Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, RA

Bevorzugte Beschäftigung von Aktivrentnern: Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer?

Die am 1.1.2026 eingeführte Aktivrente bedarf der betrieblichen Umsetzung. Nur Arbeitnehmer, die nach Erreichen der Regelaltersgrenze weiterbeschäftigt werden, können in den Genuss der Steuerbefreiung von monatlich 2 000 Euro kommen. Diese Weiterbeschäftigung kann mit den Interessen jüngerer Arbeitnehmer kollidieren. Blockiert der Aktivrentner seinen bisherigen Arbeitsplatz, kann sich die Beförderung eines jüngeren Arbeitnehmers um Jahre verzögern. Stehen betriebsbedingte Kündigungen an, kann die Verschonung des Aktivrentners zur Kündigung jüngerer Arbeitnehmer führen. Soll der Aktivrentner erst eingestellt werden, können jüngere Bewerber um den Arbeitsplatz das Nachsehen haben. In solchen Situationen stößt die Weiterbeschäftigung der Aktivrentner auf das Verbot der Ungleichbehandlung der jüngeren Arbeitnehmer. Zu fragen ist, ob diese unterschiedliche Behandlung nach § 10 AGG ausnahmsweise gerechtfertigt ist und ob sich die Hintansetzung der Jüngeren in der Sozialauswahl nach dem gemäß § 2 Abs. 4 AGG anwendbaren § 1 Abs. 3 KSchG rechtfertigen lässt. Diesen Fragen geht der nachfolgende Beitrag nach.

I. Die steuerliche Förderung von Aktivrentnern

1. Inhalt

Das am 1.1.2026 in Kraft getretene Aktivrentengesetz sieht die steuerliche Förderung von Arbeitnehmern im Rentenalter vor.1 Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes hat in § 3 Einkommensteuergesetz eine Randnummer 21 eingefügt. Nach dieser Vorschrift ist das Einkommen von Arbeitnehmern, welche die Regelaltersgrenze von 67 Jahren gemäß § 35 S. 2 SGB VI oder als früher geborene Arbeitnehmer gemäß § 235 SGB VI schon früher erreicht haben, nunmehr bis zu einer Höhe von 24.000 Euro im Jahr steuerfrei. Auch ändert sich für sie nichts daran, dass sie nach § 5 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB VI versicherungsfrei sind, und lediglich der Arbeitgeber gemäß § 168 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 1 d oder Abs. 2, §172 Abs. 1, § 172a SGB VI Rentenversicherungsbeiträge zu entrichten hat; nur Beiträge zur Krankenversicherung können auch für den Arbeitnehmer anfallen oder sich erhöhen.

Arbeitnehmer, welche die Regelaltersgrenze erreicht haben, können in ihrem aufrechterhaltenen oder wieder begründeten bisherigen Arbeitsverhältnis also monatlich bis zu 2 000 Euro steuerfrei zur Rente hinzuverdienen. Ebenso ist es möglich, dass solche Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis begründen und dort ein steuerfreies Arbeitseinkommen bis 2 000 Euro erzielen. Dass die Arbeitnehmer auch tatsächlich arbeiten, ist nicht vorausgesetzt. Auch nachgezahltes Mehrarbeitsentgelt, Urlaubsentgelt, im Krankheitsfall fortgezahltes Arbeitsentgelt und die an freigestellte Arbeitnehmer gezahlte Vergütung sind Einkommen. Wird eine bezahlte Freistellung freilich allein zu dem Zweck vereinbart, die Steuerfreiheit zu erlangen, kann dies den Tatbestand des steuerrechtlichen Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 Abgabenordung erfüllen.

Nicht erfasst werden geringfügige Beschäftigungen, weil für diese keine Beiträge nach den genannten Vorschriften des SGB VI zu entrichten sind und diese bereits durch die Pauschsteuer nach § 40a Abs. 2 EStG gefördert werden.2

2. Zweck

Der Gesetzgeber verfolgt mit der Aktivrente zwei Ziele: Gesamtwirtschaftlich soll ein Anreiz geschaffen werden, das Erwerbspotential älterer Menschen besser zu nutzen, indem der steuerliche Druck auf Arbeitsentgelt im Alter verringert und Weiterarbeit über die Regelaltersgrenze hinaus attraktiver wird. Reagiert werden soll damit auf den demografischen Wandel. Die bessere Nutzung des Erwerbspotenzials älterer Menschen soll das Ausscheiden der geburtenstarken jüngeren Menschen aus dem Erwerbsleben kompensieren.

