Thomas Hey, RA/FAArbR

Faktische Telearbeit

Mobile Arbeit ermöglicht ortsunabhängiges Arbeiten. Trotz der damit verbundenen Freiheiten wählen viele Arbeitnehmer die Option, ihre Aufgaben von zu Hause aus zu erledigen. Das könnte Telearbeit sein: Telearbeit zeichnet sich dadurch aus, dass Arbeitnehmer ihre Tätigkeit aus dem häuslichen Umfeld heraus erbringen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wie diese gelebte aber nicht vereinbarte (faktische) Telearbeit rechtlich einzuordnen ist und vor allem was den Arbeitgebern an Kosten entsteht.

I. Problemaufriss

Außerbetriebliche Arbeitsformen sind aus dem Arbeitsleben nicht mehr wegzudenken. Dieses “mobile Arbeiten” ermöglicht dem Arbeitnehmer, seinen Arbeitsplatz flexibel und autonom bestimmt an einem beliebigen Ort außerhalb der Betriebsstätte zu wählen.1

Telearbeit2 kennzeichnet in Abgrenzung zu mobiler Arbeit, dass der Arbeitnehmer die Arbeit von zu Hause aus bzw. einem bestimmten mit dem Arbeitgeber konkret vereinbarten Arbeitsplatz im privaten Bereich verrichtet. Dabei ist erfahrungsgemäß alternierende Telearbeit gängig,3 nach der der Arbeitnehmer abwechselnd im Betrieb des Arbeitgebers und am nach den Vorgaben des § 2 Abs. 7 ArbStättV eingerichteten häuslichen Arbeitsplatz arbeitet:

Telearbeitsplätze sind vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat. Ein Telearbeitsplatz ist vom Arbeitgeber erst dann eingerichtet, wenn Arbeitgeber und Beschäftigte die Bedingungen der Telearbeit arbeitsvertraglich oder im Rahmen einer Vereinbarung festgelegt haben und die benötigte Ausstattung des Telearbeitsplatzes mit Mobiliar, Arbeitsmitteln einschließlich der Kommunikationseinrichtungen durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person im Privatbereich des Beschäftigten bereitgestellt und installiert ist.

Die Vorschriften des ArbSchG und der ArbStättV finden bei mobilem Arbeiten und bei Telearbeit Anwendung. Trotzdem ist die Unterscheidung wichtig, weil die Vorgaben der ArbStättV nur bei Telearbeit zu berücksichtigen sind.

Die sog. “faktische” oder “verkappte” Telearbeit ist Gegenstand rechtlicher Diskussionen. Bei faktischer Telearbeit soll es sich dem Namen nach um mobile Arbeit handeln, der jedoch ausschließlich und erkennbar von einem häuslichen Arbeitsplatz nachgegangen wird. Unter dem “Deckmantel” der mobilen Arbeit handele es sich tatsächlich um verkappte Telearbeit und infolgedessen um “unechte” mobile Arbeit.4 Diese Problematik könnte entstehen, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine konkrete Vereinbarung getroffen haben und der Arbeitnehmer im nicht näher definierten Homeoffice arbeitet. Auch in diesem Fall dürfte sich die Frage stellen, ob die Arbeit von dem fest eingerichteten Arbeitsplatz zu Hause faktisch Telearbeit darstellt und ob Arbeitgeber und Arbeitnehmer dadurch eine konkludente Telearbeitsvereinbarung geschlossen haben.5

Das Problem wird noch evidenter, wenn man realisiert, dass 80 % und mehr der mobilen Arbeit von zu Hause, d. h. einem festen Arbeitsplatz im häuslichen Umfeld des Arbeitnehmers ausgeübt wird. Viele Arbeitgeber tragen dem auch noch Rechnung, indem sie den Arbeitnehmern Büroausstattung für einen solchen Arbeitsplatz zu Hause zur Verfügung stellen: Zusätzliche Bildschirme, Tastaturen, Drucker aber auch Schreibtischstühle und sogar herauf- und herunterfahrbare Schreibtische und Ähnliches. Damit gibt es gerade in diesen Fällen einen faktischen Konsens darüber, dass der Arbeitnehmer überwiegend an einem bestimmten Ort im häuslichen Umfeld tätig wird. Der Arbeitgeber kennt ihn auch, weil er das entsprechende Büromobiliar dorthin liefern lässt.

