Dr. Frank J. Matzen, CFE, Dr. Benedikt von Schorlemer, LL.M. (NYU), RA, und Oliver Purper

MAC-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen im Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfall

Der Beitrag zeigt, wie MAC-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen für mögliche sicherheitspolitische Ausnahmelagen (Spannungs-/Bündnis-/Verteidigungsfall) wirksam gestaltet werden können. Er ordnet auslösende Bedingungen (Art. 80a GG, Sicherstellungsgesetze) rechtlich ein, analysiert operative und finanzielle Auswirkungen auf Transaktionen, bespricht relevante Auslösungsereignisse und beschreibt die Rechtsfolgen.

I. Problemstellung

Aufgrund gegenwärtiger geopolitischer Veränderungen, nicht zuletzt ausgelöst durch den Angriffskrieg Russlands auf die Ukraine, kommen auch bei Unternehmenstransaktionen in Deutschland Szenarien in Betracht, die seit dem Kalten Krieg nicht mehr für möglich gehalten wurden.

Welche Folgen hätten hybride Angriffe oder gar ein Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfall für Unternehmenstransaktionen in Deutschland – und wie lassen sich diese Risiken vertraglich adressieren? Der Beitrag untersucht, wie Material-Adverse-Change-Klauseln (MAC-Klauseln) angepasst werden können, um für diese Bedingungen ausreichenden Schutz zu bieten. Im Fokus stehen die Phase zwischen Signing und Closing, die Rolle von Rücktrittsrechten sowie ergänzende Gestaltungsoptionen zur Risikominderung.

Hierzu werden zunächst MAC-Klauseln begrifflich eingeführt und der Kontext eines möglichen Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfall oder einer hybriden Bedrohungslage aufgezeigt, um auf dieser Basis Anpassungen und Erweiterungen der Klauseln zu diskutieren. Ergänzend werden weitere mögliche Gestaltungselemente des Kaufvertrags besprochen, die risikomindernd wirken könnten.

II. Rechtsrahmen

1. MAC-Klauseln

Die insbesondere im angloamerikanischen Rechtsraum weit verbreiteten, aber auch in Unternehmenskaufverträgen nach deutschem Recht verwendeten MAC-Klauseln sollen erhebliche Bewertungsannahmen des Käufers für den Zeitraum zwischen Signing und Closing absichern.1 Ob eine MAC-Klausel in einem Vertrag durchgesetzt werden kann, hängt vor allem von der Verhandlungsmacht des Käufers und der sonstigen Vertragsausgestaltung ab.2

Ein Käufer sollte insbesondere bei einem aufgrund von Vollzugsbedingungen zu erwartenden langen Zeitraum zwischen Signing und Closing sowie hohen makroökonomischen Risiken, regulatorischen Unsicherheiten oder einer fragilen Finanzlage eine MAC-Klausel in Betracht ziehen. Im Kern geht es bei MAC-Klauseln darum, dass hinsichtlich bestimmter Umstände im Zeitraum zwischen Signing und Closing keine wesentlichen nachteiligen Veränderungen (Material Adverse Effect bzw. “MAE”) eingetreten sind.3 MAC-Klauseln werden grundsätzlich als Vollzugsbedingung ausgestaltet, sodass bei Eintritt eines MAE als Rechtsfolge die Transaktion nicht vollzogen werden muss und ein Rücktrittsrecht des Käufers vom Vertrag besteht. In der Praxis wird ein solches Rücktrittsrecht jedoch selten ausgeübt, und dient vielmehr als Verhandlungshebel für eine nachträgliche Senkung des Kaufpreises oder eine sonstige Vertragsanpassung.4 Da die MAC-Klausel primär den Käufer und dessen Annahmen schützt, versuchen Verkäufer – wenn sie sich denn überhaupt auf eine MAC-Klausel einlassen – deren Anwendungsbereich zu begrenzen. Dies kann durch eine enge Definition des MAE, die auf bei der Zielgesellschaft eingetretene Ereignisse (und nicht nur allgemeine Marktereignisse) abstellt, erfolgen. Eine entsprechende Definition des MAE könnte dabei wie folgt aussehen:

