Prof. Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Holger Fleischer, LL.M. (Michigan)

Unternehmensaktionär versus Privataktionär im Aktienkonzernrecht: Eine überholte Unterscheidung?

Der Unternehmensbegriff gilt als Schlüsselbegriff des Aktienkonzernrechts, weil er den Zugang zur Anwendung der §§ 291 ff., 311 ff. AktG steuert. Mit ihm hat der Reformgesetzgeber von 1965 zugleich die systemprägende Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär eingeführt. Rechtsprechung und herrschende Lehre halten hieran unter Berufung auf eine besondere Konzerngefahr bis heute fest. In jüngerer Zeit regt sich aber vermehrt Kritik an der hergebrachten Begriffs- und Systembildung. Der vorliegende Beitrag widmet sich dieser Kritik für das geltende und künftige Recht.

I. Problemaufriss

Der Begriff des Unternehmens i. S. d. § 15 AktG öffnet das Tor zur Welt des Aktienkonzernrechts. Die Vorschriften zur Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags gelten nur für ein herrschendes “Unternehmen” (§ 311 Abs. 1 S. 1 AktG), und als beherrschender Partner eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags kommt ebenfalls nur ein anderes “Unternehmen” in Betracht (§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG). Der Reformgesetzgeber von 1965 sah sich zwar außerstande, diesen Schlüsselbegriff zu definieren,1 gab aber zu erkennen, dass er Privataktionäre aus dem Anwendungsbereich des Konzernrechts ausklammern wolle.2 Bei ihnen, so das Kernargument, bestehe die Gefahr, dass sie die Rechte aus ihrer Beteiligung zum Nachteil der Gesellschaft ausüben, “nicht in gleicher Weise”3 wie bei einem Unternehmensaktionär. Hieran anknüpfend verlangt der BGH für die Unternehmenseigenschaft in ständiger Rechtsprechung, dass ein Aktionär neben seiner Beteiligung an der Gesellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen aufweist, die nach Art und Intensität stark genug sind, um die ernsthafte Sorge zu begründen, er könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen.4 Nicht erfasst werden im Gegenschluss natürliche Personen, die sich ausschließlich auf die Wahrnehmung ihrer Beteiligung an der AG beschränken, mag ihr Anteilsbesitz auch noch so hoch sein.5 Für sie hat sich die Bezeichnung als (gewöhnlicher oder reiner) Privataktionär eingebürgert.6

Diese systemprägende Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär entspricht bis heute der herrschenden Meinung.7 Sie gilt aber längst nicht mehr unangefochten.8 Eine vordringende Ansicht in der Literatur hält sie für reformbedürftig.9 Ihr zufolge soll das Aktienkonzernrecht de lege ferenda nur noch auf die Stellung als beherrschender Aktionär abstellen und damit natürliche Personen auch dann erfassen, wenn sie keine anderweitigen unternehmerischen Interessen verfolgen.10 Mit dieser Neudefinition ginge zugleich eine teleologische Gesetzeskorrektur einher: Sinnstiftende Grundlage der konzernrechtlichen Vorschriften wäre fortan nicht mehr die sog. Konzerngefahr,11 sondern der Mehrheits-Minderheits-Konflikt zwischen Kontrollaktionär und außenstehendem Aktionariat.

Der vorliegende Beitrag erörtert diese Grundsatzfrage für das geltende und künftige Recht. Zu Beginn zeichnet er Entstehungsgeschichte und Entwicklungslinien des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffs nach (II.). Sodann folgt eine Bestandsaufnahme des gegenwärtigen Rechtsstands (III.). Hieran schließen sich Überlegungen zu den Regelungsperspektiven im Rahmen einer größeren Konzernrechtsreform12 an (IV.).

II. Entstehungsgeschichte und Entwicklungslinien des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffs

1. Genese der konzernrechtlichen Definitionsnormen

Das Aktiengesetz von 1937 hatte den Konzern nur ganz sporadisch geregelt, in § 15 Abs. 2 AktG begrifflich aber bereits auf das herrschende und das abhängige Unternehmen abgestellt.13 Hierauf aufbauend führte der Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes von 1960/1962 in § 15 AktG-RegE den Sammelbegriff der verbundenen Unternehmen ein, ohne ihn indes weiter zu konkretisieren: “Von einer Umschreibung des Unternehmensbegriffs sieht der Entwurf angesichts der großen praktischen Schwierigkeiten ab. Die hierher gehörenden Unternehmen können alle Rechtsformen, auch die des Einzelkaufmanns, haben.”14

Im Schrifttum wurde die Verengung der konzernrechtlichen Vorschriften auf den Unternehmensbegriff scharf kritisiert. Kein Geringerer als Werner Flume hielt dem Regierungsentwurf vor, dass er die “Abhängigkeit zu einer Herrschaftsperson, die nicht Unternehmen ist”, gar nicht behandle.15 Zwar ergäben sich bei der Herrschaft eines Unternehmens über eine abhängige Gesellschaft besondere Gefahren, doch könnten sich auch nichtunternehmerische Herrschaftspersonen die abhängige Gesellschaft über das Dividendenrecht hinaus nutzbar machen.16 Zu denken sei insbesondere an die juristischen Personen des öffentlichen Rechts und hier vornehmlich an die Gebietskörperschaften.17 Daher sollten die Vorschriften der §§ 300 ff. AktG-RegE (heute: §§ 311 ff. AktG) volle Anwendung finden, auch wenn die Herrschaftsperson kein Unternehmen sei.18 Gleiches sollte für die Mitteilungspflicht nach § 19 AktG-RegE (heute: § 20 AktG) gelten.19

