Prof. Dr. Björn Gaul, RA/FAArbR, und Dr. Lena Pingen, RAin

Homeoffice auf ärztliche Verordnung? Zur arbeitsrechtlichen Relevanz und zum praktischen Umgang mit Homeoffice-Attesten

Spätestens seit der Corona-Pandemie und als Folge der fortschreitenden Digitalisierung hat die Arbeit im “Homeoffice” erheblich an Bedeutung gewonnen. Auch wenn zum Teil wieder auf eine Erhöhung der Präsenzpflicht gesetzt wird, gibt es auf Arbeitnehmerseite weiterhin ein hohes Interesse, die Anwesenheit im Homeoffice beizubehalten und nach eigenen Vorstellungen auszubauen. Dazu gehört auch die Idee, nur noch im Ausnahmefall das Büro aufzusuchen. Gelingt es nicht, darüber Einvernehmen zu erzielen, kann die Idee entstehen, den Arbeitgeber durch die Vorlage eines “Homeoffice-Attestes” zu zwingen, auf eine Präsenz im Büro zu verzichten. Nachfolgend soll aufgezeigt werden, welche rechtliche und praktische Fragen sich in diesem Zusammenhang stellen.

I. Einführung

Wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer kein Einvernehmen über den Umfang des Homeoffice erzielen können, kommt es in der betrieblichen Praxis immer wieder vor, dass ein sog. “Homeoffice-Attest” vorlegt wird, nach dessen Aussage der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nur noch in der Lage ist, seine Arbeit im Homeoffice fortzusetzen. Als Homeoffice wird dabei nicht notwendigerweise Telearbeit i. S. d. § 2 Abs. 7 ArbStättV verstanden. Vielmehr wird der Begriff des Homeoffice in diesem Zusammenhang mit der Möglichkeit verbunden, auch ohne die gesonderte Einrichtung eines Arbeitsplatzes zu Hause arbeiten zu können.

Kann ein solches Attest den Arbeitgeber verpflichten, eine Tätigkeit ausschließlich im Homeoffice zu ermöglichen? Im Folgenden sollen die arbeitsrechtliche Bedeutung und Grenzen solcher Atteste sowie Möglichkeiten des praktischen Umgangs aufgezeigt werden. Zudem wird beleuchtet, welche Maßstäbe bei der Beurteilung dieser Atteste anzulegen sind.

II. Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit

Von einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Krankheit seine zuvor ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung seiner Erkrankung ausführen kann. In Übereinstimmung mit der diesbezüglichen Rechtsprechung des BAG1 und den Feststellungen in § 2 Abs. 1 Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB V (Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie – AURL) ist bei der Beurteilung darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Maßgeblich dafür ist, welche Aufgaben der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts zuletzt zugewiesen hat. Im Übrigen liegt Arbeitsunfähigkeit auch vor, wenn aufgrund eines bestimmten Krankheitszustands, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen.

Von diesen Grundsätzen ausgehend wird man zwar nicht ausschließen können, dass dem Homeoffice-Attest eine Erkrankung des Arbeitnehmers zugrunde liegt. Hiervon ist nach der Rechtsprechung von BAG2 und BSG3 auszugehen, wenn sich der Arbeitnehmer in einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand befindet, der ärztlicher Behandlung bedarf oder Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.

Schon diese Definition macht allerdings deutlich, dass eine Krankheit, die zur Ausstellung eines Homeoffice-Attests geführt hat, nicht auch das Vorliegen einer (krankheitsbedingten) Arbeitsunfähigkeit bestätigen soll. Denn das Homeoffice-Attest enthält (gerade) nicht die Aussage, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung aufgrund von Krankheit nicht mehr möglich ist. Vielmehr soll mit dem Homeoffice-Attest nur die Aussage verbunden werden, dass die Leistungserbringung nicht mehr vor Ort im Betrieb des Arbeitgebers erfolgen kann. An sich kann der Arbeitnehmer also weiterhin seine vertraglich geschuldete Arbeit leisten. Er verlangt aber, dass dies unter anderen Arbeitsbedingungen erfolgt.

