Ulrich Weidemann, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main, Dr. Eva Kettner, LL.B., Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht, und Dr. Henrik Lay, Rechtsanwalt/Steuerberater/Fachanwalt für Steuerrecht, beide Hamburg

Mitarbeiterbeteiligungsprogramme bei Unternehmen

Vor der Implementierung von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen ist eine Analyse insbesondere aus gesellschafts-, arbeits- und steuerrechtlicher Sicht ratsam. Dieser Beitrag soll einen allgemeinen Überblick über wesentliche Aspekte geben.

I. Einführung

1. Unterscheidung und Einordnung der verschiedenen Beteiligungsmodelle

Im Wesentlichen sind vier verschiedene Beteiligungsmodelle denkbar1:

a) Virtuelle Beteiligung

Bei einer virtuellen Beteiligung gibt es keine physische Lieferung von Aktien an Mitarbeiter, sondern es findet nur ein schuldrechtlicher Ausgleich einer Aktienkursentwicklung statt. Kombinationen zwischen teilweiser Geldzahlung und teilweiser Aktienlieferung sind denkbar.2 Bei sog. Stock Appreciation Rights werden Aktienoptionen schuldrechtlich nachgebildet (Begünstigter erhält die Differenz zwischen einem Basispreis und dem bei Ausübung aktuellen Aktienkurs), und bei sog. Phantom Stocks werden Aktien schuldrechtlich nachgebildet (Begünstigeter wird so gestellt, als wenn er Aktien hält).3

b) Direktbeteiligung in Aktien

Bei einer Direktbeteiligung in Aktien erhalten Mitarbeiter direkt Aktien an “ihrem” Unternehmen (sog. Belegschaftsaktien, oder “Friends & Family” Programme bei Börsengängen). Die Aktien stammen meist aus einer Kapitalerhöhung oder schon erworbenen eigenen Aktien, sind mit einer Haltefrist versehen (meist vier bis sieben Jahre), und werden mit einem Rabatt ausgegeben. Der Emittent (Arbeitgeber) übernimmt vielfach auch die technische Abwicklung für die Mitarbeiter (Depotkonten, Zeichnungsplattform etc.).

c) Beteiligung über Options- oder Bezugsrechte auf Aktien

Bei einer Beteiligung über Options- oder Bezugsrechte bekommen Mitarbeiter (nicht sofort) Aktien sondern Optionen oder Bezugsrechte auf den (späteren) Bezug von Aktien zu einem schon vereinbarten Basispreis. Die Aktien werden üblicherweise nach Ablauf einer Erdienungsphase (in der verschiedene Bedingungen erfüllt werden müssen) und ggf. einer Wartezeit zugeteilt. Die Aktien stammen meist aus einer Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital oder dem Bestand eigener Aktien.

d) Finanzielle Beteiligung (Genussrechte u. a.)

Bei einer finanziellen Beteiligung erhalten Mitarbeiter (u. a.) Genussrechte oder Wandel- oder Optionsanleihen. Diese Modelle sind in der Praxis bei größeren Programmen eher seltener anzutreffen; man sieht sie eher bei kleineren Gesellschaften im Mittelstand. Genussrechte können grundsätzlich als Eigen- oder Fremdkapital ausgestaltet werden, vermitteln keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung und sehen eine Verzinsung vor.4

2. Kurzübersicht über Vor- und Nachteile der verschiedenen Modelle

II. Kurzübersicht über gesellschaftsrechtliche Erfordernisse

Virtuelle Beteiligungen (auch vereinfachend als VSOP (Virtual Stock Option Plan) bezeichnet) findet man weniger als “Massenbeteiligungsinstrument” bei großen Unternehmen, sondern eher bei kleineren Gesellschaften im Mittelstand oder im Start-up Bereich.5 Die zugrundeliegenden Vertragswerke, die flexibel und individuell ausgestaltet werden können, sind meist umfassend und eignen sich daher nicht für die “breite Masse” an Mitarbeitern. Da keine Aktien am Unternehmen geliefert werden, ist die Bindungs- und Identifikationswirkung der Mitarbeiter überlicherweise geringer als bei einer Direktbeteiligung. Da virtuelle Programme in Cash bedient werden, entsteht bei Unternehmen eine Liquiditätsbelastung. Aufgrund der einfachen Implementierung ist weder eine bestimmte Form, noch die Beteiligung der Hauptversammlung (bei AGs) erforderlich.6

