Dr. Nobert Lüdenbach, WP/StB, und Dr. Stefan Bischof, WP/StB

Ausgewählte Fragen zur Bestimmung der Mehrheit der Risiken und Chancen bei einer Zweckgesellschaft

§ 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB sieht für Zweckgesellschaften eigenständige Kriterien zur Beurteilung einer Konsolidierungspflicht vor. Eine Zweckgesellschaft qualifiziert sich dann als Tochterunternehmen, wenn das Mutterunternehmen bei wirtschaftlicher Betrachtung mittelbar oder unmittelbar die Mehrheit der Risiken und Chancen aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft trägt. Bei der Auslegung dieser Norm bestehen im Detail offene Fragen. Im nachfolgenden Beitrag werden ausgewählte Fragen hierzu diskutiert, etwa wer Träger von Risiken und Chancen sein kann, oder wie konzeptionell die einzubeziehenden Risiken und Chancen zu bestimmen sind.

I. Einleitung

Für Zweckgesellschaften sieht § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB zur Beurteilung einer Konsolidierungspflicht eigenständige Kriterien vor. Abweichend von den “üblichen” Beherrschungskriterien wie Stimmrechtsmehrheit an einer Gesellschaft kommt es für eine Konsolidierungspflicht einer Zweckgesellschaft ausschließlich auf die Tragung der Mehrheit der Risiken und Chancen an. Dies liegt darin begründet, dass durch gesellschafts- bzw. schuldrechtliche Abreden bei diesen Gesellschaften gewöhnlich alle wirtschaftlich relevanten Entscheidungen vorherbestimmt sind.1

Nach dem rudimentären Gesetzeswortlaut ist eine Zweckgesellschaft ein Unternehmen, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient (s. dazu auch die Konkretisierungen in DRS 19.38 ff.). Eine Zweckgesellschaft muss dabei nicht ausschließlich an den Interessen einer Partei ausgerichtet sein, sondern sie kann auch dem Interesse mehrerer Parteien dienen. Entsprechend kann sich die Prüfung des (potenziellen) Mutterunternehmens auf mehrere Parteien erstrecken.2 Beispielsweise sind beim Aufsetzen einer Leasingobjektgesellschaft regelmäßig drei Parteien beteiligt (Leasinggesellschaft, Leasingnehmer und finanzierende Bank), deren Interessen zum Ausgleich zu bringen sind. Grundsätzlich kommen diese Parteien als (potenzielle) Mutterunternehmen in Betracht.

Eine Zweckgesellschaft ist dann als Tochterunternehmen zu qualifizieren, wenn das Mutterunternehmen bei wirtschaftlicher Betrachtung mittelbar oder unmittelbar die Mehrheit der Risiken und Chancen aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft trägt (DRS 19.50). Im Detail zeigt sich, dass bei der Auslegung dieser Norm offene Fragen verbleiben. Ausgewählten Fragen hierzu widmet sich der folgende Beitrag.

II. Bestimmung der Mehrheit der Risiken und Chancen

1. Träger von Risiken und Chancen

Das Gesetz bestimmt nicht, wer im hier relevanten Kontext Träger von Risiken und Chancen sein kann. Die Frage ist insbesondere vor dem Hintergrund von Bedeutung, dass nach DRS 19.54 eine Konsolidierungspflicht voraussetzt, dass eine Partei die absolute Mehrheit der Risiken bzw. Chancen trägt. Die relative Mehrheit reicht dazu nicht aus. Je mehr Parteien als potenzielle Risiko-/Chancenträger und mithin je mehr Risiken und Chancen identifiziert werden, umso größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass das Kriterium der absoluten Mehrheit nicht erfüllt wird.3 Neben den unmittelbar beim Aufsetzen der Zweckgesellschaft beteiligten Parteien existieren regelmäßig weitere Parteien, die mit der Zweckgesellschaft Verträge abgeschlossen haben oder sonstige Stakeholder sind und entsprechend hieraus Risiken und Chancen tragen, bspw. bei einer Leasingobjektgesellschaft ein eingeschalteter Objektversicherer.

DRS 19.51ff. definiert Risiken und Chancen als unsichere negative bzw. positive finanzielle Auswirkungen auf die Vermögens- und Finanz- und Ertragslage des Konzerns, die sich aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft oder aus Beziehungen des Mutterunternehmens zur Zweckgesellschaft ergeben. DRS 19 bezieht damit die Risiko- und Chancendefinition nur auf den Konzern bzw. das Mutterunternehmen, lässt aber offen, welche Risiken und Chancen insgesamt in die Beurteilung der Mehrheit der Risiken und Chancen zu berücksichtigen sind. Nach Ansicht der Verf. hätte es konzeptionell einer allgemeinen Definition der zu berücksichtigenden Risiken und Chancen bedurft; denn offensichtlich muss es auch Risiken und Chancen geben, die nicht vom Konzern getragen werden. Auf dieser Basis kann erst die Beurteilung, welche Partei die Mehrheit daran trägt, vorgenommen werden.