Einzelwirtschaftlich soll den Unternehmen die Möglichkeit geboten werden, personelle Engpässe in den Betrieben zu entschärfen und Erfahrungswissen länger in den Betrieben zu halten.3

II. Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer

Nach § 1 AGG zählt das Alter zu den nach diesem Gesetz zu verhindernden oder zu beseitigenden Benachteiligungen. Das Gesetz zielt dabei nicht nur auf den Schutz älterer Arbeitnehmer, sondern ebenso auf den Schutz jüngerer Arbeitnehmer; Auch diese dürfen nicht benachteiligt werden.4

Zu einer solchen Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer gegenüber den älteren Arbeitnehmern führt einmal die Aktivrente selbst: Wer die Regelaltersgrenze nicht erreicht hat, muss erzieltes Einkommen voll versteuern, während der Arbeitnehmer, der die Grenze erreicht hat, 2 000 Euro seines Einkommens im Monat ungeschmälert erhält. Zum anderen können Jüngere in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer eine weniger günstige Behandlung erhalten als sie sie erhielten, wenn die älteren Arbeitnehmer nicht, wie von der Steuerbefreiung notwendig vorausgesetzt über die Regelaltersgrenze hinaus beschäftigt würden und so Beschäftigungsmöglichkeiten sperrten.

Dabei handelt es sich in der Systematik des AGG in beiden Fällen um eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG, denn die jüngeren Arbeitnehmer erfahren schlicht wegen ihres Alters eine weniger günstige Behandlung als die Arbeitnehmer, welche die Regelaltersgrenze erreicht haben.5 

III. Keine Anwendung des AGG auf die Aktivrente selbst

Der Steuerfreiheitstatbestand für Aktivrentner ist durch das Aktivrentengesetz als weitere Nummer in § 3 EStG eingefügt worden. Der Regelung kommt damit der Rang eines Gesetzes zu. Als solches nimmt sie denselben Rang ein wie das AGG. Das hat zur Folge, dass sie als die jüngere Vorschrift in ihrem Anwendungsbereich das AGG und damit auch das dort in § 2 i. V. m. § 3 geregelte Benachteiligungsverbot wegen des Alters und dessen Ausgestaltung in § 10 als die älteren Vorschriften verdrängt (lex posterior derogat legi priori). Dasselbe gilt für die anderen Diskriminierungsverbote des AGG, etwa das Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung.

Der Steuerfreiheitstatbestand selbst kann damit nur am Grundgesetz gemessen werden. Dass die begrenzte Steuerfreiheit für Aktivrentner als solche gegen das Grundgesetz verstößt, liegt fern. Das Alter nennt Art. 3 Abs. 3 GG schon nicht als Diskriminierungsgrund, Eine willkürliche Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG liegt angesichts der mit dem Gesetz verfolgten Zwecke nicht vor.

Nichts anders folgt in diesem Punkt auch aus dem Recht der EU. Dieser kommt für die direkten Steuern und damit auch für die Einkommensteuer grundsätzlich keine Kompetenz zu, so dass nur ausnahmsweise Harmonisierungen zulässig sind, die zudem Einstimmigkeit voraussetzen.6 An solche ist hier nicht zu denken. Art. 21 Abs. 1 der Grundrechtscharta der EU erfasst zwar auch das Alter als Diskriminierungstatbestand, gilt nach ihrem Art. 51 Abs. 1 S. 1 aber nur für Rechtsakte der Union.

IV. Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung im Beschäftigungsverhältnis

1. Legitime Zielsetzung und verhältnismäßige Ausgestaltung als Voraussetzungen der Vereinbarkeit

Der durch das Aktivrentengesetz als Teil des Einkommensteuergesetzes geschaffene zusätzliche Tatbestand der Steuerfreiheit als solcher ändert nichts daran, dass die durch die Möglichkeit der Aktivrente ausgelösten
Beschäftigungsmaßnahmen auf das Verbot der Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen ihres Alters stoßen. Gerechtfertigt ist die benachteiligende unterschiedliche Behandlung der jüngeren Arbeitnehmer nach § 10 AGG Abs. 1 aber dann,

• wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist (Abs. 1 S. 1)
• und wenn die Mittel zur Erreichung dieses legitimen Ziels angemessen und erforderlich sind (Abs. 1 S. 2).

a) Bewältigung des demografischen Wandels und Stärkung der betrieblichen Personalressourcen als legitime Ziele

Die Bewältigung des demographischen Wandels ist ein legitimes Ziel im Sinne der Vorschrift. Der § 10 AGG zugrundeliegende Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf nennt als legitime Ziele ausdrücklich solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung, und § 10 S. 3 AGG zählt in seinem Katalog eine Reihe von Zielen der Beschäftigungspolitik auf. Sowohl das BAG wie der EuGH sehen das ebenso. Beide haben Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung mehrfach für legitim erklärt.7

Aber auch das von der Gesetzesbegründung genannte Ziel, personelle Engpässe in den Betrieben zu entschärfen und Erfahrungswissen dort länger zu halten, ist legitim. Dass der Arbeitgeber den personalwirtschaftlichen Bedürfnissen seines Betriebes Rechnung trägt, ist unabweisbar. Soweit das nicht anders als durch eine unterschiedliche Behandlung nach dem Alter möglich ist, will § 10 AGG dafür unter den dort festgelegten Voraussetzungen einen Weg eröffnen.8

Freilich haben BAG und EuGH in ihren Entscheidungen bislang vornehmlich den Schutz der jüngeren Arbeitnehmer im Auge. Um diesen den Berufseinstieg und das Sammeln von Berufserfahrung zu ermöglichen, wird die unmittelbare Benachteiligung älterer Arbeitnehmer in Kauf genommen.9 Aber so wenig der Schutz der älteren Arbeitnehmer gegen Benachteiligungen wegen des von ihnen erreichten Alters verabsolutiert werden kann, können jüngere Arbeitnehmer absoluten Schutz ihrer Chancen auf Beschäftigung und beruflichen Aufstieg beanspruchen. Die Regelungen von § 10 AGG und Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG sind auf einen ausgewogenen Ausgleich der Interessen der älteren und der jüngeren Arbeitnehmer angelegt.

In diesem Sinne verlangen Richtlinie und § 10 AGG, dass die mit den legitimen Zielen typischer Weise einhergehende unterschiedliche Behandlung objektiv und angemessen ist. Objektiv ist sie nur, wenn sie sich als plausibler Weg zu dem betreffenden Ziel darstellt,10 und als angemessen kann sie nur angesehen werden, wenn die unterschiedliche Behandlung prospektiv kein Ausmaß annimmt, das das Benachteiligungsverbot wegen des Alters zu Lasten der einen oder der anderen Seite überhaupt in Frage stellt.11

Diesen Voraussetzungen wird die Aktivrente so wie sie konzipiert ist, gerecht. Dass der Steuerfreibetrag von 2 000 Euro monatlich Arbeitnehmern einen Anreiz bietet, trotz Erreichen der Regelaltersgrenze weiterzuarbeiten, ist plausibel. Auf der anderen Seite ist dieser finanzielle Anreiz nicht so groß, dass er bei der Entscheidung der Arbeitgeber und auch der älteren Arbeitnehmer für oder gegen die Weiterarbeit als Aktivrentner alle anderen Überlegungen und damit auch die Wahrung der Interessen der jüngeren Arbeitnehmer ganz in den Hintergrund treten ließe. Insbesondere bleibt es Arbeitgebern unbenommen, Gewicht auf eine in ihrem Sinne ausgewogene Altersstruktur zu legen und deshalb die Aktivrente nur bei einem Teil der älteren Arbeitnehmer zu nutzen.

Zudem: Die Bundesregierung beabsichtigt, das Aktivrentengesetz im Jahr 2029 zu evaluieren.12 Das trägt dem Umstand Rechnung, dass der demografische Wandel auch selbst eine sich wandelnde Größe ist und auch die aktuellen personellen Engpässe der Betriebe vor allem an Fachkräften aus welchen Gründen auch immer sich mindern oder auflösen können. Stellt die Evaluation eine solche positive Veränderung der Ausgangslage fest, endet die bei Erlass des Gesetzes gegebene Legitimität der verfolgten Ziele und damit auch die Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters.

