3 lit. g iii) DSA etwa, technische Infrastrukturdienstleistungen eines Diensteanbieters im Rahmen der Speicherung von Informationen von der Haftung für die Rechtswidrigkeit der im System gespeicherten Inhalte unter bestimmten Voraussetzungen zu befreien.

Grundsätzliche Voraussetzung für die Anwendbarkeit des DSA auf den jeweiligen Dienst und das Eingreifen einer der Haftungsprivilegien nach dem DSA ist allerdings, dass das jeweilige Online-Angebot als Vermittlungsdienst (c. f. Art. 2 Abs. 1 DSA) und respektive unter anderem als „Dienstleistung der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 3 lit. g DSA qualifiziert werden kann. Vorstehendes wird – wie oben dargestellt – insbesondere nach der Einordnung als „Dienst“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL bestimmt, was etwa auf kommerzielle Dienste zutrifft.

Ungeachtet der Frage, ob es sich bei dem jeweiligen digitalen Angebot um einen „Dienst“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL handelt oder nicht, bleiben die DSA-Haftungsprivilegierungen auf Angebote öffentlicher Stellen allerdings dennoch insgesamt anwendbar. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 7 Abs. 1 DDG eine Rückausnahme zu den oben genannten Prinzipen geschaffen, die sich unionsrechtlich im DSA auch so selbst nicht wiederfindet.39 Gemäß § 7 Abs. 1 DDG gelten die Art. 4 bis Art. 8 DSA – also die Regeln, die die Haftungsprivilegien für Anbieter von Vermittlungsdiensten im Sinne des DSA festlegen – für alle Diensteanbieter, und zwar unabhängig davon, ob diese öffentliche Stellen sind oder ob für die Nutzung ein Entgelt erhoben wird oder nicht.40

Auch wenn eine Anzahl von öffentlich-rechtlichen Anbietern von digitalen Angeboten zwar schon grundsätzlich nicht den Verpflichtungen des DSA und des DDG unterliegen würde, profitieren im Ergebnis nach deutschem Recht dennoch alle öffentlich-rechtlichen Dienste von den Haftungsprivilegierungen aus Art. 4 bis Art. 8 DSA i. V. m. § 7 Abs. 1 DDG. Vorausgesetzt, die übrigen Bedingungen für das jeweilige Haftungsprivileg liegen vor.

b) Anwendbarkeit der Haftungsregeln aus dem Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz

Für urheberrechtlich geschützte Inhalte können für Diensteanbieter neben den Maßgaben aus dem DSA bzw. dem DDG besondere Regeln und Haftungsvorgaben aus dem Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG) gelten. Sofern die Regeln des UrhDaG anwendbar sind, gehen diese gemäß § 1 Abs. 3 UrhDaG als speziellere Regelungen grundsätzlich den Haftungsprivilegierungsregeln für Hosting-Anbieter aus Art. 6 DSA vor und unterliegen auch teils anderen Standards.

Die Anwendbarkeit des UrhDaG setzt gemäß § 2 Abs. 1 UrhDaG allerdings – ähnlich wie beim DSA und dem DDG – unter anderem voraus, dass es sich bei dem Diensteanbieter um einen „Dienst“ i. S. d. Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL handelt. Auch hier scheint ein definitorischer Gleichlauf zu bestehen, der sich auf die vom UrhDaG erfassten Dienste auswirkt (c. f. § 2 Abs. 1 UrhDaG). Daher dürften auch bei der Beurteilung der vom UrhDaG erfassten Dienste mit Blick auf öffentlich-rechtliche Betreiber dieselben Grundsätze gelten, wie für die Anwendbarkeit des DSA und des DDG. Folgt man der Argumentationsweise, dass zumindest solche digitale Angebote öffentlich-rechtlicher Betreiber nicht als „Dienst“ i. S. d. Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL gelten, die ausschließlich aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, so würde dies folgerichtig auch heißen, dass das UrhDaG nicht anwendbar wäre, wenn ein digitales Angebot der öffentlichen Hand ausschließlich aus öffentlichen Mitteln finanziert wird.

Zur Beurteilung der Anwendbarkeit des UrhDaG auf digitale Dienste müssen natürlich aber auch die weiteren Voraussetzungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 UrhDaG für das jeweilige digitale Angebot bzw. den jeweiligen Dienst vorliegen. Und zwar kumulativ.41 Unter diesen Voraussetzungen findet sich auch in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UrhDaG das Kriterium, dass für die Anwendbarkeit des UrhDaG Dienste die Inhalte von Diensten i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhDaG „zum Zweck der Gewinnerzielung bewerben“ müssen. Mit den Diensten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhDaG sind solche gemeint, „die es als Hauptzweck ausschließlich oder zumindest auch verfolgen, eine große Menge an von Dritten hochgeladenen urheberrechtlich geschützten Inhalten zu speichern und öffentlich zugänglich zu machen“. Besonders das Kriterium der Bewerbung von Inhalten zum Zweck der Gewinnerzielung dürfen öffentlich-rechtliche Diensteanbieter regelmäßig aber nicht erfüllen.