Daran ändert sich auch dann nichts, wenn dem Homeoffice-Attest die ärztliche Erkenntnis zugrunde liegt, dass es dem Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen unmöglich ist, den Arbeitsplatz zu erreichen. Denn auch diese Feststellung widerspricht nicht der Erkenntnis, dass es ihm möglich ist, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Da der Arbeitnehmer das Wegerisiko trägt,4 der Weg an den Arbeitsplatz also nicht Teil der primären Leistungspflicht ist, steht das diesbezügliche Hindernis einer Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten nicht entgegen. Arbeitsunfähigkeit kann nicht durch den Umstand entstehen, dass der Arbeitnehmer durch eine Krankheit oder sonstige Gründe (z. B. Verlust der Fahrerlaubnis) gehindert ist, von seinem Wohnort an den Betriebsort zu kommen.5 Schon aus diesem Grund kommt auch eine Teilarbeitsunfähigkeit nicht in Betracht, wenn das Homeoffice-Attest mit der fehlenden “Anreisefähigkeit” begründet wird.

Unabhängig davon kann eine Teilarbeitsunfähigkeit allerdings auch dann nicht angenommen werden, wenn das Homeoffice-Attest mit anderen Umständen begründet wird. Beispiele können bestimmte Arbeitsbedingungen (z. B. Lärm als Folge einer Arbeit im Großraumbüro, Schmutz, Kälte) oder sonstige Rahmenbedingungen der Arbeit (z. B. Mobbing vor Ort, physischer Druck in Anwesenheit von Kollegen) sein. In diesen Fällen ist dem Arbeitnehmer zwar die Erbringung der Arbeitsleistung an sich möglich, jedoch nicht in der verlangten Art und Weise. Das Gesetz kennt aber keine Teilarbeitsunfähigkeit, die mit einem solchen Attest zum Ausdruck gebracht werden könnte. Davon geht auch das BAG in ständiger Rechtsprechung aus.6 So hat das BAG bereits in seinem Urteil vom 25.6.19817 klargestellt, dass es einen Unterschied mache, ob ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen die geschuldete Arbeitsleistung insgesamt oder nur in Teilen nicht erbringen kann. Es liegt (insgesamt) Arbeitsunfähigkeit vor. Etwas anderes gilt dann, wenn es möglich wäre, den gesundheitlichen Einschränkungen eines Arbeitnehmers durch eine Anpassung des Arbeitsplatzes Rechnung zu tragen.

Diese Bewertung bestätigen aus systematischer Sicht die Regelungen zur stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben gemäß § 74 SGB V. Denn auch bei einer Wiedereingliederung liegt krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor, obwohl der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zum Teil erbringen kann (vgl. § 2 Abs. 2 S. 2 AURL). Daran anknüpfend unterscheidet die Rechtsprechung wie folgt zwischen der Arbeitsunfähigkeit und Arbeitsfähigkeit:8

• Arbeitsunfähigkeit: Der Arbeitnehmer kann seine geschuldeten Vertragspflichten nur teilweise zu erbringen, d. h. es liegt eine verminderte Arbeitsfähigkeit vor.
• Arbeitsfähigkeit: Der Arbeitnehmer ist in der Lage seine volle Arbeitsleistung zu erbringen, ist aber gehindert, allen arbeitsvertraglich möglichen Leistungsbestimmungen – dazu zählt auch die Arbeitszeit und folglich auch der Ort der Arbeitsleistung – gerecht zu werden.

Da es dem Arbeitnehmer bei einem Homeoffice-Attest an sich möglich ist, seine arbeitsvertragliche Tätigkeit ohne Einschränkung zu erbringen, liegt keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor. Der Arbeitnehmer ist lediglich in der Erbringung der Arbeitsleistung vor Ort eingeschränkt.