Auch sonst scheint die Fragestellung, welche Risiken und Chancen in konzeptioneller Hinsicht in die Betrachtung einfließen, nur vereinzelt diskutiert zu werden.4 So wird gefordert, nur diejenigen Träger zu betrachten, deren Risiken und Chancen kausal mit der Einschaltung der Zweckgesellschaft verbunden sind.5

Nach Meinung der Verf. bietet es sich an, im ersten Schritt zu definieren, auf welche Parteien aus konzeptioneller Sicht überhaupt bei der Beurteilung der Mehrheit der Risiken und Chancen abzustellen ist. Unzweifelhaft trägt der oben angesprochene Objektversicherer aus seiner Beziehung zu der Zweckgesellschaft Risiken und Chancen. Die Frage ist indes, ob dieses Risiko im in Rede stehenden Kontext relevant ist. Es geht vorliegend um die Frage der Beherrschung einer Gesellschaft und der Beurteilung einer entsprechenden Konsolidierungspflicht.

Insoweit erscheint es diskussionswürdig, als Träger von Risiken und Chancen nur die Parteien zu berücksichtigen, die als potenzielles Mutterunternehmen in Betracht kommen. Denn es ist davon auszugehen, dass bei der Konzeption einer Zweckgesellschaft insbesondere die Ziele der Partei Berücksichtigung gefunden haben, die auch die Mehrheit der Risiken und Chancen trägt.6 Der Abschluss einer Objektversicherung ist für das Versicherungsunternehmen Teil von dessen gewöhnlicher Geschäftstätigkeit. Soweit sich die Beziehung zur Zweckgesellschaft auf den Versicherungsvertrag, also die gewöhnlich und gegenüber einer Vielzahl von Kunden angebotene Tätigkeit beschränkt, ist nicht erkennbar, dass damit die Frage einer potenziellen Beherrschung der Zweckgesellschaft tangiert wird.

In Betracht kommen als Träger von Risiken und Chancen insbesondere Eigen- und Fremdkapitalgeber oder Unternehmen, die bezüglich des aufgebrachten Kapitals Garantien (z. B. Bürgschaften) abgegeben haben. Dabei sollte es unerheblich sein, ob die Kapitalvergabe Teil der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit ist (wie etwa bei einer Bank) oder nicht. Bei sonstigen Beziehungen außerhalb der Kapitalvergabe halten die Verf. eine Ausklammerung hingegen für sachgerecht, wenn diese Beziehung Teil der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit ist. Der oben angeführte Objektversicherer wäre damit nicht in die Beurteilung einzubeziehen, da es nicht um Kapitalvergabe, sondern um eine sonstige Beziehung (Versicherungsvertrag) geht und diese Beziehung Teil von dessen gewöhnlicher Geschäftstätigkeit ist.

Implizit scheint auch DRS 19 – indes ohne Begründung – davon auszugehen, dass nicht jedes Risiko bzw. jede Chance, das bzw. die sich aus der Geschäftstätigkeit der oder aus der Beziehung zur Zweckgesellschaft ergibt, relevant ist. So bleiben nach DRS 19.55 Risiken, die auf Dritte übertragen wurden (z. B. Rückversicherungen), außer Betracht. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass das Risiko der Rückversicherung, das aus der Beziehung zu der Zweckgesellschaft resultiert, nämlich aus der Versicherungspolice in Anspruch genommen zu werden, nicht in die Betrachtung einzubeziehen ist.

Angesichts der Unbestimmtheit des Gesetzes wäre es wünschenswert, wenn das Deutsche Rechnungslegungs Standards Committee (DRSC) diesen Aspekt bei einer Überarbeitung von DRS 19 in konzeptioneller Hinsicht adressieren würde.