Der Begriff “wesentlich nachteilige Veränderungen” umfasst jede Veränderung, jedes Ereignis, jeden Verstoß, jede Ungenauigkeit und jeden Umstand, die sich einzeln oder insgesamt auf das Geschäft oder den Betrieb, die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage oder die zukünftigen Geschäftsaussichten der Zielgesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften insgesamt zum Zeitpunkt oder nach dem Datum des letzten geprüften Jahresabschlusses wesentlich nachteilig auswirken oder eine solche Auswirkung erwarten lassen.5

Während der Käufer eine möglichst weitreichende MAC-Klausel durchsetzen möchte, ist der Verkäufer darauf bedacht, Rückausnahmen aufzunehmen, die den Anwendungsbereich einschränken (Carve-Outs). Solche Carve-Outs werden insbesondere für Ereignisse verwendet, auf die der Verkäufer keinen Einfluss hat und für die er deshalb nicht allein das Risiko tragen möchte. Dies betrifft beispielsweise Veränderungen der makroökonomischen Rahmenbedingungen oder negative Entwicklungen des gesamten Industriezweiges.6 Zudem kann der Verkäufer die Ausübung des Rücktrittsrechts erschweren, indem kurze Rücktrittsfristen vereinbart werden oder bei Ausübung des Rücktritts ein pauschaler Schadensersatzanspruchs in Form einer Break-Up-Fee entsteht.7

Einige der Sachverhalte, die unter gängige MAC-Klauseln fallen, würden ebenfalls von den zivilrechtlichen Regelungen zur Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1, 2 BGB erfasst werden. Im Vergleich zur gefestigten Auslegung der gesetzlichen Regelung des § 313 BGB in der Literatur und ständigen Rechtsprechung8 bietet eine MAC-Klausel eine deutlich höhere Flexibilität und einen größeren Entscheidungsspielraum der Parteien sowohl bezüglich der Fälle, die von der MAC-Klausel erfasst werden sollen, als auch bezüglich der Rechtsfolgen.

2. Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfall

Ein Angriff auf ein NATO- oder EU-Mitglied kann den Bündnisfall nach Art. 5 des Nordatlantikvertrages9 bzw. den EU-Beistandsfall nach Art. 42 Abs. 7 des Vertrags über die Europäische Union10 auslösen. In Deutschland träte der Bündnisfall gemäß Art. 80a Abs.3 GG grundsätzlich ohne Bundestagsbeschluss in Kraft.11 Bereits zuvor könnten Zustimmungs-12 oder Spannungsfall nach Art. 80a Abs. 1 GG greifen, deren Feststellung eines Beschlusses des Bundestags bedarf. In dem Fall, dass ein Angriff auf das Bundesgebiet mit Waffengewalt erfolgen würde, würde der Verteidigungsfall nach Art. 115a GG mit einer Zwei-Drittel-Mehrheit des Bundestags festgestellt werden.

Bei Vorliegen des Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfalls käme es zur “Entsperrung” der Sicherstellungsgesetze und -verordnungen.13 Diese würden weitreichende Eingriffsrechte in Eigentum, Produktion und Infrastruktur gewähren, um einen “kriegszeitlichen Bevölkerungsschutz” zu ermöglichen.14 Die Anwendung wäre entschädigungspflichtig und nur zulässig, wenn der Bedarf nicht anderweitig oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand gedeckt werden könnte.15 Ihre Anwendung wäre weder zwingend noch notwendigerweise im Interesse von Staat und Bundeswehr, da zusätzliche Belastungen der Unternehmen ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und damit die Durchhaltefähigkeit der Streitkräfte gefährden würden. Weiterhin würde in einem Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfall nach § 2 WPflG die 2011 ausgesetzte Wehrpflicht wieder aufleben.

III. Mögliche Auswirkungen des Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfalls auf M&A-Transaktionen

Bei zunehmender Verschärfung der Sicherheitslage würde die Bundeswehr die im Operationsplan Deutschland (OPLAN) angelegten Maßnahmen umsetzen. Der OPLAN integriert militärische Anteile der Landes- und Bündnisverteidigung mit zivilen Unterstützungsleistungen in einem Gesamtplan.16 Deutschlands Aufgabe im Bündnis wäre insbesondere die Sicherstellung von Aufmarsch und Versorgung verbündeter Kräfte als “Drehscheibe Deutschland”.