II. Die Problemfelder der faktischen Telearbeit

§ 2 Abs. 7 ArbStättV enthält die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers bei Telearbeit zu gestalten und die Kosten zu tragen. Diese Verpflichtung trifft den Arbeitgeber nicht bei mobiler Arbeit. Die Anwendung des § 2 Abs. 7 ArbStättV auf die Fälle faktischer Telearbeit würde zu weiteren Pflichten und deutlich erhöhten Kosten für Arbeitgeber aus der ArbStättV führen.

1. Arbeitsschutzrechtliche Maßnahmen nach der Arbeitsstättenverordnung

Der Gesetzgeber hat mit dem ArbSchG zahlreiche Regelungen erlassen, die den Arbeitnehmer vor beruflichen Gefahren schützen. Weitergehende Anforderungen hat die Bundesregierung in der ArbStättV nur für die Telearbeit, nicht aber für mobile Arbeit getroffen. Bis auf die Empfehlungen auf der Homepage des BMAS wird es auch in dieser Legislaturperiode aller Voraussicht keine gesetzlichen Regelungen geben. Die Verpflichtungen aus der ArbStättV fallen zwar nicht ins Gewicht, wenn die sowieso für alle Arbeitgeber geltenden Regelungen des ArbSchG lediglich eine Konkretisierung durch die ArbStättV erfahren. Das trifft auf die Pflicht zur Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG und § 3 ArbStättV oder die Unterweisung nach § 12 ArbSchG sowie § 6 ArbStättV zu.

Anders verhält es sich in Bezug auf die Vorgaben des Anhang 6 der ArbStättV. Hierin ist eine Beeinträchtigung der unternehmerischen Freiheit normiert, die nach der Literatur contra legem auf rein faktische Telearbeit erstreckt werden soll. Folge dessen wäre, dass der Arbeitgeber zusätzlich Maßnahmen zur Gestaltung von Bildschirmarbeitsplätzen treffen muss, z. B. das Anbieten von Fußstützen oder reflexionsarmen Arbeitsoberflächen. Der Arbeitgeber würde also mit erheblichem Aufwand konfrontiert.

2. Kostentragung

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer die für die Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung essenziellen geeigneten Arbeitsmittel bereitzustellen. Diese Verpflichtung folgt aus § 611a Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag.6 Stellt der Arbeitgeber keine Arbeitsmittel zur Verfügung und nutzt der Arbeitnehmer private Arbeitsmittel, etwa den eigenen Schreibtisch, steht ihm ggfs. ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Arbeitgeber aus § 670 BGB analog zu. Dieser Erstattungsanspruch wird nicht ausnahmslos zuerkannt. Er besteht nicht, wenn das Interesse der Arbeitnehmer an der Einrichtung des häuslichen Arbeitsplatzes des Arbeitgebers überwiegt. Das ist insbesondere anzunehmen, wenn der Arbeitgeber es seinen Arbeitnehmern freistellt, ob sie von seinem häuslichen Arbeitsplatz oder einem betrieblichen Arbeitsplatz tätig werden.7

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt auch, dass sog. “Sowieso-Kosten” nicht erstattungsfähig sind. Gemeint sind private Kosten, die dem Arbeitnehmer unabhängig von der dienstlichen Nutzung entstehen würden, z. B. Nutzung der privaten Internetverbindung. Auch bei diesen überwiegt nicht das Arbeitgeberinteresse an der Anschaffung oder Installation; sie müssen nicht erstattet werden.8 Bietet der Arbeitgeber hingegen gar keinen betrieblichen Arbeitsplatz an, z. B. bedingt durch Arbeitsplatzverknappung und Desk-Sharing, entspricht die Arbeit am privaten Arbeitsplatz überwiegend den Arbeitgeberinteressen und die Aufwendungen des Arbeitnehmers sind ersatzfähig.9