III. Pflicht des Arbeitgebers zur Beschäftigung des Arbeitnehmers im Homeoffice?

1. Grundsatz

Grundsätzlich bestimmt der Arbeitgeber nach billigem Ermessen den Arbeitsort im Rahmen seines Direktionsrechts nach § 106 S. 1 GewO, sofern keine anderweitigen vertraglichen oder tariflichen Regelungen bestehen. Dabei müssen wesentliche Umstände abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden.9

Das gilt insbesondere mit Blick auf den Gesundheitsschutz. Hier treffen den Arbeitgeber im Rahmen seiner Ermessenausübung besondere Pflichten. Er ist gehalten, seiner Fürsorgepflicht für den Gesundheitsschutz nach § 618 BGB nachzukommen sowie die Vorgaben der §§ 3, 4 ArbSchG einzuhalten. Auch aus seiner Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB resultiert eine Verantwortung des Arbeitgebers, für die Sicherheit und Gesundheit seiner Mitarbeiter Sorge zu tragen.

Macht der Arbeitnehmer geltend, dass gesundheitliche Belastungen entsprechende Einschränkungen in Bezug auf das arbeitgeberseitige Direktionsrecht verlangen, hat dies indes keine automatische Anpassung seiner Leistungspflichten zur Folge. Eine solche Anpassung setzt eine Neuausübung des Direktionsrechts voraus, mit der Inhalt, Art, Ort oder Zeit der zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt werden. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Wie das BAG schon im Urteil vom 19.5.201010 deutlich gemacht hat, widerspräche dies § 106 S. 1 GewO. Vor diesem Hintergrund besteht auch kein Anspruch auf die Beschäftigung auf einem bestimmten Arbeitsplatz, wenn damit der dem Arbeitgeber im Rahmen des Direktionsrechts zustehende Entscheidungsspielraum unzulässig begrenzt würde.11 Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es aber die Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens so konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird.12 Weitergehende Änderungen kommen nach § 164 Abs. 4 SGB IX nur in Betracht, wenn es sich um die behinderungsgerechte Ausgestaltung des Arbeitsplatzes handelt, die dem Arbeitgeber möglich, zumutbar und nicht mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden ist. Abweichend von der allgemeinen Vorgabe in § 8 AGG kann hier auch durch Änderung des Arbeitsvertrags durchgesetzt werden.

2. Homeoffice-Tätigkeit als leidensgerechte Beschäftigung?

Grundsätzlich ist das Homeoffice-Attest zwar darauf ausgerichtet, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu verschaffen, dauerhaft im Homeoffice arbeiten zu können. Da das Homeoffice-Attest aber keine Änderung der arbeitsvertraglichen Regelungen zur Folge hat, bietet der Arbeitsvertrag selbst keine Grundlage, nach der Vorlage eines solchen Attests nur noch im Homeoffice zu arbeiten.13 Zudem kann der Arbeitnehmer losgelöst von einem etwaigen Homeoffice-Attest (zumindest bislang) keinen gesetzlichen Anspruch auf Homeoffice geltend machen. Sämtliche Vorschläge des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS), zuletzt vom 14.1.2021,14 die einen solchen Anspruch vorsahen, haben das Stadium eines Referentenentwurfs nicht verlassen. Vielmehr bleibt die bisherige Vorgabe des Arbeitgebers zur Arbeit im Betrieb bestehen, bis der Arbeitgeber den Arbeitsort neu bestimmt hat. Ist der Arbeitnehmer hierzu nicht bereit oder in der Lage, entfällt der Anspruch auf Vergütung. Außerdem droht eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung.

a) Verpflichtung zur leidensgerechten Beschäftigung

Mit der Vorlage des Homeoffice-Attests kann allerdings eine Verpflichtung des Arbeitgebers zu einer entsprechenden Neubestimmung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts in Bezug auf den Arbeitsort ausgelöst werden. Voraussetzung ist aber, dass sich eine solche Pflicht aus §§ 241 Abs. 2, 618 BGB, 3 f. ArbSchG ergibt. Darauf hat das BAG schon in der vorgenannten Entscheidung vom 19.5.201015 hingewiesen. Danach verpflichte § 241 Abs. 2 BGB jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners. Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehöre auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht könne es daher auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen. Dies gelte insbesondere dann, wenn sonst Unvermögen des Schuldners drohe.16