2. Einzubeziehende Risiken und Chancen

Risiken und Chancen i. S. v. Abs. 2 Nr. 4 sind nach DRS 19.51f. dem Grunde oder der Höhe nach unsichere positive bzw. negative finanzielle Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns, die sich aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft oder aus Beziehungen des Mutterunternehmens zur Zweckgesellschaft ergeben. Sie können damit unmittelbar in der Zweckgesellschaft selbst oder mittelbar aus der Beziehung zu der Zweckgesellschaft entstehen. Risiken und Chancen für das (potenzielle) Mutterunternehmen können sich dabei aus den gesellschaftsrechtlichen Regelungen, aber auch aus schuldrechtlichen Beziehungen zur Zweckgesellschaft ergeben. Bei der Anwendung dieser Regelungen ergeben sich indes im Detail Zweifelsfragen.

So ist fraglich, ob Risiken und Chancen, die in der Sphäre des (potenziellen) Mutterunternehmens liegen, in die Betrachtung einzubeziehen sind. Diese Frage stellt sich bspw. bei einer Leasingobjektgesellschaft im Hinblick auf den Leasingnehmer als (potenzielles) Mutterunternehmen. Ein Risiko, das die Zweckgesellschaft trägt, ist der Ausfall des Leasingnehmers mit entsprechenden negativen finanziellen Konsequenzen. Dieses Risiko schlägt unmittelbar auf die finanzierende Bank durch, da die Einbringlichkeit des ausgereichten Darlehens von der gegebenen Sicherheit (d. h. der Werthaltigkeit des Leasingobjekts) abhängt. Betrachtet man als potenzielle Mutterunternehmen Leasingnehmer und Bank, so ist das während der gesamten Laufzeit der Zweckgesellschaft bestehende Ausfallrisiko der Bank – unabhängig von der danach vorzunehmenden Gewichtung – ein aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft ergebendes Risiko. Der Ausfall des Leasingnehmers stellt damit dem Grunde nach ein Risiko dar, das sich aus der Zweckgesellschaft ergibt und ist daher nach dieser Sichtweise in die Beurteilung der Mehrheit der Risiken einzubeziehen.7

Demgegenüber wird auch die Auffassung vertreten, dass das Bonitätsrisiko des Leasingnehmers nicht zu berücksichtigen sei, da es sich hierbei um das originäre Geschäftsrisiko des Leasingnehmers handelt und dieses unabhängig von der Einschaltung einer Leasing-Objektgesellschaft ist.8 Diese Sichtweise erscheint nicht zwingend. Es mag zwar sein, dass dieses Risiko unabhängig vom Einschalten einer Objektgesellschaft anfällt. Es bleibt indes dabei, dass es von der Zweckgesellschaft getragen wird. Insoweit liegt der Fall anders als beim Investitions- und Amortisationsrisiko des Leasingnehmers. Dieses Risiko ist (soweit der Leasingvertrag reicht) durch den Abschluss des Leasingvertrags auf den Leasingnehmer übertragen worden und damit kein Risiko der Objektgesellschaft mehr.9 Rückwirkungen auf die Leasingobjektgesellschaft könnten sich allenfalls dann ergeben, wenn sich dieses Risiko in einem Ausmaß manifestieren würde, das zu einem Ausfall des Leasingnehmers führte.

Nach einer weiteren Sichtweise ist dagegen auf diejenigen Parteien abzustellen, die Ertragsschwankungen aus der Tätigkeit der Zweckgesellschaft absorbieren. In dieser Hinsicht gibt es zwei Pole, die Entstehung des Risikos (durch die Tätigkeit der Zweckgesellschaft) einerseits und die Tragung/Absorption des Risikos durch die Kapitalgeber oder sonstige mit der Zweckgesellschaft verbundener Parteien andererseits.

Dies soll an folgendem vereinfachten Fall einer Leasingobjektgesellschaft illustriert werden:

Beispiel:

Das Leasingobjekt wird an eine fremde Partei X vermietet. Die Leasingobjektgesellschaft wird durch Eigenkapital von A und durch Fremdkapital der Bank B finanziert.

1. Risikoentstehung: X könnte insolvent werden, und entsprechend könnten die Mietzahlungen ausfallen. Um die Problematik zu illustrieren, sei davon ausgegangen, dass dies das einzige relevante Risiko sei.
2. Risikoabsorption: Das Risiko, dass X insolvent wird und die Zweckgesellschaft nicht die ursprünglich geplanten Erträge erwirtschaftet, tragen A und B.

Fallvariante: Das Leasingobjekt wird an A vermietet.

1. Risikoentstehung: A könnte insolvent werden, und entsprechend könnten die Mietzahlungen ausfallen.
2. Risikoabsorption: Das Risiko, dass A insolvent wird, kann A nicht absorbieren, da es sein eigener Risikobeitrag ist. Die im Grundfall gegebene personelle Trennung zwischen Risikoursache und Risikotragung ist nicht mehr gegeben.