Die Auswirkungen auf M&A-Transaktionen hingen von dem gedachten Szenario ab: (i) Drehscheibe Deutschland mit möglichen hybriden Angriffen auf kritische Infrastruktur oder (ii) Verteidigungsfall mit direkter Verletzung der territorialen Integrität. Für die Analyse möglicher Auswirkungen wird entsprechend der derzeitigen Lagebeurteilungen17 das Drehscheibe-Szenario angenommen. Im Verteidigungsfall wäre ohnehin davon auszugehen, dass M&A-Aktivitäten zunächst weitgehend zum Erliegen kämen.18 Allerdings fehlen praktische Erfahrungen mit einer vergleichbaren Situation und lassen sich aus der Ukraine aufgrund der dortigen Kampfhandlungen auch nur bedingt auf Deutschland übertragen.

Im Rahmen des Drehscheibe-Szenarios würde Deutschland als logistischer Bereitstellungsraum für NATO-Truppen fungieren, in dem Kräfte zusammengeführt und anschließend in die Operationsräume an der Ostflanke des NATO-Gebietes verlegt würden; Verwundete sowie ausgefallenes Gerät würden im Rahmen der Rückführung in rückwärtige Versorgungs- und Instandsetzungseinrichtungen überführt.19 Die Bedrohungslage in Deutschland dürfte durch verstärkte hybride Angriffe charakterisiert sein. Hierunter sind Cyberoperationen, Desinformationskampagnen, Mordanschläge auf Entscheidungsträger,20 Sabotage kritischer Infrastruktur sowie wirtschaftliche Destabilisierungsmaßnahmen und Beeinflussung oder Verzögerung politischer Entscheidungsprozesse zu verstehen, die das Ziel haben, die Führungs- und Funktionsfähigkeit staatlicher und wirtschaftlicher Strukturen zu beeinträchtigen.21 Desinformationskampagnen und auch Spionage könnten das Vertrauen in Gesellschafter, Unternehmen, Geschäftsführer und Vorstände und auch Arbeitnehmer untergraben und laufende Transaktionen erschweren.

Die operative Stabilität von Unternehmen und Institutionen könnte nicht nur durch direkte hybride Angriffe, sondern auch durch daraus resultierende Folgewirkungen beeinträchtigt werden:22 Die plötzliche und unerwartete Störung von kritischen Infrastrukturen wie Energieversorgung (Strom, Gas, Wasser, Abwasser) und Kommunikationssystemen (Telefon, Internet, GPS) könnten zu erheblichen indirekten Versorgungsengpässen führen.23 Produktionsstillstände, Versorgungsengpässe bei Vorprodukten, eingeschränkte Logistik und IT-Ausfälle könnten die unternehmerische Aktivität, aber auch die Durchführung von Unternehmenstransaktionen erheblich beeinträchtigen. Nicht nur bei Transaktionen, die die kritische Infrastruktur Deutschlands beträfen, wäre es beispielsweise vorstellbar, dass die Vertraulichkeit der Due-Diligence-Informationen durch Cyberoperationen fremder Mächte gefährdet würde.

Weiterhin würde die mögliche Verlegung von NATO-Soldaten samt Ausrüstung und schwerem Gerät, die nachfolgende Versorgung der Soldaten und die Rückführung von Verwundeten und beschädigtem Gerät das Straßen-, Schienen- und Luftverkehrsnetz erheblich belasten.24 Deshalb wäre denkbar, dass nicht-militärischer Verkehr zurückgestellt würde, soweit er nicht der Versorgung der Bevölkerung oder der Erreichung von Verteidigungszielen dient.25 Parallel dazu könnten globale Lieferketten durch Sabotage oder Unterbrechungen destabilisiert werden, was die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Zielunternehmens gefährden dürfte.

Die Volatilität auf Finanz- und Kapitalmärkten könnte zunehmen und Bewertungsgrundlagen könnten sich verändern und somit die Kalkulation von Kaufpreisen und Finanzierungen erschweren. Zusätzlich könnte der Finanzierungsbedarf steigen, da Unternehmen nach einer durch just-in-time Vorratshaltung geprägten Phase wieder Vorräte zur Steigerung ihrer Resilienz aufbauen müssten.26 Hinzu kämen steigende Kosten für Risikoabsicherung, da Versicherungsprämien für Cyber-, Betriebsunterbrechungs- und politische Risiken deutlich anziehen würden.

