Prof. Dr. Marion Bernhardt, RAin/FAinArbR, und Nathalie Rieß, RAin

Auswirkungen des Beschlusses des BVerfG zum sog. dritten Geschlecht auf die Ansprüche nach dem EntgTranspG

Das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) verfolgt das Ziel, unmittelbare und mittelbare Entgeltdiskriminierungen aufgrund des Geschlechts zu beseitigen. Das Gebot gleichen Entgelts für gleiche oder gleichwertige Arbeit ist auf der nationalen einfachgesetzlichen Normebene nicht neu. Es handelt sich vielmehr um einen “Ausschnitt” aus dem weitergehenden Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das jede Benachteiligung verbietet, somit auch wegen des Geschlechts (§ 3 AGG), und in Bezug auf eine hierdurch motivierte geringere Vergütung (§ 8 Abs. 2 AGG). Durch das EntgTranspG wird dieser Grundsatz – dem Wortlaut nach für männliche und weibliche Beschäftigte – konkretisiert und basiert damit auf einem binären Geschlechterverständnis. Hiervon hatte sich der Gesetzgeber entsprechend des Beschlusses des BVerfG vom 10.10.2017 (Az. 1 BvR 2019/16) im Personenstandsrecht gelöst und die Möglichkeit eines diversen Geschlechtseintrags eingeführt. In diesem Beitrag wird analysiert, wie sich dies unter Berücksichtigung der Entgelttransparenzrichtlinie (EU 2023/970) auf das EntgTranspG auswirkt.

I. Auskunftsanspruch gemäß § 10 Abs. 1 EntgTranspG

Kern des Entgelttransparenzgesetzes ist der Auskunftsanspruch, § 10 Abs. 1 EntgTranspG. Hierdurch können Beschäftigte in Erfahrung bringen, welche Vergütung vergleichbare Personen des “anderen” Geschlechts erhalten. Es versetzt sie in die Lage, ihr eigenes Entgelt auf Verstöße gegen das Entgeltgleichheitsgebot überprüfen zu können.1

Inhaber des Auskunftsanspruchs sind “Beschäftigte”. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind das Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG).

Nichtbinäre Personen sind von dieser Formulierung nicht erfasst; sie nennt ausdrücklich nur Männer und Frauen (§ 1 EntgTranspG). Vom Wortlaut des § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG ist der Kreis der Anspruchsberechtigten des § 10 EntgTranspG daher begrenzt – Personen des dritten Geschlechts können sich auf den Anspruch nicht berufen.

Dieses Ergebnis wird dem skizzierten nicht binären Geschlechterverständnis des Bundesverfassungsgerichts jedoch nicht gerecht. Es handelt sich um eine Regelungslücke, die durch analoge Anwendung des § 10 EntgTranspG auf Personen des dritten Geschlechts und ohne Geschlechtseintrag zu schließen sein wird.2

1. Planwidrigkeit der Regelungslücke

a) Gesetzesbegründung

Die Begründung des Entgelttransparenzgesetzes zeigt, dass der Gesetzgeber im Jahr 2017 die Erforderlichkeit, das binäre Geschlechterverständnisses auszuweiten, nicht vorausgesehen und daher keine Vorkehrungen getroffen hat.3 Bei der Schaffung des Gesetzes ging der Gesetzgeber noch von einem binären Geschlechtermodell und der Zuordnung eines Beschäftigten zu den Merkmalen “weiblich” oder “männlich” aus. Dies ergibt sich sowohl aus dem amtlichen Titel des Gesetzes, dem Wortlaut des § 1 EntgTranspG als auch aus der Gesetzesbegründung, die durchgängig auf Männer und Frauen abstellt.4

Der Gesetzgeber wählte eine von ihm als geschlechtsneutral empfundene Formulierung, um das Gesetz bei künftigen Entwicklungen nicht anpassen zu müssen.5 Dabei hatte er den Fall vor Augen, dass auch männliche Beschäftigte einer Entgeltbenachteiligung unterliegen können.6

Auch wenn mögliche Diskriminierungen anderer Geschlechtsidentitäten hierbei nicht bedacht wurden, belegt dies doch, dass der Gesetzgeber mit dem Entgelttransparenzgesetz auch Geschlechtsdiskriminierungen begegnen wollte, die denkbar sind, wenngleich durch Statistiken (noch) nicht belegt.

b) Telos

Das entspricht auch dem grundlegenden Motiv des Entgelttransparenzgesetzes, Entgeltgleichheit zu fördern und unmittelbare und mittelbare Entgeltdiskriminierungen auf Grund des Geschlechts zu beseitigen.7 Die Gesetzesbegründung nennt als Ziel ausdrücklich das Prinzip “Gleicher Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit”.8 Beides ist nicht auf Männer und Frauen beschränkt.