Die gleiche Thematik stellt sich bspw. bei einer Zweckgesellschaft, die der Finanzierung des potenziellen Mutterunternehmens dient. Hier besteht das einzige Risiko für die an der Zweckgesellschaft beteiligten Parteien im Ausfall des potenziellen Mutterunternehmens. Insoweit stellt sich die Frage, ob bzw. wie bei dieser Sichtweise in solchen Konstellationen das Risikomodell sachgerecht anzuwenden ist. Im hier angeführten Beispiel das in Rede stehende Risiko aus der Beurteilung auszublenden würde zu der fragwürdigen Konsequenz führen, dass nur die Bank Risiken absorbiert und die Zweckgesellschaft von dieser zu konsolidieren wäre.

In diesem Kontext scheint die Bezugnahme bei der Risikodefinition in DRS 19.51 auf die Risiken, die sich aus den Beziehungen des (potenziellen) Mutterunternehmens zur Zweckgesellschaft ergeben, ambivalent zu sein. Nach dem Wortlaut könnte dies dahingehend interpretiert werden, dass hierunter die im Beispiel angesprochenen Risiken, etwa das Amortisationsrisiko des Leasingnehmers, fallen: Dies ist ja ein Risiko, das sich beim (potenziellen) Mutterunternehmen aus der Beziehung zur Zweckgesellschaft (dem Leasingvertrag) ergibt. Die Ambivalenz resultiert daraus, dass die Risikodefinition auf negative finanzielle Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns, die sich einerseits aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft oder andererseits aus Beziehungen des Mutterunternehmens zur Zweckgesellschaft ergeben. Insoweit werden in der Definition zwei unterschiedliche Ebenen der Risikoentstehung (Zweckgesellschaft und Mutterunternehmen) angesprochen. Eine ähnliche Fragestellung würde sich auch für den Fall eines Rück- oder Objektversicherers, bei denen ebenfalls aus der Beziehung zur Zweckgesellschaft Risiken entstehen. DRS 19.55 will indes diese Risiken, da aus der Zweckgesellschaft ausgelagert, explizit aus der Betrachtung ausgeklammert wissen.

Andererseits erscheint die Betrachtung der unterschiedlichen Ebenen durchaus sachgerecht: So sehen bei Leasingobjektgesellschaften oftmals die vertraglichen Regelungen des Leasingvertrags ein Ankaufsrecht des Leasingnehmers zu einem im Voraus fixierten Preis vor. Mit dem Vertrag wurde damit auch die Chance aus dem Restwert des Leasingobjekts aus der Zweckgesellschaft auf den Leasingnehmer verlagert (also spiegelbildlich zu den in DRS 19.55 angesprochenen ausgelagerten Risiken). Würde man nur auf die Zweckgesellschaft selbst als Betrachtungsobjekt (für die Chancenentstehung) abstellen, wäre dieser Aspekt nicht in die Beurteilung einzubeziehen, da die Zweckgesellschaft selbst keine Chance aus dem Restwert hat. Erst durch die Berücksichtigung der Beziehung des Leasingnehmers zur Zweckgesellschaft wird diese Chance Bestandteil der in die Beurteilung einzubeziehenden Chancen.

Amibivalent sind diesem Kontext zudem die Beispiele in DRS 19.51f. für Risiken und Chancen in Form von nicht marktüblichen Konditionen von Lieferungen und Leistungen. Ein Leasingvertrag kann als eine Lieferung und Leistung angesehen werden, nämlich die Einräumung des Nutzungsrechts über den Leasinggegenstand. Auch abseits von Leasingobjektgesellschaften sehen Leasingverträge eine Kaufoption zu einem vorab fixierten Preis vor. Insoweit wird man solche Verträge nicht ohne Weiteres als marktunüblich qualifizieren können. Intention von DRS 19 ist es sicherlich nicht, die aus dem Leasingvertrag resultierende Chance nicht als ein in die Beurteilung einzubeziehende Chance anzusehen, nur weil eine solche Klausel nicht marktunüblich ist.

Auch hier wäre eine Klarstellung in DRS 19 wünschenswert, welche Beziehungen zur Zweckgesellschaft in die Betrachtung einzubeziehen sind.