Die Einordnung mobiler Arbeit über das Konstrukt faktischer Telearbeit als echte Telearbeit kann zu einem spürbaren finanziellen Unterschied für den Arbeitgeber führen. Bei echter Telearbeit ergibt sich die Kostentragungspflicht unmittelbar aus § 2 Abs. 7 ArbStättV, der die Einrichtung des Arbeitsplatzes als originäre Arbeitgeberpflicht ausgestaltet. Bei mobiler Arbeit ist der Arbeitgeber aber gerade nicht verpflichtet, einen voll ausgestatteten Arbeitsplatz einzurichten. An einer gesetzlichen Regelung mangelt es. Die Kostenverteilung ist Vereinbarungssache. In der Regel wird der Arbeitgeber die technischen Arbeitsmittel stellen und zuweilen eine individual- oder kollektivrechtliche Vereinbarung zur Kostentragung für die Bereitstellung des privaten Arbeitsplatzes treffen.10 Die Parteien können auch unter Beachtung des Mindestlohngesetzes vereinbaren, dass die Kosten durch die Vergütung abgegolten sind.11

3. Betriebsrisiko

Faktische Telearbeit begegnet Bedenken mit Blick auf das Betriebsrisiko. Dieses trägt gem. § 615 BGB grundsätzlich der Arbeitgeber. Hat der Arbeitgeber erforderliche Arbeitsmittel bereitzustellen, so muss er auch für Verschlechterung und Verschleiß der Arbeitsmittel einstehen. Aus diesem Grund ist es angemessen, dem Arbeitgeber auch Wartungs- und Instandhaltungspflichten aufzuerlegen, die die arbeitsbezogene Nutzung erst dauerhaft ermöglichen.12

Vor diesem Hintergrund folgt daraus für Telearbeitsplätze, dass der Arbeitgeber auch essenzielle Einrichtungsgegenstände im privaten Arbeitszimmer des Arbeitnehmers zu ersetzen hat, um nicht in Annahmeverzug zu geraten.13 Dabei ist bei der Tätigkeit vom häuslichen Arbeitsplatz das Risiko der Beschädigung bzw. des Verlustes der Arbeitsmittel sogar höher, denn diese sind jederzeit dem Zugriff des Arbeitnehmers ausgesetzt. Zudem können Dritte, z. B. Familienangehörige oder Mitbewohner auf die arbeitgebereigenen Sachen einwirken und Beschädigungen verursachen.14

Die arbeitgeberseitige Pflicht zur Bereitstellung der Arbeitsmittel und das Betriebsrisiko sind daher eng mit dem vom Arbeitnehmer gewählten Arbeitsort und der eingesetzten Arbeitsmittel verknüpft. Würde man entgegen der vertraglichen Vereinbarung statt mobiler Arbeit Telearbeit annehmen, steht der Arbeitgeber ungeplant und ungewollt für arbeitnehmereigenes Mobiliar ein. Ein unbilliges Ergebnis, dem mit vertraglicher Regelung oder zusätzlichem Versicherungsschutz vorgebeugt werden müsste.15

III. Faktische Telearbeit ohne rechtliche Verankerung

Ein Vorteil mobiler Arbeit besteht darin, die Arbeit nach Wunsch auch aus der häuslichen Umgebung ausüben zu können. Insofern besteht Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers. Trifft der Arbeitnehmer die selbstständige Entscheidung, nur noch aus der häuslichen Umgebung tätig werden zu wollen, kann dies kein einseitiges Pflichtenkorsett auf Seiten des Arbeitgebers auslösen. Der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 7 ArbStättV und die Erwägungen des Verordnungsgebers stehen dem dogmatischen Konzept faktischer Telearbeit entgegen.