b) Verhältnismäßigkeit der Mittel

Das Mittel, mit dem Arbeitgeber dem demografischen Wandel entgegenwirken und personelle Engpässe reduzieren sollen, ist die Beschäftigung älterer Arbeitnehmer über die Regelaltersgrenze hinaus. Je nach der gegebenen rechtlichen Ausgangslage erfordert diese Beschäftigung über die Regelaltersgrenze hinaus unterschiedliche Maßnahmen. Steht der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit, genügt es, dieses weiterlaufen zu lassen. Endet wie meist das Arbeitsverhältnis mit Erreichen der Regelaltersgrenze, muss diese Beendigung vertraglich aufgehoben werden. Ist der Endtermin schon überschritten, muss das Arbeitsverhältnis wieder begründet werden. Soll ein bislang nicht dem Unternehmen angehörender Arbeitnehmer, der die Regelaltersgrenze erreicht hat, beschäftigt werden, muss mit diesem ein Arbeitsverhältnis neu abgeschlossen werden.

Generell ist die Weiterbeschäftigung in diesen geschilderten Ausformungen auch erforderlich und angemessen, um den mit dem Aktivrentengesetz verfolgten Ziele näher zu kommen. Die Regelung ist darauf angelegt, einen höheren Anteil der Arbeitnehmer, welche die Regelaltersgrenze erreichen, zur freiwilligen Weiterarbeit zu bewegen. Sie muss sich deshalb an alle potentiell in Betracht kommenden Arbeitnehmer richten.

Erforderlich und angemessen muss die Beschäftigung aber auch in konkreten Konfliktfällen mit jüngeren Arbeitnehmern sein.§ 10 Abs. 1 S. 2 AGG hat gerade auch den Zweck, dem Diskriminierungsverbot wegen des Alters in den Fällen Geltung zu verschaffen, in denen eine Benachteiligung besonders gravierend wäre und auf der anderen Seite der Verzicht auf die einzelne zur Ungleichbehandlung führende Maßnahme den Zweck des Gesetzes nicht in Frage stellt.13

Leider hat es der Gesetzgeber des Aktivrentengesetzes versäumt, die Verhältnismäßigkeit des Mitteleinsatzes nach § 10 Abs. 1 S. 2 AGG im Falle der Aktivrente entweder selbst zu regeln oder jedenfalls von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, den Tarifvertragsparteien das Recht zu einer solchen Regelung einzuräumen. Möglich wäre Letzteres gewesen. Der EuGH hat anerkannt, dass die einschlägige nationale Regelung den Sozialpartnern die Möglichkeit eröffnet, über Tarifverträge und daher mit nicht unerheblicher Flexibilität die Gesamtlage des betreffenden Arbeitsmarkts und die speziellen Merkmale der jeweiligen Beschäftigungsverhältnisse auch jenseits des hier nicht einschlägigen Katalogs des § 10 Abs, 1 S. 3 AGG gebührend zu berücksichtigen.14

c) Anwendung

Die Anwendung muss differenzieren:

Älteren Arbeitnehmern, die bereits in einem Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit stehen, muss bis zur Grenze der betriebsbedingten Kündigung (dazu unter 4.) durchgängig zugebilligt werden, von der Aktivrente Gebrauch zu machen. Es wäre unangemessen und angesichts der praktischen Zahlenverhältnisse auch nicht erforderlich, Ihnen im Interesse jüngerer Arbeitnehmer diese Möglichkeit zu verbauen.

Auf der anderen Seite müssen sich Arbeitnehmer, welche die Regelaltersgrenze erreicht haben und wegen der Aktivrente bei einem neuen Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis begründen wollen, gegenüber jüngeren Mitbewerbern um einen Arbeitsplatz der Abwägung nach Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit stellen. Etwa werden der behinderte, aber voll geeignete oder der schon längere Zeit arbeitslose unterhaltspflichtige jüngere Mitarbeiter im Einzelfall den Vorzug verdienen.

Konkurrieren ein betriebsangehöriger älterer Arbeitnehmer, der um die Aktivrente zu erreichen, im Einverständnis mit dem Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis verlängert oder wieder begründet, und ein jüngerer ebenfalls betriebsangehöriger Arbeitnehmer, hat neben sozialen Gesichtspunkten vor allem die Dauer der beiderseitigen Betriebszugehörigkeit Gewicht. Auch ist die Zeitdauer in Rechnung zu stellen, für die das Arbeitsverhältnis des älteren Arbeitnehmers verlängert oder wieder begründet werden soll. Verlängerungen über die von der Bundesregierung selbst für 2029 in Aussicht genommene Evaluationsgrenze hinaus, bedürfen, um verhältnismäßig zu sein, besonderer Begründung.