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung des Arbeitsorts setzt aber nicht nur voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeit im Homeoffice als leidensgerechte Beschäftigung verlangt hat. Von einem ausreichenden Verlangen nach einer leidensgerechten Beschäftigung kann ausgegangen werden, wenn der Arbeitnehmer zwar seine Arbeitsleistung anbietet, dabei jedoch deutlich macht, aus gesundheitlichen Gründen ausschließlich im Homeoffice arbeiten zu können. Dabei trifft den Arbeitnehmer auch die Verpflichtung, dem Arbeitgeber mitzuteilen, warum eine leidensgerechte Beschäftigung auf einem der betrieblichen Arbeitsplätze nicht erfolgen kann.17

Erforderlich ist vielmehr auch, dass der darin liegende Verzicht auf die Arbeit im Betrieb dem Arbeitgeber auch zumutbar und rechtlich möglich ist. Zumutbar ist die Maßnahme dann, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen gehören können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen. Rechtlich möglich ist dies dann, wenn der Arbeitgeber die Arbeit im Homeoffice im Rahmen seiner unternehmerischen Organisationseinheit überhaupt zugelassen hat. Denn nur dann steht ein solcher Arbeitsplatz überhaupt zur Verfügung. Eine Verpflichtung, die Arbeit im Homeoffice zuzulassen, besteht nicht. Ebenso besteht keine Verpflichtung, diese Arbeit zuzulassen, wenn der Betriebsrat seine nach §§ 87 Abs. 1 Nr. 14, 99 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Arbeit im Homeoffice verweigert hat oder sie im Widerspruch zu einer Betriebsvereinbarung zu mobiler Arbeit oder zur Arbeit im Homeoffice steht. Eine Verpflichtung, den Betriebsrat um Zustimmung nach § 77 BetrVG oder eine Einschränkung der Betriebsvereinbarung zu bitten oder ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen, besteht nicht.18

Sollten allerdings Gründe vorliegen, die eine Einschränkung des Direktionsrechts nahelegen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Tätigkeit des Arbeitnehmers und damit möglicherweise auch seinen Beschäftigungsort im Rahmen seines Direktionsrechts neu zu bestimmen. Grundlage dieser Neubestimmung ist aber eine Interessenabwägung: Zumutbar ist eine Versetzung nur dann, wenn ihr keine überwiegenden betrieblichen Gründe oder eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen.19 Unter Berücksichtigung der dem ärztlichen Attest zugrunde liegenden Annahme, dass nur die Arbeit im Homeoffice gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung trägt, ist dabei das arbeitnehmerseitige Ziel zugrunde zu legen, dauerhaft im Homeoffice tätig zu werden. Diesem Ziel ist das betriebliche Interesse des Arbeitgebers gegenüberzustellen, den Arbeitnehmer aus unterschiedlichen Gründen auch oder nur im Betrieb einzusetzen. Dies gilt nicht nur dort, wo eine Arbeit aus tatsächlichen Gründen nicht im Homeoffice erbracht werden kann. Schutzwürdige Belange des Arbeitgebers können z. B. auch darin liegen, dass durch die Anwesenheit im Betrieb ein vereinfachter Know-how-Transfer zwischen den Mitarbeitern, der Aufbau einer sozialen Bindung oder die persönliche Erreichbarkeit für Kollegen und Kunden erreicht werden soll. Außerdem kann ein berechtigtes Interesse bestehen, die auf den Betrieb bezogenen Arbeiten – gerade wenn sie mit Belastungen verbunden sind – durch alle Mitarbeiter gleichermaßen wahrnehmen zu lassen.20 Losgelöst davon können Tätigkeiten mit besonderer Geheimhaltungs- oder Sicherheitsrelevanz vorliegen, bei denen Vertraulichkeit und Zugriffsschutz außerhalb des Betriebs nicht oder jedenfalls nicht in vergleichbarer Qualität gewährleistet werden können.