1. Der vom Arbeitgeber eingerichtete Arbeitsplatz

Faktische Telearbeit ist nicht von der ArbStättV erfasst. § 1 Abs. 4 ArbStättV regelt den Anwendungsbereich der ArbStättV explizit nur für vereinbarte Telearbeitsplätze. Telearbeitsplätze sind in § 2 Abs. 7 ArbStättV definiert. § 2 Abs. 7 ArbStättV setzt unter anderem einen vom Arbeitgeber fest eingerichteten Bildschirmarbeitsplatz im Privatbereich des Beschäftigten voraus. Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber die benötigte Ausstattung des Arbeitsplatzes samt Mobiliar, Arbeitsmitteln und Kommunikationseinrichtungen entweder selbst oder durch eine von ihm beauftragte Person bereitstellt und installiert.

Teilweise wird angenommen, der Arbeitgeber habe sich die vorhandene Ausstattung des Arbeitnehmers zuzurechnen. Stelle der Arbeitgeber ein Bildschirmgerät zu Verfügung, genüge er den Anforderungen an das Einrichten eines Telearbeitsplatzes, sodass die ArbStättV Anwendung finde.16

Bei vereinbarter mobiler Arbeit kann allerdings nicht aufgrund der Zurverfügungstellung einzelner Arbeitsmittel durch den Arbeitgeber echte Telearbeit fingieren.

Diese Lösung wirkt nicht nur konstruiert, ihr steht auch der Wortlaut des § 2 Abs. 7 ArbStättV entgegen.17 § 2 Abs. 7 ArbStättV fordert einen vom Arbeitgeber eingerichteten Bildschirmarbeitsplatz. Der Verordnungsgeber hat hier bewusst die Einrichtung eines Arbeitsplatzes vorgesehen und nicht die Übergabe einzelner Arbeitsmittel ausreichen lassen. Andernfalls führte dies zu erheblicher Unsicherheit bei der praktischen Anwendung der Vorschrift, da stetig eine Abwägung erfolgen müsste, welches Arbeitsmittel oder welche Kumulation von Arbeitsmitteln bereits ausreichen, um den Anforderungen von § 2 Abs. 7 ArbStättV gerecht zu werden.

§ 2 Abs. 7 ArbStättV eröffnet die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber den Bildschirmarbeitsplatz einrichtet. Ist dies geschehen, treffen ihn die Verpflichtungen aus der ArbStättV. Macht der Arbeitgeber im Interesse beider Parteien – um dem Arbeitnehmer einen flexiblen Arbeitsort zu ermöglichen – keinen Gebrauch von dieser Möglichkeit, lassen sich auch bei faktischer Tätigkeit aus der häuslichen Umgebung keine Pflichten aus der ArbStättV konstruieren.

§ 2 Abs. 7 ArbStättV ist daher in seiner derzeitigen Fassung im tatsächlichen Wortsinn zu verstehen, sodass es zwingend auf die Einrichtung durch den Arbeitgeber ankommt und das bloße Bereitstellen eines Laptops nicht genügt.18 Stellt der Arbeitgeber lediglich das Bildschirmgerät und nutzt der Arbeitnehmer dieses, um von seinem Privatbereich aus zu arbeiten, resultiert daraus noch kein eingerichteter Telearbeitsplatz.