Bei einer Direktbeteiligung stammen die Aktien meist aus einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital, oder schon erworbenen eigenen Aktien (§ 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG, ohne Beschlussfassung der Hauptversammlung, Volumen darf 10 % des Grundkapitals nicht übersteigen, und Aktien sind innerhalb eines Jahres an die Arbeitnehmer auszugeben). Als Alternative zum Sofortbezug von Aktien erwirbt der Mitarbeiter beim sog. Matching Share Plan Aktien zum aktuellen Börsenkurs und erhält nach Ablauf der Wartezeit Gratisaktien.7 Der Dokumentationsaufwand aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist mit Blick auf die Kapitalerhöhung, bzw. den Rückkauf eigener Aktien, etwas höher als bei einer virtuellen Beteiligung, aber in der Praxis gut steuerbar. Eine Direktbeteiligung ist aus Unternehmenssicht liquiditätsschondend durchführbar über eine Kapitalerhöhung. Mitarbeiter in anderen Ländern können auch beteiligt werden, was technisch und adminstrativ aufwendiger, aber in der Praxis gut umsetzbar ist.

Sollen Mitarbeitern Aktienoptionen oder Bezugsrechte auf Aktien gewährt werden (ESOP = Employee Stock Option Plan), kommt vielfach eine bedingte Kapitalerhöhung in Betracht (§ 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG). Eine genehmigte Kapitalerhöhung scheidet hier meist wegen verschiedener Nachteile aus – u. a., da die Aktien erst mit Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister entstehen und bis zu diesem Zeitpunkt Mitarbeiter nach Ausübung keine Aktien geliefert werden könnten. Bei einer bedingten Kapitalerhöhung sind veschiedene “Vorgaben” zu beachten: die Kapitalerhöhung darf 20 % des Grundkapitals nicht überschreiten, ein Beschluss der Hauptversammlung (mit 75 % Mehrheit) ist erforderlich, und Ausgabebetrag, Aufteilung der Bezugsrechte auf Mitglieder von Geschäftsführung und Arbeitnehmer, sowie Erfolgsziele, Erwerbs- und Ausübungszeiträume und Wartezeit (mind. vier Jahre bis zur erstmaligen Ausübung) müssen im Kapitalerhöhungsbeschluss festgelegt werden. Die bedingte Kapitalerhöhung wird nur insoweit durchgeführt, wie Bezugsrechte tatsächlich ausgeübt wurden. Die Aktien entstehen mit ihrer Ausgabe, und es gilt ein gesetzlicher Bezugsrechtsausschluss. Zur Bedienung können auch eigene Aktien verwendet werden (§ 71 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 8 AktG).8 Ein Erwerb nach Nr. 2 erfolgt ohne Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung, gilt nur für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen (oder standen), darf 10 % des Grundkapitals nicht überschreiten, und die so erworbenen Aktien sind innerhalb eines Jahres nach Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben. Ein Erwerb nach Nr. 8 erfolgt auf Basis einer fünf Jahre geltenden Rückkaufermächtigung, diese Aktien dürfen auch an Mitglieder der Geschäftsführungen zugeteilt werden, es gibt keine Jahresfrist der Ausgabe (wie bei Nr. 2 zuvor) und, wie beim bedingten Kapital, müssen Erfolgsziele, Erwerbs- und Ausübungszeiträume und Wartezeit (vorher) festgelegt werden.

III. Kurzübersicht über steuerrechtliche Aspekte

Die steuerliche Strukturierung von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen ist vor allem von dem Ziel getrieben, eine Besteuerung am Anfang, also zum Zeitpunkt der Gewährung der Beteiligung, zu vermeiden. Außerdem geht es darum, die Besteuerung von Rückflüssen aus dem Programm, insbesondere im Zeitpunkt der Beendigung der Beteiligung, möglichst zu minimieren.