In die gleiche Richtung gingen die Empfehlungen der vom 42. Deutschen Juristentag 1958 eingerichteten und hochkarätig besetzten Konzernrechtskommission.20 Auch Personen, die nicht Unternehmer sind, können ihr zufolge in der Lage sein, beherrschenden Einfluss auf ein Unternehmen auszuüben.21 Der Kommissionsbericht bezeichnete solche Personen als “herrschende Personen”, “herrschende Anteilseigner” oder “herrschende Aktionäre”.22 Praktische Bedeutung habe diese Ausdehnung des Abhängigkeitsbegriffs für die Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags (§§ 300 ff. AktG-RegE) sowie für die Mitteilungspflicht (§ 19 AktG-RegE).23 Dem Kommissionsvorschlag zufolge sollte sich das Verbot der Veranlassung zu nachteiligen Geschäften und Maßnahmen gegen jede herrschende Person (gleichgültig ob Aktionär oder Dritte, ob Einzelaktionär oder Aktionärsgruppe, ob Unternehmen oder nicht oder ob juristische oder natürliche Person) richten.24 Keine herrschende Person sei berechtigt, ein abhängiges Unternehmen zu einem das Unternehmen selbst oder seine Aktionäre schädigenden Verhalten zu veranlassen.25 Außerdem schlug die Kommission vor, nicht nur Unternehmen, sondern jedermann zu verpflichten, einer inländischen Aktiengesellschaft mitzuteilen, wenn er über mehr als ein Viertel oder mehr als die Hälfte ihrer Stimmrechte oder ihres Kapitals verfügt.26 Für die Interessenwahrung des Publikumsaktionärs sei es gleichgültig, ob die Gesellschaft von einem Unternehmen oder einer anderen Person abhängig sei oder werde.27

Diese Argumente fanden im weiteren Gesetzgebungsverfahren indes kein Gehör. Zur Begründung enthält der Bericht des Wirtschaftsausschusses des Deutschen Bundestags zu §§ 20, 21 AktG lediglich die folgende knappe Bemerkung: “Bei Beteiligung eines Unternehmens besteht die Gefahr, dass das Unternehmen die Rechte aus der Beteiligung zum Nachteil der Gesellschaft für seine unternehmerischen Interessen ausnutzt. Diese Gefahr besteht bei einem Aktionär, der kein Unternehmen ist, nicht in gleicher Weise.”28 Das ist bis heute die zentrale Referenzstelle für die gesetzliche Anerkennung einer besonderen Konzerngefahr.

2. Vom funktionalen über den institutionellen zum teleologischen Unternehmensbegriff

Nach Inkrafttreten des Aktiengesetzes von 1965 konzentrierte sich die Aufmerksamkeit darauf, dem Unternehmensbegriff schärfere Konturen zu verleihen. In rascher Folge lösten sich verschiedene Betrachtungsweisen ab. Nach einem frühen Abgrenzungsversuch von Bruno Kropff, einem der geistigen Väter des Aktienkonzernrechts von 1965,29 sollte es im Sinne eines sog. funktionalen Unternehmensbegriffs auf die strategische Steuerung des Unternehmens durch aktive Planung und Gestaltung ankommen.30 Sodann gewann ein sog. institutioneller Unternehmensbegriff an Zulauf, der auf eine gegenständliche Ausformung des Unternehmens i. S. d. §§ 1 ff. HGB abstellte.31

Den Sieg trug schließlich der sog. teleologische Unternehmensbegriff davon, der mit dem Veba/Gelsenberg-Urteil des BGH von 1977 seinen höchstrichterlichen Ritterschlag erhielt.32 Zu befinden war dort über die Unternehmenseigenschaft der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit der Abfindung außenstehender Aktionäre nach § 320b AktG. Der II. Zivilsenat stellte maßgeblich auf den Zweck der Vorschrift ab, Minderheitsaktionäre (und gegebenenfalls auch Gläubiger) vor jenen Gefahren zu schützen, die ihnen durch eine Beherrschung ihrer Gesellschaft von außen her drohten.33 Im Lichte dieses Zwecks erkläre es sich, dass der Gesetzgeber zwischen Unternehmensaktionären und anderen Aktionären unterschieden habe: Von einem Großaktionär, dessen wirtschaftliche Tätigkeit sich auf das eine Unternehmen beschränkt, werde erwartet, dass er im Regelfall das Interesse dieses Unternehmens als sein eigenes betrachte oder jedenfalls keine ihm zuwiderlaufenden Sonderinteressen verfolgen werde.34 Bei ihm konnte der Gesetzgeber daher die Gefahr, er werde das Wohl der Gesellschaft solchen individuellen Interessen opfern, geringer veranschlagen und zu ihrer Abwehr den allgemeinen Minderheitenschutz, den namentlich §§ 117, 243 Abs. 2 AktG bieten, für ausreichend erachten.35 Dagegen sei diese Gefahr bei einem Aktionär, der sich außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch betätige, typischerweise vorauszusetzen, sodass die besondere Konfliktlage auch besondere gesetzliche Vorkehrungen erfordere.36

Diese im Schrifttum weithin gebilligte Begründung hat der BGH genau zwei Jahrzehnte später in seinem VW/Niedersachsen-Beschluss im Kern bestätigt, aber für Körperschaften des öffentlichen Rechts modifiziert: Diese sind danach bereits dann als Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne anzusehen, wenn sie lediglich ein in privater Rechtsform organisiertes Unternehmen beherrschen.37 Eine solche Ausdehnung des Unternehmensbegriffs für den Bereich privatwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand sei erforderlich, um der Gefahr einer einseitigen Förderung öffentlicher Aufgaben und politischer Ziele zu Lasten von Minderheitsaktionären begegnen zu können.38 Denn anders als bei privaten Aktionären sei bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften im Regelfall davon auszugehen, dass sie sich bei der Ausübung ihres Einflusses auf die beherrschte Aktiengesellschaft nicht nur vom typischen Aktionärsinteresse, sondern auch von anderen Interessen leiten ließen, nämlich solchen, die aus ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgabenstellung herrührten.39 Diese Interessenkollision sei von der gleichen Art wie der Konflikt, den das Konzernrecht steuern solle. Die Interessenkollision berge überdies für Minderheitsgesellschafter ebenso große Gefahren in sich wie diejenige, die durch eine anderweitige Beteiligung eines privaten Mehrheitsaktionärs auftreten könnte.40