2. Vergleichbarkeit der Interessenlage

Auch wenn es bezüglich einer möglichen Entgeltdiskriminierung von Personen des dritten Geschlechts an einer breiten wissenschaftlichen Aufarbeitung bislang fehlt,9 hindert dies den Gesetzgeber nicht, einer drohenden Diskriminierung entgegenzuwirken – wie er es zugunsten von Männern bereits vor Augen hatte. Denn allein die Tatsache, dass eine strukturelle Diskriminierung anders als beim Gender Pay Gap zulasten von Frauen wissenschaftlich nicht endgültig belegt ist, bedeutet nicht, dass Personen des dritten Geschlechts im Einzelfall nicht ohne weiteres diskriminiert sein können und vergleichbar geschützt werden müssen.

a) Verfassungskonformität

Dies gebietet auch ein verfassungskonformes Verständnis der Norm: Bei mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, ist stets diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht.10 Um Personen mit entsprechendem Geschlechtseintrag nicht dadurch geschlechtsspezifisch zu benachteiligen, dass sie sich nicht auf die Diskriminierungsverbote des EntgTranspG berufen können, sind die Vorschriften des Gesetzes, die sich auf Entgeltdiskriminierungen “wegen des Geschlechts” beziehen (§§ 3 Abs. 1, 7 EntgTranspG), verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass auch Personen mit Geschlechtseintrag “divers” oder ohne Geschlechtsangabe erfasst sind.11

In Anwendung des Gleichheitsgebots aus Art. 3 Abs. 3 GG darf niemand wegen seines Geschlechts benachteiligt oder bevorzugt werden. Dies betrifft jede Form der Bevorzugung oder Benachteiligung – gleich welcher Art.12 Das Bundesverfassungsgericht erweiterte diesen Schutz in seinen Beschluss vom 10.10.2017 (1 BvR 2019/16) auf Personen, die sich weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen.13

Würde Personen des dritten Geschlechts oder ohne Geschlechtseintrag der Auskunftsanspruch aus § 10 Abs. 1 EntgTranspG versagt, stellte dies eine Benachteiligung wegen des Geschlechts und damit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG dar.14 Denn ihnen stünde der Auskunftsanspruch einzig und allein deswegen nicht zu, weil sie weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht angehören.

b) Europarechtskonformität

Der Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union sieht ein eigenes, direkt anwendbares Gebot der Entgeltgleichheit von Männern und Frauen vor (Art. 157 Abs. 1 AEUV). Hiernach hat jeder Mitgliedstaat die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicherzustellen. Die Regelung leidet aus deutscher Sicht in gleicher Weise an dem dort zugrunde liegenden binären Geschlechterverständnis wie auch das Entgelttransparenzgesetz. Allerdings hat auch der Europäische Gerichtshof seine Rechtsprechung geöffnet und sieht zumindest die Transsexualität als vom Begriff des Geschlechts umfasst.15 Auch insoweit wird man davon ausgehen müssen, dass Art. 157 AEUV einer Ausweitung des Anspruchs auf Personen des dritten Geschlechts jedenfalls nicht entgegensteht.

3. Anspruchsrichtung

Die Auskunftsverpflichtung des Arbeitgebers erstreckt sich auf das “jeweils andere Geschlecht” (§§ 11 ff. EntgTranspG). Bezieht man Personen des dritten Geschlechts und ohne Geschlechtseintrag verfassungskonform in den Kreis der Anspruchsberechtigten ein, wirft das die weitere Frage auf, über welches andere Geschlecht der Arbeitgeber Auskunft geben muss. Dies könnte über ein Wahlrecht der anspruchsberechtigten Person bei Geltendmachung lösbar sein. Eine andere Möglichkeit besteht darin, die Verpflichtung auf alle anderen Geschlechter zu beziehen.16 Hieraus können je nach Geschlecht mehrere, verschieden große Entgeltbenachteiligungen resultieren. Für diese letztgenannte Lösung sprechen auch die Wertungen der Entscheidung des BAG zum sog. Paarvergleich.17 Hiernach kann ein Arbeitnehmer, unabhängig von der Größe der Vergleichsgruppe, die Entgeltanpassung an einen konkreten Beschäftigten innerhalb dieser Vergleichsgruppe verlangen (“raise to the top”).18 Wenn ein Arbeitnehmer aber sogar innerhalb einer Vergleichsgruppe wählen kann, an wen er die Entgeltanpassung verlangt, dann muss diese Auswahlmöglichkeit erst Recht zwischen den verschiedenen geschlechterspezifischen Vergleichsgruppen bestehen. Um diesen Anpassungsanspruch durchsetzen zu können, ist ein Auskunftsanspruch über das Mediangehalt aller anderen Geschlechter erforderlich. Diese Überlegung trägt auch aufgrund teleologischer Überlegungen: § 10 Abs. 1 EntgTranspG bezweckt gerade die Einhaltung des Entgeltgleichheitsgrundsatzes und die Verhinderung von geschlechterspezifischen Diskriminierungen. Erweitert man den Anwendungsbereich der Normen des EntgTranspG verfassungskonform auf das dritte Geschlecht und Personen ohne Geschlechtseintrag, so ist nicht ersichtlich, warum ein Vergleich mit der höchstprivilegierten Gruppe nicht (mehr) vorzunehmen sei. Ein umfassender Schutz vor Entgeltungerechtigkeit ist daher nur gewährleistet, wenn die anspruchsberechtigte Person auch Kenntnis über das Mediangehalt aller geschlechterspezifischen Vergleichsgruppen erlangt.