2. Die Vereinbarung zwischen den Parteien

Telearbeit i. S. v. § 2 Abs. 7 ArbStättV setzt daneben eine arbeitsvertragliche Regelung oder Vereinbarung voraus. Die Parteien müssen Telearbeit ausdrücklich vereinbaren und gestalten diese hinsichtlich Arbeitszeit und Dauer rechtlich aus.19 Die Parteien müssen in der Vereinbarung regeln, dass sie Telearbeit an sich wollen.20 Die Vereinbarung ist konstitutive Voraussetzung.21

Eine solche Vereinbarung schafft die notwendige Klarheit auf Seiten beider Parteien. Für den Arbeitnehmer ist die Unterscheidung zwischen mobiler Arbeit und Telearbeit im Hinblick auf die Ausstattung seines vom Arbeitgeber eingerichteten Arbeitsplatzes von Bedeutung. Eine klare Regelung ist für den Arbeitgeber ausschlaggebend, um seine Pflichten aus der ArbStättV gewahr und dann auch gerecht zu werden. Könnte der Arbeitnehmer durch eigenständige Entscheidung mobile Arbeit derart ausgestalten, dass aus ihr echte Telearbeit erwächst, wäre die gesetzgeberische Entscheidung, eine Vereinbarung zu verlangen, obsolet. Der Arbeitgeber wäre dann auch vor vollendete Tatsachen gestellt. Ihm wäre jede Mitentscheidungsmöglichkeit genommen. Es entstünden auch praktisch nicht absehbare bzw. planbare Arbeitgeberpflichten. Der Arbeitgeber müsste ständig seine Arbeitnehmer überwachen, ob diese trotz vereinbarter mobiler Arbeit nicht tatsächlich in Telearbeit tätig sind. Nur so könnte er die Vorgaben aus der ArbStättV erfüllen. Auch die finanzielle Mehrbelastung wäre für den Arbeitgeber nicht absehbar.

Die Annahme aus faktischer Telearbeit erwachsender echter Telearbeit widerspricht auch der privatautonomen Entscheidung der Arbeitsvertragsparteien. Die Parteien vereinbaren mobile Arbeit. Diese Vereinbarung kann keine der Arbeitsvertragsparteien durch einseitiges faktisches Verhalten abändern.

Ein Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf mobile Arbeit besteht nicht. Eine gesetzliche Regelung gibt es und wird es diese Legislaturperiode nicht geben. Sofern dem Arbeitgeber ausreichend Arbeitsplätze für seine Arbeitnehmer zu Verfügung stehen, stellt die Möglichkeit zu mobiler Arbeit ein Entgegenkommen des Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmern dar. Daher ist es widersprüchlich, ihm weitere Kosten durch das Konstrukt faktischer Telearbeit aufzuerlegen.

Rein praktisch gesehen liegt hier auch ein arbeitnehmerseitiges Wagnis begründet. Sollte sich die Auffassung durchsetzen, dass die faktische Ausübung aus dem häuslichen Umfeld aufgrund der einseitigen, freiwilligen Ausgestaltung durch den Arbeitnehmer und trotz vereinbarter mobiler Arbeit zu den Pflichten aus der ArbStättV führt, werden Arbeitgeber sorgfältig prüfen, ob nicht ausreichend Arbeitsplätze im Büro zur Verfügung stehen und künftig auf die Möglichkeit mobiler Arbeit verzichten.

Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Parteien bewusst die Rechtsfolgen des Telearbeitsplatzes umgehen wollen, etwa um sich der Kosten eines Telearbeitsplatzes zu entziehen. Denkbar sind auch Fälle, in denen Arbeitnehmer nur einen unzureichenden Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt bekommen und aus diesem Grund dauerhaft in ihren Privatbereich ausweichen müssen.22 In diesen Ausnahmefällen erscheint es überlegbar, die ArbStättV entgegen der getroffenen Vereinbarung anzuwenden, um den Arbeitnehmer zu schützen und die gesetzliche Kostenverteilung der ArbStättV aufrechtzuerhalten. Eine bewusste Umgehungsvereinbarung dürfte auch mit dem oft zitierten “Deckmantel” der mobilen Arbeit gemeint sein.