III. Rechtsstand de lege lata

1. Allgemeines

Heute muss sich der teleologische Unternehmensbegriff keiner ernsthaften Konkurrenz mehr erwehren. Die Veba/Gelsenberg-Doktrin ist unverändert good law
41 und prägt auch die Auslegungspraxis von BAG, BFH und BSG.42 Damit ist und bleibt der Aktionär, dessen unternehmerische Interessen sich ausschließlich auf die Wahrnehmung seiner Beteiligung an der AG beschränken, “privilegierter Privataktionär”.43 Seine Unternehmenseigenschaft wird auch nicht dadurch begründet, dass er Alleinaktionär ist.44 Keine Rolle spielt überdies seine Wahl zum Aufsichtsrats- oder Vorstandsvorsitzenden.45 Hieran ändert sich nach dem MLP-Urteil des BGH von 2001 selbst dann nichts, wenn er in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender und Mehrheitsaktionär einer Holding AG deren Töchter mittelbar beherrschen kann.46 Diese scharfe Trennung zwischen Unternehmens- und Privataktionär steht methodisch grundsätzlich auf einem festen Fundament: Sie hat den Gesetzeswortlaut auf ihrer Seite, der gerade nicht an eine bloße Beteiligung anknüpft, sondern zusätzlich Unternehmensqualität verlangt, und verfügt über hinreichenden Rückhalt in den Gesetzesmaterialien – wenn auch nicht zu § 15 AktG selbst, sondern nur zu §§ 20, 21 AktG.47

2. Ausgewählte Einzelfragen

Denkbar ist eine teleologisch begründete Korrektur des Gesetzestextes daher nur, aber immerhin für einige Zweifelsfälle.

a) Mitteilungspflichten des Privataktionärs nach § 20 AktG?

Gemäß § 20 AktG ist der Erwerb einer Schachtelbeteiligung von mehr als dem vierten Teil der Aktien (Abs. 1) oder einer Mehrheitsbeteiligung (Abs. 4) an einer inländischen AG durch ein “Unternehmen” mitteilungspflichtig. Durch diese im Jahr 1965 eingeführte Norm sollen im Zusammenspiel mit §§ 21, 22 AktG Aktionäre, Gläubiger und Öffentlichkeit über Konzernverbindungen unterrichtet werden.48 Rechtspolitisch wird diese Regelung zum Teil als unzureichend empfunden.49 Einzelne Literaturstimmen wollen sie schon de lege lata auf reine Privataktionäre anwenden.50 Rechtsprechung und herrschende Lehre lehnen dies mit Recht ab.51 Angesichts des eindeutigen Wortlauts und der vollen Problemerfassung durch den Gesetzgeber – über die Einführung und Ausformung von § 20 AktG wurde erbittert gestritten52 – ist die Vorschrift auch keiner erweiternden oder analogen Anwendung zugänglich.

b) Beherrschungsvertrag mit einem Privataktionär

Der Gedanke, Nichtunternehmen den Zugang zum Vertragskonzern zu ebnen, findet sich bereits in dem Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission von 1980, dort freilich nur als Vorschlag de lege ferenda.53 Weitergehend kommt nach einer vordringenden Literaturmeinung ein reiner Privataktionär schon de lege lata als herrschender Vertragspartner in Betracht.54 Die noch herrschende Meinung lehnt dies ab, weil dadurch der Wortlaut des § 291 Abs. 1 S. 1 AktG (“einem anderen Unternehmen unterstellt”) missachtet und die Systematik der §§ 15 ff. AktG als allgemeiner Teil des Konzernrechts durchbrochen würde, ohne dass dies durch zwingende teleologische Gründe gerechtfertigt wäre.55 Methodisch handelt es sich um einen Grenzfall. Einerseits lässt sich kaum bestreiten, dass Unternehmensverträge mit einem gewöhnlichen Privataktionär als herrschendem Vertragspartner sachlich und systematisch außerhalb des Vorstellungshorizonts des historischen Gesetzgebers lagen. Andererseits hat sich die Funktion des Aktienkonzernrechts seit einiger Zeit gewandelt: Es ist nicht mehr bloßes Schutz-, sondern auch und gerade Organisationsrecht.56 Seine Aufgabe besteht nicht zuletzt darin, den Wirtschaftsakteuren verschiedene Organisationsformen für die rechtsträgerübergreifende Koordination unternehmerischer Ressourcen zur Verfügung zu stellen.57 Diese Dimension des Konzernrechts als “Enabling Law”58 hat der historische Gesetzgeber übersehen. Anders als bei § 20 AktG bleibt damit hier Raum für eine Rechtsfortbildung extra legem, aber intra ius.59 Sie verdient schon deshalb Zustimmung, weil keine Sachgründe dafür ersichtlich sind, den Abschluss eines Beherrschungsvertrags davon abhängig zu machen, dass ein die Konzerngefahr begründender Interessenkonflikt vorliegt.60 Außerdem sind die dann eingreifenden gesetzlichen Vorkehrungen mit Innen- und Außenschutz dem faktischen Hineinregieren eines Privataktionärs bei Weitem vorzuziehen.61

c) Privataktionär als Normadressat der §§ 311 ff. AktG?