3. Berechnung der Risiken und Chancen

§ 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB stellt auf die Tragung der Mehrheit der Risiken und Chancen des Unternehmens ab. DRS 19.54 stellt dabei klar, dass es sich dabei um die absolute Mehrheit der Risiken handeln muss. Trägt eine Partei lediglich die relative Mehrheit der Risiken und Chancen einer Zweckgesellschaft, begründet dies keine Beherrschung nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB. Ergibt die vorgenommene Beurteilung, dass Risiken und Chancen asymmetrisch verteilt sind (also bspw. einer Partei die absolute Mehrheit der Chancen, einer anderen Partei die absolute Mehrheit der Risiken zuzurechnen sind), so ist nach DRS 19.61 vorrangig auf die Risiken abzustellen. Im Fall einer paritätischen Risikoverteilung geben dagegen die Chancen den Ausschlag. Aus DRS 19.54 folgt in letzterem Fall, dass eine Konsolidierungspflicht die absolute Mehrheit der Chancen voraussetzt. Eine Konsolidierungspflicht setzt im Ergebnis nicht voraus, dass eine Partei sowohl die absolute Mehrheit der Chancen als auch zugleich die absolute Mehrheit der Risiken tragen muss. Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, dass die Frage der Konsolidierungspflicht losgelöst von der Frage der Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums der Vermögenswerte der Zweckgesellschaft ist. Diese Frage stellt sich bspw. bei Leasingobjektgesellschaften. Der Umstand, dass etwa aufgrund der Anwendung der steuerlichen Leasingerlasse ggf. eine Zurechnung beim Leasingnehmer ausscheidet, ist für die Frage der Konsolidierungspflicht der Zweckgesellschaft beim Leasingnehmer nicht relevant, da für die Frage der Konsolidierungspflicht einer Zweckgesellschaft einerseits und der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums eines Vermögensgegenstands andererseits unterschiedliche Kriterien und Schwellenwerte greifen.10

Im Übrigen macht das Gesetz keine Vorgaben zur methodischen Bestimmung der Risiken und Chancen. In Betracht kommen grundsätzlich quantitative und qualitative Einwertungen. Nach DRS 19.57 hat die Beurteilung der Risiko- und Chancenverteilung im Wege einer qualitativen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. Insoweit räumt DRS 19 einer qualitativen Betrachtung den Vorrang ein.11 Damit ist indes nicht intendiert, dass allein mit qualitativen Argumenten eine quantitativ ermittelte absolute Mehrheit der Risiken und Chancen “wegdiskutiert” werden kann.12 Das Gegenteil ist der Fall: Durch das qualitative Betrachtungserfordernis sollen Gestaltungsmöglichkeiten eingrenzt werden. Damit kann nicht ohne Weiteres eine Beherrschung einer Zweckgesellschaft negiert werden, nur weil einer Partei rechnerisch etwa 48 % der Risiken und Chancen und mithin nicht die absolute Mehrheit daran zusteht. Zurecht wird gefordert, dass die (qualitativen) Kriterien hinreichend verlässlich sein müssen und die Mehrheit der Risiken und Chancen ableitbar sein muss.13 Umgekehrt mag etwa ein Mangel an objektiven Daten, auf denen die für eine Quantifizierung erforderlichen Annahmen und Schätzungen basieren, zu einer Scheinquantifizierung führen, so dass die Ergebnisse einer quantitativen Analyse nicht per se derer einer qualitativen Analyse vorzugswürdig sind (so auch schon FIN 46.D32).

Nicht immer werden qualitative Analysen zu einem hinreichend eindeutigen Ergebnis führen, so dass dann eine quantitative Analyse erforderlich ist.

Beispiel:

Ein strukturiertes Unternehmen finanziert sich im Wesentlichen in Form (von untereinander gleichrangigen) einer am Gewinn partizipierenden typischen stillen Einlage von Partei X und einem von Y ausgereichten Darlehen (mit festem Zins).14 Prima Facie trägt A höhere Risiken und Chancen, da für X und Y das Ausfallrisiko zwar gleichrangig ist, jedoch nur die Vergütung von X gewinnabhängig ist. Ein solcher Schluss ist indes nur zulässig, wenn beide Finanzierungen in etwa gleich hoch sind. Ist die Einlage von X dagegen niedriger als das Darlehen, trägt X zwar ein höheres Risiko im Hinblick auf die gewinnabhängige Vergütung. Im Vergleich zu B ist aufgrund der geringeren Höhe seines bereitgestellten Finanzierungsvolumens jedoch das Ausfallrisiko insoweit niedriger als das von Y. Nunmehr ist irgendeine Art des Vorrangs oder der Gewichtung geboten. Da nach DRS 19 nicht auf Extremszenarien abzustellen ist, wird hier eine Beurteilung nur auf Basis einer quantitativen Analyse vorgenommen werden können.