Folge einer Nichtanwendbarkeit der Regeln des UrhDaG ist, dass die Haftungsprivilegierungsregeln aus Art. 4 bis Art. 8 DSA auf öffentlich-rechtliche Betreiber von Diensten entsprechend den oben dargestellten Grundsätzen auch im Bereich des Urheberrechts insgesamt anwendbar bleiben. Insbesondere werden vorgenannte DSA-Regeln zur Haftungsprivilegierung – insbesondere für Hosting-Dienste aus Art. 6 DSA – nicht von den spezielleren Regelungen des UrhDaG verdrängt.

Am Beispiel des UrhDaG wird allerdings einmal mehr deutlich, dass die Diskussion um die Auslegung des Begriffs „Dienst“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL nicht nur für die Anwendbarkeit des DSA sowie des DDG auf von öffentlichen Stellen betriebene digitale Dienste Bedeutung haben kann. Vielmehr kann es auch für solche weitere digitale Regulierungsbereiche und -vorschriften relevant werden, die sich der Definition „Dienst“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL ebenfalls bedienen.

Das vorgenannte Beispiel dürfte auch kein Einzelfall sein. Die Einführung des als Mantelgesetz geltenden DDG hat die Anpassung von 35 bundesgesetzlichen Vorschriften notwendig gemacht.42 Daher dürfte es durchaus weitere, ähnliche Beispiele von Vorschriften geben, die vormals auf den TMG-Begriff „Telemedien“ Bezug nahmen und nunmehr ebenfalls auf den Begriff des „Diensteanbieters“ bzw. des „Dienstes“ aus § 1 Abs. 1 S. 1 DDG i. V. m. § 1 Abs. 4 Nr. 1 DDG sowie § 1 Abs. 4 Nr. 5 DDG oder aber auch auf Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL zurückgreifen. Es dürfe daher nicht ausgeschlossen sein, dass in Bezug auf solche Gesetze mit Blick auf öffentlich-rechtliche Diensteanbieter ebenfalls die gleichen Herausforderungen bestehen, wie vorstehend dargestellt. Dies bedarf jedoch weiterer Untersuchung.

c) Folgen für Impressumspflichten

Die Relevanz der Diskussion um die Definition des Begriffs „Dienst“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL und seine Konsequenzen auf Rechtsvorschriften, die nunmehr anstatt des Telemedien-Begriffs auf den von Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL geprägten Dienstbegriff Rückgriff nehmen, tritt am Beispiel von Impressumspflichten besonders augenscheinlich hervor. Impressumspflichten können sich grundsätzlich aus dem DDG, aber auch aus dem MStV ergeben.

aa) Impressumspflichten aus dem DDG

So etwa bestehen gemäß § 5 Abs. 1 DDG die gesetzlichen Impressumspflichten des DDG nur für geschäftsmäßige „Diensteanbieter“ i. S. d. § 1 Abs. 4 Nr. 1 DDG sowie § 1 Abs. 4 Nr. 5 DDG und damit nur für solche (kommerzielle) Dienste, die als „Dienste“ i. S. v. Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL kategorisiert werden können (d. h. für in der Regel gegen Entgelt angebotene digitale Dienste).43

Von der Verpflichtung zur Erfüllung der Informationspflichten nach § 5 Abs. 1 DDG sind jedenfalls Angebote solcher öffentlicher Stellen ausgenommen, die ohne wirtschaftliche Gegenleistung erbracht werden.44 Bei der Bewertung kommt es aber auf den Einzelfall an, bei dem der konkrete Dienst zu betrachten ist.45 Insoweit dürften damit für die Bewertung auch – wieder – diejenigen Grundsätze heranzuziehen sein, die für die Einordnung eines digitalen Angebots der öffentlichen Hand als „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht, wesentlich sind. Insoweit werden die unter Ziff. III. 1. dieses Beitrags diskutierten Grundsätze hier ebenfalls gelten.