Einhellig abgelehnt wird eine entsprechende Anwendung der §§ 311 ff. AktG auf den reinen Privataktionär.62 Wie bereits erläutert, hatte der historische Gesetzgeber Vorschläge von Flume und der DJT-Konzernrechtskommission, eine konzernrechtliche Haftung für jeden herrschenden Aktionär (Unternehmens- oder Privatgesellschafter) einzuführen (vgl. oben unter II. 1.), nicht aufgegriffen. In der Regierungsbegründung zu § 311 AktG findet sich überdies eine Passage, welche das gesetzliche Verantwortlichkeitsregime ausschließlich auf Aktionäre angewendet wissen will, die Unternehmenseigenschaft aufweisen.63 Damit scheiden Analogie und Rechtsfortbildung praeter legem von vornherein aus. Für eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung fehlt das dringende praktische Bedürfnis des Rechtsverkehrs,64 weil die außenstehenden Aktionäre angesichts der schon erwähnten Rechtsbehelfe des allgemeinen Gesellschaftsrechts (§§ 117, 243 Abs. 2 AktG)65 nicht gänzlich schutzlos sind.66

IV. Regelungsperspektiven de lege ferenda

Dass der gesetzliche Einstiegsbegriff des Unternehmens in § 15 AktG rechtspolitisch umstritten blieb, zeigte sich schon in den Beratungen der paritätisch besetzten Unternehmensrechtskommission, die von 1972 bis 1980 tagte. Sie vermochte sich in diesem Punkt zwar nicht auf einvernehmliche Reformempfehlungen zu verständigen, setzte sich aber eingehend mit dem Für und Wider verschiedener Vorschläge zur Änderung des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffs auseinander.67 Wie eingangs erwähnt, hat die Diskussion über Regelungsperspektiven de lege ferenda vor kurzem wieder Fahrt aufgenommen.68

1. Diskussionsstand

Sondiert man das Feld der jüngeren rechtspolitischen Stellungnahmen, so fällt zunächst auf, dass auch führende Vertreter der herrschenden Lehre die Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär de lege ferenda als fragwürdig ansehen.69 Sie räumen ein, dass von einem Privataktionär ohne anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung ebenfalls Gefahren für die AG ausgehen könnten, doch handle es sich “insofern eher um Ausnahmefälle”, sodass angesichts der besonderen Konzerngefahr “zumindest de lege lata” an der herrschenden Meinung festzuhalten sei.70 Zudem konzedieren sie, dass der herrschende Unternehmensbegriff nicht immer passe, denn es gebe Regelungen, die mit Konzerngefahren nichts zu tun hätten.71

Die wachsende Schar der Kritiker moniert vor allem, dass das Kriterium der Konzerngefahr überholt sei.72 Die Qualität der abhängigkeitsbedingten Gefährdungslage hänge nicht davon ab, ob es sich bei dem herrschenden Aktionär um einen Unternehmens- oder einen Privataktionär handle.73 Für sich genommen sei die Behauptung, dass es in der Unternehmensgruppe häufiger – “typischerweise”74 – zu einer Schädigung des Gesellschaftsvermögens komme, zu unbestimmt, um die Besonderheiten des Konzernkonflikts zu beschreiben.75 Die idealtypische Interessenbündelung in der unverbundenen Gesellschaft sei eine Fiktion aus den “präbörsianischen” Zeiten der Deutschland AG, die herrschende Familienstämme mit lebenslanger Unternehmensbindung oder passive Anleger mit Interessen auf beständigen Dividendenfluss vor Augen gehabt habe, aber nicht mehr der wirtschaftlichen Realität des 21. Jahrhunderts entspreche.76 Auch habe der historische Gesetzgeber die Beherrschung durch einen Privatgesellschafter zu Unrecht nicht als konzernrechtliches Regelungsproblem erkannt.77 Es sei nicht erkennbar, warum Außenseiter gegenüber einem Privataktionär weniger geschützt werden sollten.78 Vorgebracht wird außerdem, dass die Konzerngefahr ganz auf die Schutzfunktion des Konzernrechts zugeschnitten sei und daher zu kurz greife, wenn man den organisationsrechtlichen Charakter des Konzernrechts und die damit einhergehende Erweiterung der Gestaltungsmöglichkeiten in den Blick nehme.79 Schließlich findet sich der mahnende Hinweis, es sei methodisch bedenklich, nach einem Einheitsbegriff zu suchen, der ohne normspezifische Differenzierung jeden Rechtsträger konzernrechtlich zum “Unternehmen” oder zum “Nichtunternehmen” stempele.80

2. Entfaltung des rechtspolitischen Argumentariums

a) Gründe für ein Beibehalten der bisherigen Gesetzeslage

aa) Natürlicher Interessengleichlauf zwischen Gesellschaft und Privataktionär

Wer für ein Beibehalten des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffs wirbt, wird vor allem die Besonderheit des Konzernkonflikts hervorkehren, wie sie der BGH in seinem Veba/Gelsenberg-Urteil betont hat. Danach bestehen für einen Mehrheitsgesellschafter mit anderweitiger wirtschaftlicher Interessenbindung beträchtliche Anreize, Vermögensverschiebungen zugunsten einer anderen Gesellschaft zu veranlassen, an der er allein oder mit einem größeren Anteil beteiligt ist als an der benachteiligten AG.81 Diese Gefahrenlage für Minderheitsgesellschafter, für die sich im rechtsökonomischen Schrifttum der anschauliche Begriff “Untertunnelung” (tunneling) eingebürgert hat,82 leuchtet intuitiv ein und lässt sich mit zahlreichen Beispielen untermauern.83 Dazu gehören etwa unangemessene Konzernverrechnungspreise, die Aneignung von Know-how, die Ausbeutung von Geschäftsgeheimnissen oder die Überleitung von Geschäftschancen zugunsten eines weiteren Unternehmens des Mehrheitsgesellschafters.84