Es ist essentiell, dass die Gewährung der Beteiligung keine Besteuerung bei den Mitarbeitern auslöst. Anderenfalls müssten sie Steuern zahlen, ohne dass ihnen entsprechende Liquidität zufließt (sog. dry income). Dieses Ziel lässt sich erreichen, indem die Form der Beteiligung so gewählt wird, dass im Zeitpunkt der Gewährung der Beteiligung noch nicht von einem steuerlich relevanten Zufluss auszugehen ist. Dieser Vorteil wird aber häufig durch andere steuerliche Nachteile erkauft werden müssen, insbesondere weil dann Wertsteigerungen der vollen Lohnbesteuerung unterliegen. Beispielsweise führt die Gewährung einer rein virtuellen Beteiligung noch nicht zu einem steuerlich relevanten Zufluss. Erst bei Auszahlung aus der virtuellen Beteiligung kommt es zu einer Besteuerung, wobei die Zahlungen als Gehaltsbestandteil einzuordnen sind und dementsprechend der Lohn- bzw. Einkommensteuer unterliegen. Nichts anderes gilt auch bei der Gewährung von Aktienoptionen. Die Gewährung der Option selbst führt noch nicht zur Besteuerung. Erst wenn die Option ausgeübt wird, unterliegt der Unterschiedsbetrag zwischen ggf. zu zahlendem Kaufpreis und Börsenkurs in voller Höhe der Lohnbesteuerung.9

Werden hingegen echte Aktien gewährt, stellt dies grundsätzlich einen zur Lohnversteuerung führenden geldwerten Vorteil dar. Eine Anfangsbesteuerung lässt sich aber auch hier vermeiden, in dem steuerliche Freibeträge für Mitarbeiteraktien genutzt werden (EUR 2  000 pro Kalenderjahr und Mitarbeiter gemäß § 3 Nr. 39 S. 1 EStG) oder – insbesondere für jüngere Unternehmen – von dem Besteuerungsaufschub gemäß § 19a EStG Gebrauch gemacht wird, der durch eine Gesetzesänderung im Jahr 2024 praxistauglich reformiert wurde.10

Der große Vorteil der Gewährung von echten Aktien ist darin zu sehen, dass Wertsteigerungen ab dem Zeitpunkt der Gewährung der Beteiligung bei Realisation nicht als Gehaltsbestandteil voll der Lohn- oder Einkommenbesteuerung (bis zu ca. 45 % zzgl. SolZ) unterliegen, sondern als Kapitaleinkünfte privilegiert besteuert werden, d. h. mit dem Abgeltungssteuersatz von 25 % (zzgl. SolZ).

Die vorstehenden steuerlichen Überlegungen gelten im nationalen und im grenzüberschreitenden Kontext gleichermaßen. Werden in Deutschland steuerpflichtigen Mitarbeitern Beteiligungen an ausländischen Unternehmen angeboten (beispielsweise an der Konzernmutter oder dem im Ausland ansässigen Arbeitgeberunternehmen) zeigt sich allerdings häufig, dass diese Beteiligungen darauf gerichtet sind, die Voraussetzungen des jeweiligen nationalen Rechts für Mitarbeiterbeteiligungsprogramme zu erfüllen. In Deutschland lassen sich dann häufig nicht die gewünschten vorteilhaften steuerlichen Effekte erzielen. Vielmehr ist anhand der allgemeinen Besteuerungsprinzipien zu beurteilen, ob es im Zeitpunkt der Gewährung zum Zufluss eines geldwerten Vorteils kommt und, wenn ja, in welcher Höhe.

Dies gilt beispielsweise bei den in den USA oder Kanada bei börsennotierten Gesellschaften gebräuchlichen RSUs (Restricted Shares Units). Hier kommt es bei den RSUs ebenso wie bei Aktienoptionen noch nicht im Zeitpunkt der Zusage, sondern erst bei Erfüllung der entsprechenden Bedingung (und damit der Übetragung der Aktien) zur Besteuerung. Hierbei ist insbesondere darauf zu achten, dass ein im Inland ansssäiger Arbeitgeber auch dann zum Lohnsteuerabzug verpflichtet ist, wenn die Beteiligung durch einen Dritten (z. B. die Konzernmutter im Ausland) gewährt wird.

IV. Kurzübersicht über arbeitsrechtliche Aspekte

Die Grundlagen der Mitarbeiterbeteiligugsprogramme sollen meist für eine Vielzahl von Mitarbeitern jeweils gleichlautend gelten.