Soweit aus den vorstehend dargestellten Prinzipien eine Nichtanwendbarkeit des DDG auf von öffentlichen Stellen betriebenen Diensten resultiert, folgt als logische Konsequenz auch die Nichtanwendbarkeit der Impressumspflichten aus § 5 Abs. 1 DDG: Das heißt, dass unter der Maßgabe, dass es sich bei einem öffentlich-rechtlichen Dienst um ein ausschließlich aus öffentlichen Mitteln finanziertes (nicht geschäftsmäßiges) Angebot der öffentlichen Hand handelt, wäre ein Betreiber eines solchen Dienstes von der Erfüllung der Informationspflichten aus § 5 Abs. 1 DDG befreit.

bb) Fortbestehen des Begriffs „Telemedien“ bei Impressumspflichten nach dem MStV

Neben den im DDG geregelten Pflichten, können sich für Anbieter digitaler Dienste aber auch noch aus anderen rechtlichen Vorschriften Impressumspflichten ergeben. So etwa die Pflichten aus dem MStV, die in § 18 MStV Informationspflichten (Kennzeichnungspflichten) für Anbieter von Telemedien regeln.

Dabei handelt es sich um eine Rechtsvorschrift, die nach wie vor auf den Begriff „Telemedien“ und das dahinterstehende Rechtskonzept zurückgreift. Dass dies kein Zufall ist, sondern eine bewusste regulatorische Entscheidung war, stellt die „Begründung zum Fünften Staatsvertrag zur Änderung medienrechtlicher Staatsverträge“ (Fünfter Medienänderungsstaatsvertrag) klar heraus.46 Ziel des Fünften Medienänderungsstaatsvertrags war es unter anderem, die notwendigen Anpassungen an die Vorgaben aus dem DSA sowie dem DDG umzusetzen.47 Dabei wurde auch klargestellt, dass – anders als im Bundesrecht – der Begriff des „Telemediums“ beibehalten wird.48

§ 2 Abs. 1 S. 3 MStV definiert Telemedien wie folgt: „Telemedien sind alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 61 des Telekommunikationsgesetzes sind, die ganz in der Übertragung von Signalen bestehen, oder telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 63 des Telekommunikationsgesetzes oder Rundfunk nach Satz 1 und 2 sind.“

Der Begriff des Telemediums nach dem MStV ist weiter zu verstehen als der Begriff der „Dienstleistungen der Informationsgesellschaft“ aus dem DSA und des „digitalen Dienstes“ aus dem DDG. Telemedien umfassen im Anwendungsbereich des MStV grundsätzlich auch kostenfreie Angebote, d. h. der Telemedienbegriff aus dem MStV setzt nicht voraus, dass ein Dienst in der Regel gegen Entgelt erbracht wird.49 Dies wird in der Begründung zum Fünften Medienänderungsstaatsvertrag besonders ausdrücklich hervorgehoben.50 Somit erfasst der Begriff der Telemedien im MStV grundsätzlich auch Angebote von öffentlichen Stellen, und zwar unabhängig von der Art ihrer Finanzierung. Begründet wird dies insbesondere damit, dass der medienrechtlich geprägte Telemedien-Begriff in Teilen einen anderen Anwendungsbereich hätte und deshalb die von Bundes- und Landesrecht erfassten Dienste und Angebote nicht ohne Weiteres gleichgesetzt werden könnten.51 Die Beibehaltung des Telemedien-Begriffs würde aber besonders mit den in den Bestimmungen der medienrechtlichen Staatsverträge der Länder adressierten medienspezifischen Risiken zusammenhängen.52

Im Hinblick auf die Informationspflichten heißt die Beibehaltung des Telemedienbegriffs im MStV konkret: § 18 MStV statuiert allgemeine und spezielle Impressumspflichten. Ohne Rücksicht auf die Geschäftsmäßigkeit oder Entgeltlichkeit der Kommunikation, sieht § 18 Abs. 1 MStV allgemeine Kennzeichnungspflichten für sämtliche Anbieter von Telemedien vor.53 Von den Kennzeichnungspflichten sind allein solche Telemedien befreit, die einen reinen privaten Zweck haben.54

In praktischer Hinsicht sind die Informationspflichten des § 18 Abs. 1 MStV nur dann zu berücksichtigen, wenn keine (ergänzenden) Informationspflichten nach dem DDG (wie aus §§ 5 ff. DDG) bestehen; einen eigenen Regelungsgehalt, der über §§ 5 ff. DDG hinausgehen würde, hat § 18 Abs. 1 MStV aber sonst nicht.55

Soweit ein Dienst im Sinne der Definition aus § 2 Abs. 1 S. 3 MStV elektronischer Informations- und Kommunikationsdienst ist, ohne jedoch Telekommunikations-, telekommunikationsgestützter Dienst oder Rundfunk zu sein, ist er als ein Telemediendienst im Sinne des MStV anzusehen. Dann besteht nach § 18 Abs. 1 MStV auch die grundsätzliche Pflicht, für solche Telemediendienste ein allgemeines Impressum bereitzustellen, sofern diese nicht nur ausschließlich zu persönlichen oder familiären Zwecken angeboten werden. Im Gegensatz zu den Vorgaben aus § 5 DDG, beschränkt sich diese Informationspflicht aber nur auf die Angabe von Namen und Anschrift sowie Namen und Anschrift der jeweiligen Vertretungsberechtigten des Diensteanbieters, d. h. derjenigen Stellen, die als Anbieter des Dienstes gelten.