Hiervon ausgehend kann zwar die Verpflichtung des Arbeitgebers bestehen, betriebliche Arbeitsplätze und Arbeitsabläufe so auszugestalten, dass gesundheitliche Belastungen, beispielsweise durch Lärm oder psychischen Druck vermieden oder jedenfalls eingeschränkt werden. Eine Verpflichtung, das Direktionsrecht so auszuüben, dass eine dauerhafte Arbeit im Homeoffice zugestanden wird, ist aber in der Regel bereits wegen überwiegender betrieblicher Interessen nicht durchsetzbar. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitsort im Arbeitsvertrag nicht festgelegt worden ist. Denn auch dann hat der Arbeitgeber das Recht, den Arbeitsplatz vorzubereiten und daran anknüpfend den Arbeitsort in den Grenzen billigen Ermessens festzulegen (§ 106 S. 1 GewO). Dies gilt erst recht, wenn die dauerhafte Arbeit im Homeoffice mit einer Änderung des Arbeitsvertrags verbunden wäre. Denn zu einer solchen Änderung des Arbeitsvertrags und/oder der Einrichtung neuer Arbeitsplätze kann der Arbeitgeber über §§ 241 Abs. 2, 618 BGB, 3 f. ArbSchG nicht verpflichtet werden.

b) Verpflichtung zur behinderungsgerechten Beschäftigung

Im Ergebnis gilt dies im Regelfall auch dann, wenn eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung in Rede steht, die durch § 164 Abs. 4 SGB IX die weitergehende Pflicht enthält, die Arbeitsstätten und Arbeitsplätze behinderungsgerecht einzurichten und zu enthalten. Zwar kann diese Vorgabe den Arbeitgeber verpflichten, auch Änderungen des Arbeitsvertrags zuzustimmen. Diese Verpflichtung besteht aber nur in den Grenzen der Zumutbarkeit. Voraussetzung ist daher, dass diese Arbeit außerhalb des Betriebs für den Arbeitgeber möglich und zumutbar und alle anderen Maßnahmen für den Arbeitnehmer in seiner Situation aus Gründen seiner Behinderung nicht zumutbar sind.21 Kann der Arbeitgeber einer ausschließlichen Homeoffice-Tätigkeit gewichtige betriebliche Interessen entgegensetzen, darf er deshalb auch bei schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmern zu dem Schluss gelangen, dass eine Verlagerung des Arbeitsortes ins Homeoffice für ihn nicht zumutbar ist. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, einen (anderen) Arbeitsplatz einzurichten, um eine behinderungsgerechte (Weiter-)Beschäftigung zu ermöglichen, besteht nicht.22

Schwierigkeiten können allerdings in solchen Fällen bestehen, in denen die Arbeit im Homeoffice durch den Arbeitgeber grundsätzlich erlaubt, aber auf eine bestimmte Anzahl von Arbeitstagen begrenzt wird. Denn in diesen Fällen wird erkennbar, dass die Arbeit im Homeoffice durchaus mit dem unternehmerischen Konzept vereinbar sein kann. Unterstellt man, dass es zwingende, durch die die körperliche Konstitution des Arbeitnehmers bedingte Gründe für eine Arbeit im Homeoffice gibt, könnte dies nahelegen, dass eine Arbeit im Homeoffice erlaubt werden muss.23