Das bedeutet aus arbeitsrechtlicher Sicht zunächst, dass – unabhängig von dem konkreten Umsetzungsweg – die zugrundeliegenden Regelungen den Grundsätzen der allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechen müssen.11 Hierzu gehört neben dem Verbot der unangemessenen Benachteiligung insbesondere auch das Erfordernis der Vertragsklarheit. Um letzterem zu genügen, bietet es sich an, die Teilnahme am Beteiligungsprogramm durch eine eigenständige Vereinbarung neben dem Arbeitsvertrag zu regeln. Diese sollte etwa durch Überschriften klar strukturiert sein und alle wesentlichen Bestimmungen zu Zuteilung, Dauer oder zum Verfall bei Ausscheiden enthalten. Widersprüche sind zu vermeiden. Besondere Vorsicht ist bei der Festlegung der Zuteilungsregelungen geboten, um keine unerwünschten Ansprüche für die Zukunft zu riskieren. Inhaltlich sollte eine ausgewogene Regelung angeboten werden, die auch die Interessen der Mitarbeiter berücksichtigt. Andernfalls droht eine unangemessene Benachteiligung und damit die Unwirksamkeit einzelner Klauseln. Hierbei ist es unerlässlich die jeweils aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zu kennen und beim Entwurf der Programme zu beachten. Angesichts der potentiell großen finanziellen Auswirkungen werden die Programme nunmehr vermehrt gerichtlich überprüft. Zuletzt hatte das BAG12 etwa die Einordnung einer ordentlichen Arbeitnehmerkündigung als ”Bad Leaver” mit der Folge des vollständigen Anteilsentfalls sowie eine Verfallfrist (“Devesting-Phase”) die kürzer war als die Ansparphase (“Vestings-Phase”) für unwirksam erklärt.

Sollen nicht alle Mitarbeiter bedacht werden, so sind die in das Programm einzubeziehenden Mitarbeiter anhand objektiver Kriterien auszuwählen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt andernfalls vergleichbare Mitarbeiter gleich zu behandeln.13 Dies gilt nicht nur bei der Frage, wer einen Anspruch aus einem Mitarbeiterbeteiligungsprogramm erhält, sondern auch bei der Frage, in welchem Umfang und zu welchen Bedingungen die Beteiligung erfolgt. Denkbar wäre aber etwa, allein die Mitarbeiter bis zu einer bestimmten Hierarchieebene in das Programm einzubeziehen oder die unterschiedlichen Hierarchieebenen mit jeweils anderen Konditionen zu bedenken. Ein ebenfalls anerkanntes Unterscheidungskriterium ist die Festlegung eines Stichtages – etwa die Geltung eines Programms allein für solche Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis bis zu einem bestimmten Zeitpunkt bei dem Unternehmen begründet worden war. Fehlt es an objektiven Unterscheidungskriterien könnten bislang unbeteiligte Mitarbeiter eine Einbeziehung in das Beteiligungsprogramm oder die Geltung vorteilhafter Regelungen fordern. Zu beachten ist, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nur gilt, wenn ein generalisierendes Prinzip angewendet wird. Werden dagegen nur mit vereinzelten, besonders wertvollen Mitarbeitern bessere Konditionen im Mitarbeiterprogramm vereinbart, so kann daraus noch kein Anspruch der Masse von Mitarbeitern auf gleiche Leistungen entstehen.

Besteht ein Betriebsrat, so wird dessen Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG eingreifen14 – dieses gibt ihm ein gleichberechtigtes Mitspracherecht bei Fragen der betrieblichen Vergütungsstruktur. Ein Betriebsrat kann bei der Verteilung zusätzlicher Mittel grundsätzlich mitbestimmen. Seine frühzeitige Einbindung sichert die Umsetzungsfähigkeit zum gewünschten Zeitpunkt. Sollte ein Betriebsrat jedoch nicht bereit sein, die von Unternehmensseite vorgegebenen Bedingungen zu unterstützen, könnte das Unternehmen das Mitarbeiterprogramm insgesamt aber auch ohne Einbeziehung des Betriebsrates aufgeben.

V. Fazit

Wenn ein (zukünftiger) Emittent ein Mitarbeiterbeteiligungsprogramm implementieren will, ist eine frühzeitige Analyse und Planung, insbesondere aus gesellschafts-, arbeits- und steuerrechtlicher Sicht, ratsam. Insgesamt stehen dafür verschiedene Modelle zur Verfügung, die sich in der Praxis bewährt haben, jeweils aber verschiedene Vor- und Nachteile haben.