Aufgrund der Wehrpflicht und der zu erwartenden Abwanderung junger und hochqualifizierter Arbeitnehmer könnten sowohl bei Unternehmen als auch bei Behörden, Banken, Beratern und anderen Institutionen Personalengpässe entstehen, die die Durchführung von Transaktionen verlangsamen würden.27

Ferner wäre mit verstärkten staatlichen Eingriffen zu rechnen: Investitionskontrollen, Exportbeschränkungen und Sicherstellungsmaßnahmen könnten die Übertragbarkeit von Eigentumsrechten einschränken oder den Zugriff auf Vermögenswerte verhindern. Trotz präventiver Rahmenvereinbarungen nach § 21 VgV durch die Bundeswehr wäre im Ernstfall mit punktuellen Eingriffen zur Deckung kurzfristiger Bedarfe zu rechnen. Zudem könnten Compliance-, Buchführungs- und Meldepflichten steigen,28 was zu administrativer Mehrbelastung und Verzögerungen von Closing und Integration führen könnte.

IV. Gestaltung von MAC-Klauseln unter Berücksichtigung eines möglichen Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfalls

MAC-Klauseln bergen strukturelle und im Zusammenhang mit den hier beschriebenen Szenarien situative Herausforderungen. Zu bedenken ist ebenfalls, dass die Anwendung von MAC-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen nach deutschem Recht im Gegensatz zu angloamerikanischen Verträgen seltener und somit aus Sicht des Käufers schwerer durchsetzbar ist.

1. Herausforderungen bei der Gestaltung von MAC-Klauseln

In MAC-Klauseln werden häufig abstrakte Formulierungen wie “wesentliche nachteilige Veränderung”, ohne genaue Schwellenwerte, quantitative Kriterien (z. B. EBITDA-Rückgang >20 %) oder klar definierte Ereignisse verwendet. Dies führt zu Rechtsunsicherheit und damit zu streitanfälligen Auslegungen. Um im Interesse des Verkäufers die Anwendung eines MAE auf den spezifischen Sachverhalt und das Zielunternehmen zu beschränken, enthalten MAC-Klauseln in der Regel die bereits oben angesprochenen Carve-Outs für marktweite, allgemeine regulatorische oder politische Risiken, wie Konjunktureinbrüche, Gesetzesänderungen oder Naturkatastrophen. Es liegt im Interesse des Verkäufers, den MAE so eng und detailliert wie möglich zu definieren, um zu vermeiden, dass der Käufer die Klausel nutzen kann, um sich opportunistisch aus einem Vertrag zu lösen, obwohl keine objektive wesentliche nachteilige Veränderung eingetreten ist, die das Zielunternehmen betrifft.

Die Verfasser von MAC-Klauseln stehen gerade in sicherheitspolitischen Ausnahmeszenarien vor besonderen situativen Herausforderungen: Da bei militärischen Strategien häufig auf einen Überraschungsmoment gesetzt wird, können sich die Rahmenbedingungen von M&A-Transaktionen abrupt verändern und konventionelle Vertragslogiken überfordern. Hinzu kommt, dass klassische MAE-Definitionen Krieg, Terror oder Notstandsmaßnahmen oft pauschal ausschließen oder unzureichend definieren, während hybride Bedrohungen wie Cyberangriffe, Sabotage oder indirekte Spillover-Effekte in einer regelungstechnischen Grauzone verbleiben. Dies würde die eindeutige Zuordnung eines Ereignisses zu einem “Material Adverse Effect” erschweren.

Sofern nicht auf die Feststellung des Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfalls als formales Kriterium abgestellt würde, ergäben sich erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten. Käufer müssten nachweisen, dass ein MAE eingetreten wäre, etwa durch militärische Eskalation, Cyberangriffe oder staatliche Eingriffe. Gerade in komplexen, hybriden Bedrohungslagen mit multiplen Ursachen wäre die Abgrenzung von Ursache und Wirkung nur sehr schwer möglich.