Dass diese Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung auf Null erfüllt sind, dürfte allerdings auf sehr seltene Sachverhalte begrenzt sein. Schließlich sind auch in diesen Fällen die arbeitgeberseitigen Interessen an einer Beschäftigung im Betrieb zu berücksichtigen. So hat die Rechtsprechung angenommen, dass auch das Risiko einer Infektion (beispielsweise mit SARS-CoV-2) für eine Ermessensreduktion auf Null nicht genügt.24 Im Zweifel bleibt der Arbeitgeber auch bei gesundheitlichen Risiken des Arbeitnehmers berechtigt zu verlangen, dass die Arbeit im Betrieb erfolgt. Es genügt, dass dafür sachliche Gründe in Rede stehen (z. B. Know-how-Transfer, Aufbau einer sozialen Betriebsgemeinschaft, Schutz von Geschäftsgeheimnissen, Möglichkeiten der unmittelbaren Einflussnahme des Arbeitgebers und seiner Führungskräfte auf Arbeitsabläufe, Arbeitsverfahren und Arbeitsergebnisse, Verwendung bestimmter Betriebsmittel, Gewährleistung der Einhaltung arbeitsschutzrechtlicher Vorgaben, Rücksichtnahmepflichten gegenüber anderen Arbeitnehmern). Ein Anspruch auf die Arbeit im Homeoffice besteht daher auch unter Berücksichtigung der besonderen Verpflichtungen aus § 164 Abs. 4 SGB IX nur, wenn die Arbeitsleistung dort erbracht werden kann, wenn jedwede andere Beschäftigungsformen für den Arbeitnehmer unzumutbar sind und keine überwiegenden betrieblichen Gründe entgegenstehen.

IV. Anspruch des Arbeitgebers auf Auskunft über die dem Homeoffice-Attest zugrunde gelegten Arbeitsbedingungen?

Damit der Arbeitgeber im Rahmen seiner Ermessensausübung beurteilen kann, ob eine Arbeit im Homeoffice geboten ist oder ob auch die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz im Betrieb geeignet ist, das Leistungshindernis zu beseitigen, muss ihm bekannt sein, von welchen Arbeitsbedingungen das Homeoffice-Attest ausgeht und welche gesundheitlichen Folgen damit für den Arbeitnehmer verbunden sind. Nur dann ist es ihm möglich, im Rahmen seines Direktionsrechts nach einer zumutbaren Alternative zu suchen.

Daraus folgend wird man zwar keinen Anspruch des Arbeitgebers auf eine entsprechende Auskunft des Arbeitnehmers anerkennen können. Vielmehr handelt es sich um eine Obliegenheit des Arbeitnehmers, also eine verbindliche Verhaltensanforderung im eigenen Interesse, deren Nichterfüllung rechtliche Nachteile des Arbeitnehmers im Verhältnis zum Arbeitgeber zur Folge hat. Im Gegensatz zu einem Anspruch, der dem Gläubiger das Recht vermittelt, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen verlangen zu können (§ 194 BGB), kann die Obliegenheit weder eingeklagt noch erzwungen werden. Wenn der Arbeitnehmer die Obliegenheit nicht erfüllt, riskiert er aber, einen Vorteil zu verlieren oder seinen Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen nicht durchsetzen zu können.25

Diese Betrachtungsweise entspricht Anforderungen der Rechtsprechung zu anderen Attesten, die ebenfalls keine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen, aber persönliche Einschränkungen in Bezug auf die Möglichkeit der Leistungserfüllung zum Inhalt haben.26 So musste ein Attest zur Befreiung von der Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung am Arbeitsplatz im Zusammenhang mit der Covid-Pandemie konkret benennen, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen beim Tragen zu erwarten sind und woraus diese resultieren. Die reine Bescheinigung des Ergebnisses (es kann keine Maske getragen werden) war unzureichend.27 Eine ärztliche Bescheinigung über ein Beschäftigungsverbot einer schwangeren Frau, das auch grundsätzlich keine AU-Bescheinigung darstellt (vgl. § 3 Abs. 2 AURL), muss die genauen Gründe darlegen, die das Beschäftigungsverbot zur Folge haben, damit der Arbeitgeber prüfen kann, ob er der Betroffenen nicht eine andere, ihren Zuständen entsprechende, zumutbare Arbeit zuweisen kann.28

Hiervon ausgehend ist das Eigeninteresse des Arbeitnehmers, die Gründe für die Arbeit im Homeoffice und die daraus resultierenden Anforderungen an einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu benennen, offenkundig. Denn nur mit dieser Information ist es dem Arbeitgeber überhaupt möglich, in angemessener Weise auf die Beschwerden des Arbeitnehmers einzugehen und eine ermessensgerechte Entscheidung über die Arbeit im Homeoffice treffen zu können. Andernfalls ist zudem jede Überprüfung des Attests auf Konsistenz und Plausibilität ausgeschlossen.