Interessant ist, dass weder das Gesetz noch DRS 19 konkrete Vorgaben zur methodischen Vorgehensweise zur Ermittlung der Mehrheit der Risiken und Chancen machen. Indes können aus DRS 19 Hinweise entnommen werden: So ist nach DRS 19.59 die Beurteilung auf Grundlage einer in die Zukunft gerichteten Betrachtung durchzuführen, wobei die im Einzelfall relevanten Umweltzustände und deren zugehörige Eintrittswahrscheinlichkeiten zu berücksichtigen sind. Ein ausschließliches oder vorrangiges Abstellen auf Extremszenarien ist dabei nicht sachgerecht. Zudem wird in DRS 19.57 angeführt, dass ein einfaches Abzählen der Risiken und Chancen, ohne eine entsprechende Gewichtung oder Bewertung nicht zulässig ist. Es bietet sich an, die vorzunehmende Analyse auf Basis einer wahrscheinlichkeitsorientierten Szenarioanalyse durchzuführen.15

In Fortführung des angeführten Beispiels könnte eine mögliche Szenarioanalyse wie folgt aussehen (wobei vereinfachend nur eine Periode berücksichtigt wird):

Die Höhe der Einlage von X beträgt 1900 Geldeinheiten (GE). Die Höhe des Darlehens beträgt 2000 GE, der fixe Zins 20 GE. Es werden drei relevante Umweltzustände für wahrscheinlich gehalten. Im Umweltzustand 1 kommt es zu einem zu einem Totalausfall für die Kapitalgeber (Eintrittswahrscheinlichkeit 20 %), in den anderen Umweltzuständen kann die Finanzierung inkl. Kapitaldienst zurückgezahlt werden, wobei im Umweltzustand 2 (70 % Eintrittswahrscheinlichkeit) die gewinnabhängige Vergütung für X 50 GE und im Umweltzustand 3 (10 % Eintrittswahrscheinlichkeit) 100 GE betragen soll.

Kapitalgeber Y ist in diesem Beispiel aufgrund der fixen Vergütung nur (Ausfall)Risiken, nicht aber Chancen ausgesetzt. Kapitalgeber X ist in diesem Beispiel aufgrund der gewinnabhängigen Vergütung sowohl Risiken (Ausfallrisiko und Risiko einer nicht planmäßigen gewinnabhängigen Verzinsung der Einlage) als auch Chancen (aus einer überplanmäßigen Verzinsung der Einlage) ausgesetzt.

Berechnung der Chancen:

Geht man davon aus, dass Umweltzustand 2 die planmäßige gewinnabhängige Vergütung darstellt, ergibt sich nur in Umweltzustand 3 eine Chance aus der überplanmäßigen Vergütung. Diese beträgt 50 GE (100 GE – 50 GE). Da der Umweltzustand 3 eine Wahrscheinlichkeit von 10 % hat, ermittelt sich eine gewichtete Chance für X i. H. v. 5 GE.

Berechnung der Risiken:

Kapitalgeber Y und X sind nur im Umweltzustand 1 einem Risiko ausgesetzt.

Das Risiko für Y besteht im Ausfall des Darlehens i. H. v. von 2000 GE und der Zinsforderung i. H. v. 20 GE. Das gewichtete Risiko für Y beträgt damit 404 GE (20 % von 2020 GE).

Das Risiko für X besteht im Ausfall der stillen Einlage i. H. v. 1900 GE und der planmäßigen gewinnabhängigen Vergütung i. H. v. 50 GE. Das gewichtete Risiko für X beträgt damit 390 GE (20 % von 1950 GE).

Ergebnis:

Y steht die absolute Mehrheit der Risiken zu. Unerheblich ist, dass X die absolute Mehrheit der Chancen zusteht, da nach DRS 19.61 vorrangig auf die Risiken abzustellen ist.