Den eigentümlichen Unterschied zum gewöhnlichen Privataktionär erblickt die herrschende Lehre darin, dass zwischen ihm und der Gesellschaft ein natürlicher Interessengleichlauf bestehe:85 Was dieser schadet, schlägt auch für ihn zum Nachteil aus; was ihr nutzt, gereicht auch ihm zum Vorteil. Ebendieser Interessengleichlauf werde bei anderweitiger wirtschaftlicher Interessenbindung durch gesellschaftsfremde Partikularinteressen durchbrochen.86 Zumindest auf den ersten Blick kann dieser typische “Gleichklang aller Gesellschafterinteressen”87 eine gewisse Plausibilität für sich in Anspruch nehmen.88

Angesichts dessen wird man dem Aktienrechtsgesetzgeber von 1965 zubilligen müssen, dass es durchaus eine spezielle Konzerngefahr gibt89 und dass er mit dem konzernrechtlichen Unternehmensbegriff ein in sich schlüssiges Konzept vorgelegt hat.90 Die den §§ 15 ff. AktG innewohnende Teleologie hat Karsten Schmidt wie folgt auf den Punkt gebracht: “Das Konzernrecht schützt die unternehmerische Autonomie gegen die Durchsetzung fremder Unternehmensinteressen, nicht aber schützt es die Gesellschaft gegen jeden Egoismus eines Mehrheitsgesellschafters.”91

bb) Ausreichender Schutz vor Missbrauch des Privataktionärs durch andere Instrumente

Des Weiteren kann man anführen, dass den Minderheitsaktionären schon de lege lata verschiedene Rechtsbehelfe gegen einen Missbrauch der Mehrheitsmacht durch einen Privataktionär zur Verfügung stehen.92 Darauf hat der BGH bereits in seinem Veba/Gelsenberg-Urteil hingewiesen93 und diesen Hinweis im MLP-Urteil nochmals vertieft: Geschützt sind Minderheitsaktionäre danach durch Rechte, “die sich in § 117 Abs. 2, § 243 Abs. 2 AktG, der Treupflicht des Mehrheits- gegenüber den Minderheitsaktionären mit der bei ihrer Verletzung gegebenen Anfechtungsmöglichkeit nach § 243 Abs. 1 AktG sowie weiteren Schadensersatzansprüchen manifestieren”.94 Außerdem kämen Ersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB und § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG in Betracht:95 “Eines weitergehenden Schutzes bedarf es somit nicht.”96 Auch rechtspolitisch, so könnte man diesen höchstrichterlichen Befund fortschreiben, bestehe daher kein akuter Handlungsbedarf.

cc) Sinnvolle Typisierung des Gesetzgebers angesichts weniger Ausnahmefälle

Schließlich lässt sich vortragen, dass es Gesetzgeber und Gerichten aus Gründen der Praktikabilität freistehe, bei der Tatbestandsbildung bis zu einem gewissen Grad zu typisieren.97 Die in § 15 AktG gezogene Trennlinie zwischen Unternehmens- und Privataktionär erscheint als eine solche Typisierung nicht von vornherein sachwidrig, wenn man der Grundthese eines prinzipiellen Interessengleichlaufs zwischen Gesellschaft und Privataktionär folgt.

b) Gründe für eine Aufgabe der bisherigen Unterscheidung

aa) Keine wesentlich geringere Gefährdungslage durch herrschenden Großgesellschafter

Ein Hauptkritikpunkt an der hergebrachten Auffassung lautet, dass sie die Singularität der Konzerngefahr überzeichne. Er ist schon im Gesetzgebungsverfahren von dem geballten Sachverstand der Konzernrechtskommission vorgebracht worden (vgl. oben unter II. 1.).98 Dass auch von einem Mehrheitsgesellschafter ohne anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung handfeste Gefahren für Minderheitsaktionäre ausgehen, lässt sich in der Tat nicht leugnen. Fallmaterial hierfür liefert das “ABC” der verdeckten Gewinnausschüttung zu § 8 Abs. 3 KStG in Hülle und Fülle.99 Finanziell kann dies sogar lukrativer sein, weil ein reiner Privataktionär den Gewinn nicht mit Minderheitsgesellschaftern einer anderen Konzerngesellschaft teilen muss.

Allenfalls kann man mutmaßen, dass die Gelegenheiten zum tunneling bei anderweitiger wirtschaftlicher Interessenbindung zahlreicher sind als bei einem reinen Privataktionär,100 namentlich durch die schon erwähnten Konzernverrechnungspreise und andere konzerninterne Vermögensverschiebungen.101 Der Unterschied ist aber nur ein gradueller, kein kategorialer. In beiden Fällen beruht die besondere Gefährdungslage auf der Beherrschung einer Gesellschaft, sei es durch ein herrschendes Unternehmen oder durch einen herrschenden Gesellschafter. So betrachtet bildet der Konzernkonflikt nur eine Spielart des Mehrheits-Minderheits-Konflikts – eine Konzeptualisierung des Konzernphänomens, wie sie in vielen anderen Rechtsordnungen anzutreffen ist (näher unter IV. 2. b) ii)). Aus Sicht der geschädigten Minderheitsaktionäre ist es ohnehin zweitrangig, ob die “Herrschaftsperson” Unternehmensgesellschafter oder Privataktionär ist.102 

bb) Zweifel am regelmäßigen Interessengleichlauf von Gesellschaft und Privataktionär