Dabei trifft den Arbeitnehmer keine Verpflichtung, den behandelnden Arzt von seiner Schweigepflicht zu entbinden oder die genauen Krankheitsgründe und medizinischen Befunde offenzulegen. Denn diese Angaben sind nicht erforderlich. Es genügt, wenn durch den Arbeitnehmer – vergleichbar mit der Darlegungslast in Bezug auf die Folgen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit29 – zumindest laienhaft geschildert wird, welche konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit welchen Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit bestanden haben. Das Wissen um diese Einschränkungen versetzt den Arbeitgeber in die Lage zu bewerten, welche Eigenschaften ein Arbeitsplatz erfüllen muss, um in den Grenzen billigen Ermessens eine leidensgerechte Beschäftigung sicherzustellen.

V. Beweiswert von Homeoffice-Attesten

Ärztlichen Attesten über eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit kommt grundsätzlich ein hoher Beweiswert zu. So reicht eine ordnungsgemäße, nach den Vorgaben der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie (AURL) ausgestellte AU-Bescheinigung regelmäßig aus, um eine tatsächlich bestehende Arbeitsunfähigkeit zu beweisen. Aufgrund des hohen Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genügt es nicht, die Arbeitsunfähigkeit mit bloßem Nichtwissen zu bestreiten. Vielmehr kann der Arbeitgeber den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt und im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben mit der Folge, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zukommt.30

Führt man sich vor Augen, dass auch einem ärztlichen Attest über ein Beschäftigungsverbot während der Schwangerschaft ein hoher Beweiswert zuerkannt wird, obwohl es nicht unter die AURL fällt,31 liegt es nahe, einen entsprechenden Beweiswert auch zugunsten eines Homeoffice-Attests anzunehmen. Konsequenz dieser Annahme wäre, dass der Arbeitnehmer seines Darlegungslast in Bezug auf das Erfordernis einer dauerhaften Arbeit im Homeoffice bereits dadurch erfüllte, dass ein ärztliches Attest mit einer entsprechenden Aussage vorgelegt wird.32

Problematisch an der Anerkennung eines entsprechenden Beweiswerts eines Homeoffice-Attests ist allerdings schon der Umstand, dass der Zeitraum, für den ein Homeoffice-Attest ausgestellt wird, typischerweise nicht befristet ist. Das aber widerspricht auch den Gegebenheiten bei einer Schwangerschaft, deren Einschränkungen zeitlich begrenzt sind. Im Übrigen handelt es sich bei dem ärztlichen Attest zur Begründung eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots um die Anerkennung eines Zustands, der weitgehend monokausal ist. Er bestätigt, dass die Fortsetzung der Arbeit mit einer Gefährdung der Gesundheit von Mutter oder Kind verbunden ist. Dass das Attest für ein Beschäftigungsverbot während der Schwangerschaft für einen längeren Zeitraum als das wegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgestellt wird, erscheint schon deshalb vertretbar. Im Gegensatz dazu haben Homeoffice-Atteste aber keine typische Begründung, auf die die ärztliche Prognose aufgebaut wird. Vielmehr gibt es vielfältige Ursachen und unterschiedliche Folgen, so dass es gerechtfertigt erscheint, den hohen Beweiswert einer ärztlichen Prognose, die als Folge eines Fortbestands dieser Ursache eine Belastung des Arbeitnehmers für den Fall der Arbeit im Betrieb unterstellt, nur für eine begrenzte Dauer hinzunehmen.