Indes kommt u. U. aber auch eine implizite Szenariowürdigung in Betracht. Im Falle einer Leasingobjektgesellschaft, die durch ein dinglich gesichertes Bankdarlehen finanziert wird, wird in der Praxis teilweise wie folgt vorgegangen: Das Ausfallrisiko der Bank wird basierend aus dem vertraglich vereinbarten Finanzierungszins abgeleitet, indem der Kapitalwert der vertraglichen Zahlungsströme auf Basis eines risikofreien Zinses diskontiert ermittelt wird und die Differenz zum Ausgabebetrag der Darlehen als Risikoteilhabe interpretiert wird. Dieser Vorgehensweise scheint die Überlegung zugrunde zu liegen, dass der vereinbarte Finanzierungszins neben dem Zeitwert des Gelds und der Marge/Kosten der finanzierenden Unternehmen deren Ausfallrisiko (unter Berücksichtigung der Bonität des Leasingnehmers und der Verwertungsmöglichkeiten der Sicherheit) umfasst. Auf eine explizite Szenarioanalyse, wie dies aus DRS 19.59 abgeleitet werden kann, wird verzichtet. Indes lässt diese Risikoermittlung eine implizite Szenarioanalyse erkennen. Denn es ist davon auszugehen, dass bei der Festlegung des Finanzierungszinses die konkrete Finanzierungsstruktur, die Wahrscheinlichkeit des Ausfalls des Leasingnehmers als auch die möglichen Verwertungsrisiken aus der Sicherheit (in Summe also unterschiedliche Szenarien) berücksichtigt werden. Vor dem Hintergrund, dass etwa DRS 19 im Hinblick auf die vorzunehmende quantitative Analyse keine konkreten methodischen Vorgaben macht, erscheint uns die vorgenommene Risikobewertung in methodischer Hinsicht als nicht unvertretbar.

III. Neubeurteilung der Mehrheit der Risiken und Chancen

Das Gesetz selbst bestimmt nicht, ob die Beurteilung der Konsolidierungspflicht einer Zweckgesellschaft nur einmalig oder fortlaufend vorzunehmen ist. DRS 19.60 stellt diesbezüglich fest, dass sich in Folgeperioden die Behandlung einer Zweckgesellschaft grundsätzlich nach der bei der Erstbeurteilung getroffenen Feststellung der Verteilung der Mehrheit der Risiken und Chancen richtet. Eine regelmäßige Neubeurteilung wird daher nicht für erforderlich gehalten.

Eine Neubeurteilung ist jedoch nach DRS 19.60 dann vorzunehmen, wenn Hinweise vorliegen, die auf eine wesentliche und nachhaltige Veränderung hindeuten. In diesem Kontext wird ausgeführt, dass vertragliche Vereinbarungen, die zu einer geänderten Risiko- und Chancenverteilung führen, ab Vertragsabschluss in die Neubeurteilung einzubeziehen ist. Da nach DRS 19.59 die Beurteilung der Risiko- und Chancentragung auf Basis einer in die Zukunft gerichteten Betrachtung vorzunehmen ist, ist davon auszugehen, dass dies auch bei einer Neubeurteilung gilt. Damit sind in die Betrachtung nur noch für die Restlaufzeit der Zweckgesellschaft entstehende Risiken und Chancen einzubeziehen. Im Übrigen führt nach DRS 19.60 eine Änderung der Risiko- und Chancenverteilung nach dem Abschlussstichtag nicht dazu, dass die Konsolidierungspflicht der Zweckgesellschaft für das Vorjahr rückwirkend entfällt oder begründet wird. Dieser Regelung scheint wohl die Annahme zugrunde zu liegen, dass eine Änderung der Risiko- und Chancenverteilung auf den Eintritt eines Ereignisses zurückzuführen ist. Ein solches, nach dem Abschlussstichtag eintretendes Ereignis wäre wertbegründend und würde damit die in der Vergangenheit getroffene Würdigung nicht in Frage stellen.

Nach DRS 19.60 ist nur für den Fall, dass Hinweise vorliegen, die auf eine wesentliche und nachhaltige Veränderung hindeuten, eine Neubeurteilung vorzunehmen. Diese Aussage erscheint interpretationsbedürftig. Änderungen der Risiko- und Chancenverteilung werden i. d. R. auf veränderte Umweltzustände bzw. den Eintritt von entsprechenden Ereignissen zurückzuführen sein. Eindeutig dürfte nur der in DRS 19.60 selbst angesprochene Fall einer vertraglichen Änderung sein. Unter eine vertragliche Änderung fällt dabei sowohl eine Änderung des Gesellschaftsvertrags der Zweckgesellschaft als auch der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien. Änderungen der Verhältnisse können sich indes auch ohne rechtliche Änderungen aus den Umständen heraus ergeben, etwa dass aufgrund geänderter Umweltzustände ein Ausfallrisiko, das eine Partei zu tragen hat, anders eingeschätzt wird. Solche Änderungen der Umstände mögen sich schleichend oder disruptiv einstellen, sie mögen unvorhergesehen eintreten, sie mögen aber aufgrund der vertraglichen Regelungen absehbar bzw. immanent sein.16