Eine Auskunft über die Größe der Vergleichsgruppen ist dabei nicht notwendig. Zum einen ist der Paarvergleich unabhängig von der Größe der Vergleichsgruppe zulässig.19 Zum anderen lassen sich aus dem Medianentgelt und der Größe der Vergleichsgruppe keine Rückschlüsse auf die Einzelentgelte ziehen.

II. Erfüllungsanspruch in Höhe des Differenzbetrags gem. §§ 7, 3 EntgTranspG

Hat die betroffene Person Kenntnis über eine Benachteiligung erlangt, so kann sie das Entgelt des anderen Geschlechts beanspruchen (§§ 7, 3 EntgTranspG).20 Hier differenziert das Gesetz begrifflich nicht mehr zwischen Frauen und Männern, sondern stellt abstrakt auf eine Benachteiligung “wegen des Geschlechts” ab. Parallel zu obigen Erwägungen ist daher im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung das dritte Geschlecht auch hier konsequent zu berücksichtigen. Demnach kann sich die Person die geschlechterspezifische Vergleichsgruppe aussuchen und faktisch zwischen männlicher und weiblicher Vergleichsgruppe wählen. Dem könnte entgegengehalten werden, dass einer Person des dritten Geschlechts eine doppelte Auswahlmöglichkeit zustünde. Faktisch stehen diese jedoch nicht besser als männliche oder weibliche Angestellte. Es erfolgt lediglich eine Anpassung zur meistprivilegierten geschlechterspezifischen Vergleichsgruppe, was keine zusätzliche Privilegierung darstellt. Für eine solche doppelte Auswahlmöglichkeit spricht zudem auch die Entscheidung des BAG zum Paarvergleich.21 Wie aufgezeigt, muss bei Zulässigkeit eines Paarvergleichs erst recht die Möglichkeit bestehen zwischen den geschlechterspezifischen Vergleichsgruppen zu wählen.

III. Ausblick und Fazit

Das Entgelttransparenzgesetz soll Entgeltdiskriminierungen verhindern, orientiert sich jedoch weiterhin an einem binären Geschlechterverständnis. Personen mit dem Geschlechtseintrag “divers” oder ohne Geschlechtseintrag werden vom Auskunftsanspruch nach § 10 EntgTranspG aufgrund des Wortlauts nicht erfasst.

Spätestens seit dem Beschluss des BVerfG vom 10.10.2017 (1 BvR 2019/16), der den Schutz des Grundgesetzes ausdrücklich auf Personen ausweitet, die sich weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, ist diese Beschränkung verfassungsrechtlich unhaltbar. Zwar wurde das Personenstandsrecht angepasst, das EntgTranspG jedoch nicht – es besteht daher eine planwidrige Regelungslücke, die mittels analoger Anwendung und verfassungskonformer Auslegung zu schließen ist.

Auch die aktuelle europäische Rechtslage steht dieser Erweiterung nicht entgegen. Zwar hat das dritte Geschlecht keinen unmittelbaren Eingang in die Entgelttransparenzrichtlinie (EU) 2023/970 gefunden; jedoch stellt Erwägungsgrund 6 klar, dass einige Mitgliedstaaten bereits einen dritten Geschlechtseintrag kennen und die Richtlinie diese nationalen Regelungen ausdrücklich unberührt lässt. Damit besteht europarechtlich Raum für eine die Einbeziehung nichtbinärer Personen in den Entgelt-Diskriminierungsschutz.

Für die Praxis bedeutet dies: Der Auskunftsanspruch muss auch nichtbinären Beschäftigten offenstehen und sich auf beide anderen Geschlechter beziehen, um tatsächliche Entgeltdiskriminierungen erkennen und vermeiden zu können. Die bestehenden Schutzmechanismen wie die Mindestgrößen bei Vergleichsgruppen bleiben gewahrt.

Insgesamt zeigt die Analyse: Um dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz und den unionsrechtlichen Vorgaben gerecht zu werden, muss das EntgTranspG über seinen binären Wortlaut hinaus ausgelegt werden – zugunsten eines umfassenden Schutzes aller Geschlechter.