Hiervon ausgehend ist der Beweiswert eines Homeoffice-Attests – vergleichbar mit den Überlegungen zur Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit33 – bereits dann erschüttert, wenn die formalen Voraussetzungen der aktuell jeweils geltenden AURL nicht erfüllt sind. Das betrifft das Erfordernis einer ärztlichen Untersuchung (§ 4 Abs. 5 AURL) ebenso wie die Dauer der Bescheinigung (§ 5 Abs. 4 AURL). Unabhängig davon kann der Beweiswert eines Homeoffice-Attests durch die Umstände erschüttert werden, die zu seiner Vorlage geführt haben (Beispiel: Vorlage eines Homeoffice-Attests nach Ausspruch einer Kündigung oder nach Ablehnung vorheriger Homeoffice-Anträge, Homeoffice-Tätigkeit als Ausweichmöglichkeit bei Mobbing- oder Konfliktvorwürfen oder bei Veränderungen im privaten Bereich). Dies kann – analog § 275 Abs. 1 a S. 1 lit. b SGB V – auch der Fall sein, wenn das Attest durch einen Arzt ausgestellt wird, der durch die Häufigkeit entsprechender Homeoffice-Atteste auffällig geworden ist. Der Beweiswert dürfte auch dann erschüttert sein, wenn im Zusammenhang mit seiner Vorlage keine Erläuterung der Arbeitsbedingungen erfolgt, die aus Sicht des Arztes die Notwendigkeit einer Arbeit im Homeoffice begründet haben, weil sie im Betrieb nicht gewährleistet werden können.34

Da die Vorlage eines Homeoffice-Attests keine gesetzliche Vermutung oder eine Beweislastumkehr auslöst, dürfen an den Vortrag des Arbeitsgebers, der den Beweiswert des Attests erschüttern will, aber keine – unter Berücksichtigung seiner eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten – überhöhten Anforderungen gestellt werden. Dies entspricht der Rechtsprechung zum Beweiswert einer AU-Bescheinigung. Schließlich hat er in aller Regel keine Kenntnis von den Ursachen der Belastungen des Arbeitnehmers als Folge seiner Arbeit im Betrieb und ist daher nur in eingeschränktem Maß in der Lage ist, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzutragen. Er muss daher auch keine Tatsachen darlegen, die dem Beweis des Gegenteils zugänglich sind.35

Ist es dem Arbeitgeber gelungen, den Beweiswert des Homeoffice-Attests zu erschüttern, richtet sich die Darlegungs- und Beweislast wieder nach den ursprünglichen Maßstäben. Damit obliegt es dem Arbeitnehmer, die Voraussetzungen eines Anspruchs auf dauerhafte Arbeit im Homeoffice darzulegen und ggf. zu beweisen.36

VI. Fazit

Das Homeoffice-Attest beschreibt eine ärztliche Prognose, nach der die arbeitsvertragliche geschuldete Tätigkeit nur noch im Homeoffice erbracht werden kann. Werden entsprechende Bescheinigung vorgelegt, wird man nicht nur prüfen müssen, ob die Gegebenheiten, die für den Fall einer Arbeit im Betrieb als Grundlage dieser Bewertung unterstellt wurden, zutreffend waren. Man wird auch prüfen müssen, ob es nicht möglich wäre, diese Voraussetzungen außerhalb des Homeoffice umzusetzen.

Erst wenn dies nicht der Fall ist, stellt sich überhaupt die Frage, ob der Arbeitnehmer verlangen kann, zukünftig nicht mehr im Betrieb tätig zu werden. Eine entsprechende Vorgabe dürfte nur durchsetzbar sein, wenn die damit verbundene Einschränkung aus gesundheitlichen Gründen geboten, wenn sie ohne eine Änderung des Arbeitsvertrags möglich und dem Arbeitgeber außerdem zumutbar ist (§ 106 S. 1 GewO i. V. m. §§ 241 Abs. 2, 618 BGB, 3 f. ArbSchG). Denn der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, überhaupt Arbeit im Homeoffice zuzulassen. Auch bei Attesten, die mit einer Behinderung begründet werden, kommt ein Anspruch auf eine dauerhafte Arbeit im Homeoffice unter Berücksichtigung von § 164 Abs. 4 SGB IX daher nur in Betracht, wenn jede andere Form der Beschäftigung ermessensfehlerhaft ist (“Ermessensreduzierung auf Null”).