Ferner können Diensteanbieter auch zusätzliche spezielle Impressumspflichten für journalistisch-redaktionelle Inhalte aus § 18 Abs. 2 MStV haben. Auch hier gilt als Voraussetzung zunächst, dass der Dienst zumindest ein Telemedium sein muss. Soweit einschlägig, müssten dann ergänzend zu den nach § 18 Abs. 1 MStV bereitzustellenden Informationen die weiteren, von § 18 Abs. 2 MStV verlangten Informationen im Impressum zur Verfügung gestellt werden.

IV. Schlussbetrachtung

Mit dem Inkrafttreten des DSA und der Ablösung des TMG durch das DDG, haben sich auch die Kriterien der von der deutschen Digitalregulierung ehemals – durch das TMG – erfassten Typen von digitalen Diensten geändert. Besondere Signifikanz hat dies für öffentlich-rechtliche Anbieter und Betreiber digitaler Dienste. Während solche Dienste ehemals noch von dem Anwendungsbereich der Regulatorik des TMG und dessen Telemedien-Begriff erfasst waren, greifen der DSA und das DDG gleichsam auf den EU-primärrechtlich vorgeprägten Begriff „Dienst“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL zurück.

Für digitale Dienste öffentlicher Bildungseinrichtungen bedeutet der Rückgriff etwa, dass sie nicht dem DSA sowie dem DDG und den darin geregelten Pflichten unterliegen würden, wenn sie ganz oder „hauptsächlich“ aus öffentlichen Mitteln finanziert werden. Als ein Hauptkriterium soll sich – entsprechend der EU-Rechtsprechung – die Anwendbarkeit des DSA und des DDG also danach bestimmen, wie der Dienst bzw. dessen Betreiber finanziert sind. Bei Diensten bzw. Betreibern, die nicht ausschließlich aus öffentlichen Mitteln finanziert werden, führen aber unbestimmte Kriterien, wie „hauptsächlich“, bei der Einordnung zu besonderen Unwägbarkeiten. Ungeachtet der Frage, ob und wie sich diesbezüglich etwaig klärende Rechtsprechung entwickeln wird, wäre eine ergänzende gesetzgeberische Klarstellung jedenfalls wünschenswert.

Die Rechtsunsicherheit ist allerdings nicht nur auf die Anwendung des DSA und des DDG auf digitale Dienste der öffentlichen Hand beschränkt. Vielmehr setzt sie sich auch in anderen solchen Regulierungsbereichen fort, die auf den Begriff „Dienst“ aus Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL Rückgriff nehmen – wie am Beispiel des UrhDaG gesehen. Welchen Einfluss die in diesem Beitrag aufgezeigten Aspekte auf die zahlreichen anderen Bereiche digitaler Regulierung, deren Anwendbarkeit (auch) das Vorliegen eines „Dienstes“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b Info-RL voraussetzen, konkret haben können, sollte Gegenstand ergänzender Untersuchung sein.

Neben Unsicherheiten gibt es aber für öffentlich-rechtliche Diensteanbieter und -betreiber teils auch Klarheit: Die nunmehr im DSA geregelten Haftungsprivilegien bleiben auf alle öffentlich-rechtlichen Diensteanbieter anwendbar, und zwar unabhängig von der Frage ihrer Finanzierung. Ferner wurde – wie am Beispiel des MStV gesehen – in bestimmten Bereichen digitaler Regulierung bewusst auf die Ablösung des Telemedienbegriffs verzichtet. Ein Zeichen, dass dem Gesetzgeber einige der aufgezeigten Problemstellungen offenbar nicht gänzlich unbekannt geblieben sind.

István Fancsik
LL.M. (London), Solicitor (England & Wales) ist Rechtsanwalt bei der Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Essen. Er berät und vertritt Mandanten im Informationstechnologie- und Datenschutzrecht sowie im Gewerblichen Rechtsschutz, insbesondere bei nationalen und internationalen Vorhaben, Projekten sowie in regulatorischen Angelegenheiten im Technologieumfeld. © Marcus Pietrek

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