Im Bereich des öffentlichen Dienstes ist zusätzlich der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Anspruch auf gleichen Zugang nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten. Das nach der Rechtsprechung dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte Organisationsermessen des öffentlichen Arbeitgebers15 hilft hier nicht weiter, weil es sich nicht auf die personellen Anforderungen an die Angehörigen des öffentlichen Dienstes erstreckt. Weiter führt die Überlegung, dass auch Art. 33 Abs. 2 GG die Einbeziehung struktureller Gesichtspunkte wie des Alters in die Beurteilung von Eignung, Leistung und Befähigung ermöglicht.16 Es lässt sich so der Gleichklang mit der nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG auch für die Angehörigen des öffentlichen Dienstes geltenden Vorschrift des Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG und damit im Ergebnis auch zur Vorschrift des § 10 AGG herstellen.17

2. Sonderfall Kündigung

Dass Arbeitgeber das Instrument der Aktivrente nutzen, um ältere Arbeitnehmer zu veranlassen, nicht wie eigentlich geplant mit Erreichen der Regelaltersgrenze auszuscheiden, sondern für weitere Jahre in ihrem Arbeitsverhältnis zu verbleiben oder dieses neu zu begründen, kann zu Personalüberhängen führen. Entstehen können solche Personalüberhänge einmal in der Übergangszeit nach Einführung der Aktivrente, wenn eine bestehende längerfristige Personalplanung von sich nun doch nicht realisierenden Ausscheiden der die Regelaltersgrenze erreichenden Arbeitnehmer ausgegangen ist. Betroffen sein können dabei auch entsprechende tarifvertragliche oder betriebliche Vereinbarungen (“betriebliche Bündnisse für Arbeit”). Zu denken ist auch an den Fehlschlag einer den Einsatz neuer Aktivrentner umfassenden Planung.

Kein betriebliches Interesse im Sinne von § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ist das gesamtwirtschaftliche Interesse an der Bewältigung des demografischen Wandels. Das Recht der betriebsbedingten Kündigung einschließlich des Rechts der Sozialauswahl ist zum Schutz der bestehenden Arbeitsverhältnisse ausdrücklich und eindeutig auf den Betrieb als Bezugspunkt ausgerichtet.18

a) Betriebsbedingtheit der Kündigung

Der in solchen Fällen notwendig werdende Personalabbau kann betriebsbedingte Kündigungen erfordern. Von solchen können in aller Regel nur Arbeitnehmer erfasst werden, deren ordentliche Kündigung nicht tarifvertraglich, durch freiwillige Betriebsvereinbarung oder arbeitsvertraglich ausgeschlossen ist.19

Eine Grenze findet die Berufung auf eine Vereinbarung der Unkündbarkeit von Aktivrentnern nur an Treu und Glauben: War zum Zeitpunkt der unbefristeten Verlängerung des Arbeitsvertrags des Aktivrentners absehbar, dass ein Personalüberhang eintreten würde, wäre es unredlich, würde der Aktivrentner aus dem Kreis der möglicherweise zu kündigenden Arbeitnehmer ausgenommen.20

Soweit eine ordentliche Kündigung in Betracht kommt, muss sie nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sein. Zu diesen dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört nach allgemeinen kündigungsrechtlichen Grundsätzen ein Personalabbau, der anders als durch Kündigungen nicht abgewendet werden kann.21

b) Sozialauswahl

Kommen für eine Kündigung mehrere Arbeitnehmer in Betracht, sind diese gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG nach sozialen Gesichtspunkten auszuwählen. Zu berücksichtigen sind Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und bestehende Unterhaltspflichten sowie eine Schwerbehinderung der für die Kündigung in Betracht kommenden Arbeitnehmer.