Unabhängig davon sieht sich der häufig postulierte Interessengleichlauf von Gesellschaft und reinem Privatgesellschafter wachsenden Zweifeln ausgesetzt.103 Dies gilt zumal dann, wenn man mit der Rechtsprechung das Interesse der AG nicht allein in der Maximierung des Shareholder Value, sondern in einer interessenpluralistischen Zielkonzeption erblickt.104 Hinzu kommt, dass es das “typische Aktionärsinteresse”,105 auf das sich der VW/Niedersachsen-Beschluss des BGH noch stützte, heute weniger gibt denn je. Anteilseigner sind keine homogene Gruppe mehr, sondern haben ganz unterschiedliche Präferenzen, wie sich nicht zuletzt in der ESG-Debatte zeigt.106 Auch in geschlossenen Gesellschaften hält das Idealmodell eines Gleichklangs aller Gesellschafterinteressen einem Realitätstest längst nicht immer stand. Für die GmbH sprach der BGH schon in seinem Autokran-Urteil von 1985 vorsichtig zurückhaltend nur von einem “gewissen Gleichlauf”107 der Interessen von Gesellschaft, Gesellschaftern und Gläubigern.

cc) Verzicht auf anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung bei Beteiligung der öffentlichen Hand

An Überzeugungskraft eingebüßt hat die strikte Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär weiterhin dadurch, dass der BGH sich über sie in einer praktisch wichtigen Fallgruppe hinweggesetzt hat. Es ist dies die von Flume im Gesetzgebungsverfahren bereits angesprochene Behandlung öffentlich-rechtlicher Körperschaften.108 Zwar führt der BGH im VW/Niedersachsen-Beschluss für sein punktuelles Abrücken von dem Erfordernis einer anderweitigen Interessenbindung plausible Gründe ins Feld,109 doch öffnet sich so nolens volens auch Raum für einen Verzicht auf dieses Kriterium in anderen Fällen. Naheliegende “Kandidaten” sind Gewerkschaften und Kirchen mit maßgeblichem Anteilsbesitz, weil sie unternehmensfremde sozialpolitische oder religiöse Ziele außerhalb der Aktiengesellschaft verfolgen.110 Nicht fern liegt dies auch für die wachsende Zahl unternehmensverbundener Stiftungen,111 die sich womöglich auch von anderen Interessen leiten lassen, weil sie einem unternehmensfremden Stiftungszweck verpflichtet sind.112

dd) Keine Anknüpfung an den Unternehmensbegriff in neueren Regelungen

Aus gesetzessystematischer Sicht fällt überdies ins Auge, dass der Reformgesetzgeber in jüngerer Zeit sowohl im Gesellschafts- als auch im Kapitalmarktrecht nicht mehr zwischen Unternehmens- und Privataktionär unterscheidet.113 Schon das Aktiengesetz von 1965 hatte diese Differenzierung nicht vollends durchgehalten, sondern bei der Eingliederung in §§ 319 ff. AktG auf die Unternehmenseigenschaft der Hauptgesellschaft verzichtet.114 Gleiches gilt für den 2002 eingeführten Ausschluss von Minderheitsaktionären nach §§ 327a ff. AktG: Der Hauptaktionär muss kein Unternehmen i. S. d. § 15 AktG sein; privater Mehrheitsbesitz genügt.115 Dies findet eine weitere Parallele in dem ebenfalls 2002 eingeführten Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz und dessen Bieterbegriff in § 2 Abs. 4 WpÜG, der ebenso wenig auf die Unternehmenseigenschaft abstellt und ausdrücklich alle natürlichen Personen erfasst.116 Ähnlich verhält es sich mit den schon 1994 eingeführten Mitteilungspflichten des Meldepflichtigen bei börsennotierten Gesellschaften nach § 33 WpHG, die – anders als § 20 AktG – auch reine Privataktionäre erfassen.117 Hinzuweisen ist außerdem auf die 2019 neu eingeführten Vorschriften über Geschäfte mit nahestehenden Personen, welche sich nach § 111a Abs. 1 S. 2 AktG an nahestehende Unternehmen oder Personen richten. Schließlich rekurriert auch das Umwandlungsgesetz von 1994, das in wichtigen Teilen materielles Konzern(transaktions)recht darstellt,118 für die Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit allein auf die Rechtsform unabhängig von der Unternehmenseigenschaft.119

ee) Abschied vom Unternehmensbegriff im GmbH-Konzernrecht

Gegen ein Festhalten am geltenden Recht sprechen auch die negativen Erfahrungen, die Rechtsprechung und Lehre mit dem Unternehmensbegriff im Recht des qualifizierten faktischen GmbH-Konzerns gesammelt haben.120 In seinem berühmten Autokran-Urteil von 1985 hatte der BGH im Anschluss an die Veba/Gelsenberg-Entscheidung ausgesprochen, dass auch eine Einzelperson herrschendes Unternehmen i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG sein könne, wenn sie ihre wirtschaftlichen Interessen nicht nur in der betreffenden GmbH, sondern auch in anderen Unternehmen maßgeblich verfolge.121 Diese unkritische Übernahme des allzu weiten Unternehmensbegriffs in den qualifizierten faktischen GmbH-Konzern hatte wesentlichen Anteil daran, dass die Konzernhaftung später mit dem notorischen Video-Urteil von 1991 ins Uferlose abzugleiten drohte. Von diesem konzernrechtlichen Kleid hat sich der BGH mit dem Bremer Vulkan-Urteil von 2001 verabschiedet.122 Vorbereitet worden war die Entscheidung durch einen Festschriftbeitrag des damaligen Senatsvorsitzenden Volker Röhricht, der herausarbeitete, dass auch für Privatgesellschafter Anreize zur Schädigung der Gesellschaft bestehen und keine Gründe ersichtlich sind, sie haftungsrechtlich gegenüber Unternehmensgesellschaftern zu privilegieren.123 Für die seither geltende Existenzvernichtungshaftung ist es ohne Belang, ob die Verantwortlichen Unternehmenseigenschaft besitzen oder nicht.124 Ein moderner Kritiker des hergebrachten Unternehmensbegriffs fasst die Lektion dieses wenig ruhmreichen Kapitels der Konzernrechtsgeschichte für die hier in Rede stehende Frage wie folgt zusammen: “Niemand käme auf den Gedanken, die Anwendung oder die Reichweite des Schädigungsverbots als dem zentralen Instrument des GmbH-Konzernrechts davon abhängig zu machen, ob der infrage stehende Gesellschafter Unternehmenseigenschaft aufweist.”125