3. Rechtsfortbildung?

Die weite Auslegung von § 2 Abs. 7 ArbStättV auf in faktischer Telearbeit tätige Arbeitnehmer widerspricht dem Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers.23 Die bewusste Unterscheidung zwischen Telearbeit und mobiler Arbeit prägt die ArbStättV. Auf eine Ausdehnung der ArbStättV auf die mobile Arbeit wurde bewusst verzichtet. Dies geschah in Kenntnis der Tatsache, dass mobile Arbeit ein Tätigwerden in häuslicher Umgebung ermöglicht, aber nicht erfordert.24 Es widerspricht daher den Vorstellungen des Verordnungsgebers, aufgrund der Arbeitsleistung vom häuslichen Arbeitsplatz automatisch die Rechtsfolgen der Telearbeit auszulösen. Die besonderen Anforderungen der ArbStättV sind aus diesem Grund nur zweckdienlich, wenn es den Parteien darum geht, einen (alternativen) fest eingerichteten Arbeitsplatz im Privatbereich des Arbeitnehmers zu schaffen, für den ein mit betrieblichen Arbeitsplätzen vergleichbares Niveau gelten soll.

Mobile Arbeit und Telearbeit weisen grundlegende Unterschiede auf. Telearbeit bedingt die Einrichtung eines (zusätzlichen) Arbeitsplatzes im privaten Umfeld des Arbeitnehmers. Bei mobiler Arbeit bleibt der Arbeitsort unbestimmt und flexibel. Der Arbeitgeber verzichtet auf sein Direktionsrecht gem. § 106 GewO hinsichtlich des Arbeitsorts und gewährt dem Arbeitnehmer autonomes, ortsunabhängiges Arbeiten. Diese bewusste Entscheidung zu mobiler Arbeit dient dem Interesse beider Parteien. Dem Arbeitnehmer gewährt sie Flexibilität und Selbstbestimmungsmöglichkeiten. Dem Arbeitgeber ermöglicht sie Arbeitsplatzverringerung und Kostenersparnis.25 Die durch mobile Arbeit gewonnen Freiheiten sind bei Telearbeit nicht gegeben. Telearbeit ermöglicht nicht, Arbeit mit Urlaub zu verbinden (sog. Workation26). Diese Freiheiten sind bewusst von den Arbeitnehmerschutzvorschriften der ArbStättV ausgenommen. Durch die Anwendung des ArbSchG wird der Arbeitnehmer ausreichend geschützt. Daher kann auch die autonom getroffene Entscheidung des Arbeitnehmers, die durch den Arbeitgeber eröffnete Möglichkeit zu mobiler Arbeit zu nutzen, respektiert werden.27 

IV. Fazit

Schließlich ist auch die erneute Entscheidung des Gesetzgebers, das mobile Arbeiten und die Telearbeit allein durch Vereinbarung zuzulassen, entscheidend: Telearbeit muss ausdrücklich vereinbart werden. Vor diesem Hintergrund ist die Konstruktion faktischer Telearbeit, die zu den Auswirkungen echter Telearbeit führen soll, nicht nur systemfremd, sondern auch überflüssig. Die ArbStättV ist nicht auf Arbeitnehmer anwendbar, die mobiler Arbeit nachgehen. Daran ändert auch die Ausübung mobiler Arbeit überwiegend von zu Hause aus nichts. Der Wortlaut der ArbStättV ist eindeutig. Im Übrigen ist das Arbeitsrecht bezüglich autonomen vom Arbeitnehmer bestimmten Arbeitsstätten vereinbarungsoffen. Die Freiheiten des Arbeitnehmers kompensieren jedenfalls den fehlenden Schutz aus der ArbStättV. Hier liegt auch ein bedeutender Unterschied: Das ArbSchG bietet einen ausreichenden Schutzrahmen.

Dem Arbeitgeber ist damit zu raten:

(a) Telearbeit ausdrücklich in Textform und vertraglich zu vereinbaren.

(b) Mobile Arbeit so in Textform zu vereinbaren, dass der Arbeitnehmer immer die Möglichkeit hat, das Büro zum Arbeiten zu nutzen.

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