Das BAG hat sich bislang auf den Standpunkt gestellt, das Lebensalter falle bei denjenigen Arbeitnehmern weniger ins Gewicht, die bereits eine Regelaltersrente beziehen können. Sie seien deutlich weniger schutzbedürftig als Arbeitnehmer, die noch keinen Anspruch auf Altersrente haben. Denn bei diesen bestehe die Gefahr, dass sie durchgehend oder zumindest für größere Zeiträume beschäftigungslos blieben und damit auf Entgeltersatzleistungen oder staatliche Unterstützungsleistungen angewiesen seien.22 Das ist in so pauschaler Form nicht mehr richtig. Die Aktivrente bietet dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, durch Weiterarbeit über die Regelaltersgrenze hinaus seine – heute vielmals nicht ausreichende – Altersversorgung zu ergänzen. Auch dies ist ein mit dem Lebensalter verbundener sozialer Gesichtspunkt, der wie alle anderen Gesichtspunkte in die Gesamtabwägung der Sozialauswahl einzustellen ist.

Nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sind in die Sozialauswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Aktivrentner werden häufig zu solchen Leistungsträgern gehören, so dass sich künftig häufiger als bisher die Frage stellen wird, ob das Interesse an ihrer Weiterbeschäftigung als berechtigt anerkannt werden kann. Das BAG vertritt dazu die Auffassung, die Belange der sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmer seien im Einzelfall gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme von Leistungsträgern abzuwägen. Je schutzbedürftiger der sozial schwächere Arbeitnehmer sei, umso gewichtiger müssten die Gründe für die Ausklammerung der Leistungsträger sein.23 Eine solche Abwägung darf nicht das Ziel des Aktivrentengesetzes verfehlen, den Arbeitgebern zu ermöglichen, Erfahrungswissen länger in den Betrieben zu halten. Richtig ist nur, dass das betriebliche Interesse erheblich sein muss.24

Nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sind in die Sozialauswahl auch die Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Aus der Vorschrift wird in erster Linie das Recht des Arbeitgebers abgeleitet, die bisherige Altersstruktur seiner Belegschaft zu erhalten. Ihm wird zugebilligt, dass er nicht nur jüngere Arbeitnehmer kündigen darf, sondern auch ältere, soweit dies zur Aufrechterhaltung der bisherigen Altersstruktur erforderlich ist.25 Dies gilt auch in der umgekehrten Blickrichtung. Die Aktivrente bietet den Arbeitgebern die Chance, eine Ausgewogenheit der Altersstruktur, die wegen des frühzeitigen Ausscheidens älterer Arbeitnehmer verloren zu gehen droht, zu erhalten und im Falle der Insolvenz gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO sogar erst zu schaffen.

V. Ergebnisse

 

1. Das Aktivrentengesetz gilt für aufrechterhaltene und wieder begründete, aber auch für neu begründete Arbeitsverhältnisse.
2. Der Steuerfreibetrag erstreckt sich im Regelfall auf alle Arbeitseinkommen ohne Rücksicht darauf, ob tatsächlich Arbeit geleistet worden ist oder nicht.
3. Das Aktivrentengesetz führt im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG zu einer unmittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer gegenüber älteren Arbeitnehmern.
4. Für die Aktivrente selbst gilt das AGG als Schranke nicht. Insoweit hat das Aktivrentengesetz als jüngeres Gesetz den Vorrang.
5. Die durch das Aktivrentengesetz ausgelösten Beschäftigungsmaßnahmen müssen nach § 10 AGG gerechtfertigt werden.
6. Bewältigung des demografischen Wandels und Stärkung der betrieblichen Personalressourcen sind legitime Ziele im Sinne dieser Vorschrift.
7. Generell ist die bevorzugte Beschäftigung älterer Arbeitnehmer, welche die Regelaltersgrenze bereits erreicht haben, auch verhältnismäßig. Doch bedarf die Beschäftigung auch in konkreten Konfliktfällen der Kontrolle auf Verhältnismäßigkeit.
8. Dabei verdienen zwar ältere Arbeitnehmer, die bereits in einem Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit stehen, regelmäßig den Vorrang, nicht aber solche älteren Arbeitnehmer, die erst neu eingestellt werden.
9. Im öffentlichen Dienst ist das legitime Ziel der Beschäftigung von Aktivrentnern als Teil der Eignung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten.
10. Bei Kündigungen ist im Falle der Sozialauswahl das Interesse der älteren Arbeitnehmer, durch das steuerfreie Arbeitseinkommen ihre Altersversorgung zu ergänzen, gebührend zu berücksichtigen.
11. Der Arbeitgeber hat im Rahmen der Sozialauswahl die Möglichkeit, die bisherige Altersstruktur seiner Belegschaft zu halten, auch wenn dies die Herausnahme älterer Arbeitnehmer aus den Kündigungen bedingt.

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