Zudem treten wirtschaftliche Folgen sicherheitspolitischer Maßnahmen oder hybrider Angriffe in der Regel zeitverzögert ein und wirken sich nicht unmittelbar auf den Zustand der Zielgesellschaft und deren wirtschaftliche Kennzahlen aus. Da MAC-Klauseln auf bereits eingetretene und messbare Veränderungen abstellen sollten, griffen sie in frühen Krisenphasen nicht, obwohl Risiken und potenzielle Auswirkungen bereits absehbar wären. Verstärkt würde dies durch die Argumentationslinie der “Vorhersehbarkeit”: Zeichnete sich ein Konflikt bereits bei Vertragsunterzeichnung ab, könnte der Verkäufer geltend machen, der Käufer habe das entsprechende Risiko bewusst übernommen, sodass er sich bei einem tatsächlichen Eintritt des Konflikts nicht darauf berufen dürfe, um sich vom Vertrag zu lösen. Schließlich wäre in Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfällen mit erheblichen personellen Engpässen zu rechnen, bedingt durch Wehr-, Reserve- und Katastrophenschutzdienste sowie potenzielle Abwanderung qualifizierter Arbeitskräfte.

2. Ausgestaltung von MAC-Klauseln

Das Ziel der Gestaltung von MAC-Klauseln ist es, diese objektiv nachprüfbar, transparent und rechtlich belastbar zu formulieren, um so die erforderliche Rechtssicherheit zu gewährleisten und das Risiko von Streitigkeiten zu minimieren. Methodisch folgt die Analyse dabei dem Harvard-Negotiation-Ansatz, gemäß dem die Interessen beider Parteien systematisch zu berücksichtigen und Optionen für eine ausgewogene Risikoverteilung zu entwickeln sind.29 Während der Käufer seine Investition gegen unvorhersehbare und wesentlich nachteilige Veränderungen absichern möchte, strebt der Verkäufer Transaktionssicherheit und den Schutz vor opportunistischen Rücktrittsversuchen des Käufers an.

Die Ausgestaltung von MAC-Klauseln sollte sich an den folgenden fünf Prinzipen orientieren:

(1) Objektivierbarkeit: Auslösende Ereignisse sollten auf überprüfbaren Kriterien beruhen, beispielsweise formalen Rechtsakten, spezifischen Marktindikatoren oder quantifizierbaren operativen Beeinträchtigungen. Im Hinblick auf die in diesem Beitrag untersuchten Sachverhalte kommen als formale Rechtsakte die Feststellung des Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfalls gemäß Art. 80a oder 115a GG sowie die Anordnung von Sicherstellungsgesetzen in Frage.

Eine weitereauslösende Bedingung könnte an marktbasierte Indikatoren, wie einen signifikanten Rückgang eines Marktindex (z. B. DAX um mehr als einen festgelegten Prozentsatz) anknüpfen. Da im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Feststellung eines Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfalls regelmäßig noch keine quantifizierbaren Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Zielunternehmens vorliegen dürften, der Kapitalmarkt jedoch nach Eugene Famas Kapitalmarkteffizienzhypothese sämtliche verfügbaren und antizipierten Informationen zeitnah im Börsenkurs verarbeitet, dürfte dies erwartungsgemäß auch für einen Eintritt von sicherheits- oder geopolitischen Krisensituationen gelten.30 Der Indexrückgang bildete daher als objektivierbarer und quantifizierbarer Indikator die aggregierte Markterwartung hinsichtlich der künftigen Entwicklung ab. Ein signifikanter Rückgang des entsprechenden Index könnte somit das Vorliegen eines MAE begründen.

Ebenfalls könnten hybride Angriffe oder operative Beeinträchtigungen des Zielunternehmens als auslösende Bedingung für das Vorliegen eines MAE definiert werden, sofern diese präzise definiert werden. Denn aufgrund der Breite des Begriffs “hybrider Angriff” wird eine eindeutige Beurteilung, ob ein Ereignis einen solchen darstellt, in den meisten Fällen nur schwer möglich.31 Um den Bedingungseintritt eindeutig bestimmen zu können, könnte z. B. auf einen Stromausfall von einer bestimmten Dauer oder den Ausfall des Internets, von dem das Zielunternehmen unmittelbar betroffen ist, den Ausfall relevanter Rechenzentren, den Zusammenbruch der Kommunikationseinrichtungen oder der Wasserversorgung oder auf ähnliche Szenarien abgestellt werden. Allerdings besteht bei einer abschließenden Aufzählung das Risiko, dass bestimmte Sachverhalte oder Ereignisse nicht antizipiert werden, was jedoch zu Gunsten einer möglichst hohen Rechtssicherheit in Kauf genommen werden sollte.