In der Literatur werden zur Notwendigkeit einer Neubeurteilung im Detail unterschiedliche Auffassungen vertreten. Nach einer Lesart ist eine Neubeurteilung vorzunehmen, wenn Anhaltspunkte vorliegen, dass sich die Verhältnisse gegenüber den ursprünglich getroffenen Annahmen wesentlich geändert haben oder sonstige singuläre Ereignisse (triggering events) eingetreten sind, die bei der ursprünglichen Beurteilung z. B. als Extremszenario qualifiziert wurden. Beispiele für solche Triggering Events sind etwa bei Leasingobjektgesellschaften im Rahmen der Corona-Krise erfolgte Mietzugeständnisse oder Insolvenzen des Mieters, die in einer anderen Risiko-/Chancenverteilung münden können.17 Ähnlich wird DRS 19.60 von Stibi/Kirsch/Ewelt-Knauer interpretiert, wonach nur für den Fall, dass “außerplanmäßige” Ereignisse die Verteilung der Risiken und Chancen beeinflussen, eine Neubeurteilung erforderlich wird.18

Demgegenüber wird die Auffassung vertreten, dass auch absehbare – in der Konstruktion der Zweckgesellschaft liegende – Änderungen der Verhältnisse eine Neubeurteilung nach DRS 19.60 erforderlich machen können. Als Beispiel wird der Fall einer Leasingobjektgesellschaft angeführt, in der sich aus der fortlaufenden Darlehenstilgung eine andere Risikoverteilung zwischen den Parteien ergibt und damit c. p. andere Risiken relativ gesehen bedeutsamer werden. Begründet wird diese Sichtweise mit dem in § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB verankerten Stichtagsprinzip, wonach die Verhältnisse zum jeweiligen Abschlussstichtag entscheidend sind.19 Hiermit ist zugleich die nicht in DRS 19.60 adressierte Frage nach dem Beurteilungszeitraum und dem Bezugspunkt der Beurteilung angesprochen.20

Ob eine Neubeurteilung der Konsolidierungspflicht einer Zweckgesellschaft vorzunehmen ist, ist – abseits der Würdigung der Umstände des Einzelfalls – insoweit ermessensbehaftet. Daher wäre es wünschenswert, wenn das DRSC diesen Aspekt bei einer Überarbeitung von DRS 19 präzisieren würde.

IV. Zusammenfassung

1. Die Würdigung, ob ein Berichtsunternehmen die Mehrheit der Chancen und Risiken an einer Zweckgesellschaft hält und diese deshalb zu konsolidieren hat, ist ein mehrstufiger Prozess.
2. Zunächst ist zu klären, welche Träger von Risiken/Chancen überhaupt in die Betrachtung einzubeziehen sind. Unbedingt sind dies nur Eigen- und Fremdkapitalgeber. Risiken/Chancen aus sonstigen Beziehungen zur Zweckgesellschaft sind nach der hier vertretenen Auffassung hingegen dann nicht zu berücksichtigen, wenn sie zum gewöhnlichen Geschäft des Trägers der Chancen/Risiken gehören. Dieser Ausschluss betrifft etwa Objektversicherer bei Leasingobjektgesellschaften.
3. Im nächsten Schritt ist zu prüfen, welche Art von Risiken/Chancen in die Betrachtung einzubeziehen ist. Im Falle einer Leasingobjektgesellschaft ergibt sich hier etwa die Frage, ob das Ausfallrisiko des Leasingnehmers für die Beurteilung seiner Risikoanteils relevant ist. Dagegen könnte sprechen, dass Risikotragung einen personellen Unterschied zwischen der Sphäre des Entstehens des Risikos und der Sphäre der Tragung des Risikos voraussetzt, dieser Unterschied aber bezüglich des Leasingnehmerausfallrisikos gerade nicht gegeben ist. In DRS 19 fehlt es an Hinweisen, wie mit dieser Frage umzugehen ist. Sobald auf Stufe 1 zu berücksichtigende Träger und auf Stufe 2 zu berücksichtigende Arten von Chance und Risiko identifiziert sind, muss auf Stufe 3 die Frage geklärt werden, wer die Risiko-/Chancen-Mehrheit innehat. Unter Umständen lässt sich die Frage bereits qualitativ beantworten: Wo dies nicht der Fall ist, wird eine quantitative Analyse erforderlich. Am geeignetsten und am stärksten dem Wortlaut von DRS 19 entsprechend erscheint dabei eine explizite Szenario-Analyse. Bei evident marktüblichen Vereinbarungen für die Vergütung der Kaitalgeber kommt aber auch eine implizite Szenariowürdigung in Betracht, die die Differenz zwischen risikolos diskontiertem Barwert erwarteter Zahlungen und der Kapitalüberlassung als Betrag der Risikoübernahme deutet.