Dieser Befund gilt im Übrigen nicht nur für die Figur des qualifizierten faktischen Konzerns, sondern auch für das gesamte Recht des faktischen GmbH-Konzerns. Das wegweisende ITT-Urteil des BGH von 1975,126 das den Grundstein für das geltende GmbH-Konzernrecht gelegt hat, widersetzte sich bekanntlich der Sogwirkung des kodifizierten Aktienkonzernrechts und griff zur Bewältigung konzernrechtlicher Probleme auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht zurück, ohne den Unternehmensbegriff auch nur zu erwähnen.127

ff) Organisationsrechtliche Komponente des Konzernrechts

Eine weitere Schwäche der hergebrachten Begriffs- und Systembildung liegt darin, dass sie ausschließlich schutzrechtsbezogen gedacht ist.128 Damit verschließt sie sich von vornherein weiteren Zielsetzungen, namentlich der organisationsrechtlichen Komponente des Konzernrechts, wie sie inzwischen sowohl für die §§ 291 ff. AktG als auch für die §§ 311 ff. AktG anerkannt ist.

gg) Fehlen einer normspezifischen Differenzierung

Darüber hinaus fehlt dem aktienrechtlichen Unternehmensbegriff häufig die teleologische Rückkoppelung mit den in Rede stehenden Normen. Dies zeigt sich etwa bei den Vorschriften über wechselseitig beteiligte Unternehmen nach §§ 19, 328 AktG und dem konzernrechtlichen Umgehungsschutz nach §§ 56 Abs. 2, 71a Abs. 2, 71d S. 2 AktG im Zusammenhang mit der Zeichnung oder dem Erwerb eigener Aktien, die mit Konzerngefahren nichts zu tun haben.129

hh) Zerklüftung und Komplexität des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffs

Außerdem kämpft der konzernrechtliche Unternehmensbegriff in seiner gegenwärtigen Ausprägung immer wieder mit schwierigen Abgrenzungsfragen. Wer Spruchpraxis und Kommentarliteratur zu § 15 AktG studiert, stößt nicht selten auf künstliche Unterscheidungen und wertungsmäßige Ungereimtheiten, etwa bei der Konkretisierung einer maßgeblichen Beteiligung oder bei der Behandlung einer Zwischenholding.130 Die Folge ist ein zerklüfteter Unternehmensbegriff, der zu kautelarjuristischen Kunstgriffen geradezu einlädt. Demgegenüber verspricht ein Verzicht auf die Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär eine durchsichtigere und einfachere Rechtsanwendung.131

ii) Keine Sonderregeln für den Konzernkonflikt in ausländischen Rechtsordnungen

Nachdenklich stimmt schließlich, dass die hiesige Grundwertung von der Singularität des Konzernkonflikts international fast nirgendwo geteilt wird.132 In den meisten anderen Ländern pflegt man Konzernprobleme mit den Mitteln des allgemeinen Gesellschaftsrecht zu lösen.133 So werden etwa in den Vereinigten Staaten die Verpflichtungen eines herrschenden Unternehmens in diejenigen des dominating shareholder eingeschmolzen,134 wie die aktuelle Debatte um die Reform des Delaware General Corporation Law (DGCL) ad oculos demonstriert.135 Hiernach kommt es bei Geschäften mit nahestehenden Personen allein darauf an, ob ein controlling shareholder i. S. d. § 144(e)(2) DGCL vorliegt.136 Auch das Vereinigte Königreich kennt kein kodifiziertes Konzernrecht.137 Vielmehr kommt in Konzernkonstellationen der allgemeine unfair-prejudice-Rechtsbehelf nach s. 994 CA 2006 in Betracht.138 In Frankreich speist sich der Minderheitenschutz in Ermangelung spezieller konzernrechtlicher Vorschriften139 ebenfalls aus den Quellen des allgemeinen Gesellschaftsrechts (abus de majorité).140 Diese Liste ließe sich mühelos verlängern. Selbst in unserem Nachbarland Österreich leitet man das Verbot der Nachteilszufügung aus der Treuepflicht des Gesellschafters, dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Einlagenrückgewähr ab, ohne an den Unternehmensbegriff anzuknüpfen.141

jj) Keine durchschlagenden Gegenargumente

Der mögliche Einwand, eine Gesetzesänderung verspreche keinen nennenswerten rechtspraktischen Gewinn, verkennt die Stoßrichtung eines allfälligen Reformvorschlags. Es geht nicht um eine isolierte und sofortige Gesetzesinitiative, sondern um kleinere Korrekturen gelegentlich eines größeren Konzernrechts-Aggiornamento. Die weitere Sorge, es drohe eine Ausweitung des belastenden Abhängigkeitsberichts nach § 312 AktG, greift zu kurz.142 Vielmehr entfaltet gerade der Abhängigkeitsbericht eine wünschenswerte Präventivwirkung, zumal die Vorschriften über Geschäfte mit nahestehenden Personen nur für die börsennotierte AG gelten. Zudem könnte man – wie schon bei der Einbeziehung der Gebietskörperschaften öffentlichen Rechts143 – auch hier sachgerechte Einschränkungen der Berichtspflicht vornehmen. Sofern sich Bedenken dagegen richten, dass ein gewöhnlicher Privataktionär nicht das Privileg eines gestreckten Nachteilsausgleichs nach § 311 Abs. 2 AktG genießen soll,144 ist darauf zweierlei zu erwidern: Zum einen empfiehlt es sich ohnehin, die Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs zu streichen,145 zum anderen ist eine Nachteilszufügung entsprechend § 308 Abs. 1 S. 2 AktG auch in faktischen Abhängigkeitslagen nur im Konzerninteresse gestattet,146 sodass sie zugunsten eines Privataktionärs ohne anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung gar nicht in Betracht kommt. Gegenüber der allgemeinen Haftung aus § 117 AktG wartet die konzernrechtliche Sonderordnung schließlich mit der verschärften, weil verschuldensunabhängigen147 Haftung aus § 317 AktG auf.148

c) Gesamtabwägung

Insgesamt neigt sich die Waagschale der Argumente zugunsten einer Neuausrichtung des aktienkonzernrechtlichen Normadressatenkreises. Zwar bildet die hergebrachte Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär keinen groben rechtspolitischen Fehlgriff, sondern lässt sich durchaus rationalisieren. Bessere Gründe sprechen aber dafür, auf diese Zweiteilung künftig zu verzichten. Stattdessen empfiehlt es sich im Gefolge früherer (vgl. oben unter II. 1.) und neuerer Vorschläge (vgl. oben unter I.) auf einen herrschenden Aktionär abzustellen, sodass auch Privataktionäre ohne anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung erfasst werden.

V. Ergebnisse

1. Der Unternehmensbegriff i. S. d. § 15 AktG steuert den Adressatenkreis des Aktienkonzernrechts. Entgegen den Empfehlungen der Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentags hat sich der Reformgesetzgeber von 1965 mit ihm für eine Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär entschieden.

2. Rechtsprechung und herrschende Lehre haben diese systemprägende Unterscheidung unter Berufung auf eine besondere Konzerngefahr weiter ausgeformt. Danach kommt es für die Unternehmenseigenschaft darauf an, ob der Aktionär neben seiner Beteiligung an der Gesellschaft noch anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen aufweist, die nach Art und Intensität stark genug sind, um die ernsthafte Sorge zu begründen, er könne wegen dieser Bindungen seinen mitgliedschaftlichen Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft ausüben. In jüngerer Zeit regt sich aber vermehrt Kritik an der hergebrachten Begriffs- und Systembildung, und zwar sowohl de lege lata als auch de lege ferenda.

3. Im geltenden Recht sind einer teleologischen Gesetzeskorrektur durch Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 15 AktG enge Grenzen gezogen. Eine entsprechende Anwendung der Mitteilungspflicht aus § 20 AktG oder des Verantwortlichkeitsregimes bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags nach §§ 311 ff. AktG auf reine Privataktionäre scheidet daher aus. Zustimmung verdient hingegen die rechtsfortbildende Öffnung der §§ 291 ff. AktG für einen Privataktionär ohne anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung.

4. Rechtspolitisch hat die Debatte um eine Reform des konzernrechtlichen Einstiegsbegriffs neuerdings wieder an Fahrt gewonnen, nachdem sie bereits 1980 von der paritätisch besetzten Unternehmensrechtskommission angestoßen worden war.

5. Für ein Beibehalten der bisherigen Gesetzeslage mag man anführen, dass (a) zwischen Privataktionär und Gesellschaft grundsätzlich ein natürlicher Interessengleichlauf bestehe, der bei anderweitiger wirtschaftlicher Interessenbindung durchbrochen werde, (b) Minderheitsaktionäre vor dem Missbrauch der Mehrheitsmacht eines Privataktionärs durch Rechtsbehelfe des allgemeinen Gesellschaftsrechts hinreichend geschützt seien und (c) die Trennlinie zwischen Unternehmens- und Privataktionär eine sinnvolle Typisierung durch Gesetzgeber und Gerichte darstelle.

6. Demgegenüber könnte für eine Gesetzesänderung sprechen, dass (a) von einem herrschenden Privataktionär keine wesentlich geringere Gefährdungslage ausgehe als von einem herrschenden Unternehmen, (b) sich der natürliche Interessengleichlauf zwischen Gesellschaft und Privataktionär angesichts zunehmend heterogener Aktionärsstrukturen wachsenden Zweifeln ausgesetzt sehe, (c) der BGH das Kriterium der anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindung bei Beteiligung der öffentlichen Hand aufgegeben hat und sich bei Gewerkschaften, Religionsgemeinschaften und Stiftungen mit maßgeblichem Anteilsbesitz weitere Ausnahmefälle abzeichneten, (d) der Reformgesetzgeber in jüngerer Zeit im Gesellschafts- wie im Kapitalmarktrecht auf die Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär verzichtet hat, (e) die neuere Rechtsprechung im GmbH-Konzernrecht zur Existenzvernichtungshaftung Abschied vom Unternehmensbegriff genommen hat, (f) die hergebrachte Begriffs- und Systembildung ausschließlich schutzrechtsbezogen gedacht sei und die organisationsrechtliche Komponente des Konzernrechts vernachlässige, (g) dem aktienkonzernrechtlichen Unternehmensbegriff eine normspezifische Differenzierung fehle, (h) er in seiner gegenwärtigen Ausprägung zudem durch große Zerklüftung und Komplexität gekennzeichnet sei und (i) die deutsche Grundwertung von der Singularität des Konzernkonflikts international fast nirgendwo geteilt wird.

7. Insgesamt neigt sich die Waagschale der Argumente zugunsten einer Neuausrichtung des aktienkonzernrechtlichen Normadressatenkreises. Zwar bildet die hergebrachte Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär keinen groben rechtspolitischen Fehlgriff, sondern lässt sich durchaus rationalisieren. Bessere Gründe sprechen aber dafür, auf sie im Aktienkonzern künftig zu verzichten. Stattdessen empfiehlt es sich, im Gefolge früherer und neuerer Vorschläge tatbestandlich auf einen herrschenden Aktionär abzustellen, sodass auch Privataktionäre ohne anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung erfasst werden.

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