Schließlich könnte auf personelle Engpässe infolge staatlicher Maßnahmen, etwa durch Einberufungen, Mobilmachung oder behördliche Eingriffe, sofern diese nachweisbar die Geschäftstätigkeit des Zielunternehmens beeinträchtigen, abgestellt werden.

Subjektive Formulierungen wie “wesentliche Verschlechterung” sind zu vermeiden oder durch widerlegbare Vermutungen zu ersetzen. Diese Klarheit reduziert potenzielle Interpretationsspielräume.

(2) Disjunktive Bedingungen: Der Eintritt einer einzelnen Bedingung wie beispielsweise die Feststellung des Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfalls oder ein signifikanter Rückgang eines spezifischen Marktindex würde genügen, um einen MAE auszulösen. Kumulative Verknüpfungen sind zumindest aus Sicht des Käufers kritisch, da sie die Anwendbarkeit der MAC-Klausel einschränken und die Handlungsfähigkeit in Krisen verzögern.

Sofern der Eintritt von einer oder mehreren Bedingungen nicht unmittelbar zu einem Rücktrittsrecht des Käufers führen soll, könnte der bereits oben angesprochene (in der Praxis jedoch eher selten verwendete) Eskalationsmechanismus etabliert werden. Danach könnte der Käufer z. B. zunächst auf ein Recht auf Nachverhandlung der Vertragsbedingungen verwiesen werden oder, sofern innerhalb einer festgelegten Frist keine Einigung zustande kommt, auf eine Kaufpreisadjustierung gemäß im Vertrag definierter Parameter. Das Rücktrittsrecht würde als ultima ratio verbleiben.

(3) Widerlegbare Vermutungen: Für den Eintritt bestimmter Ereignisse, wie z. B. hybride Angriffe oder spezifische Marktverwerfungen, würde die Vermutung für das Vorliegen eines MAE vorgesehen werden. Der Verkäufer würde jedoch die Möglichkeit erhalten, diese Vermutung durch den Nachweis der Nichtbetroffenheit des Zielunternehmens zu widerlegen. Dieses Konzept verbindet Rechtssicherheit mit einer erhöhten Flexibilität im Interesse des Verkäufers. Sofern auf einen Indexrückgang als auslösende Bedingung abgestellt werden würde, könnte diese ebenfalls als widerlegbare Vermutung ausgestaltet werden, die solange gilt, solange keine gegenteiligen unternehmensspezifischen Nachweise erbracht werden.

(4) Sektor- und Unternehmensspezifika: Auslösende Bedingungen bei MAC-Klauseln sollten nicht pauschal, sondern auf die Besonderheiten der Branche und des Zielunternehmens zugeschnitten sein. So dürfte etwa ein Branchenindex aussagekräftiger sein als ein Gesamtmarktindex, ebenso könnten der Ausfall von kritischen Funktionen oder Zulieferern oder spezifische Key-Performance-Indikatoren als geeignete Kriterien für eine MAC-Klausel herangezogen werden.

(5) Schwellenwerte und Zeiträume: Klar definierte Schwellenwerte und Zeiträume reduzieren Interpretationsspielräume und die sich daran anschließende Auseinandersetzung, ob tatsächlich ein MAE eingetreten ist. Quantitative Parameter, wie z. B. prozentuale Umsatzrückgänge, Kostensteigerungen oder Personalausfälle sollten eindeutig definiert und mit präzisen Betrachtungszeiträumen verknüpft werden.

Bei Vorliegen eines MAE steht dem Käufer vertraglich grundsätzlich ein Rücktrittsrecht zu. In der Praxis wird er bei Vorliegen eines MAE jedoch häufig versuchen, den Vertrag nachzuverhandeln, sei es durch Reduzierung des Kaufpreises oder die Vereinbarung von bestimmten (weiteren) vom Verkäufer zu erfüllenden Covenants. Das ihm zustehende Rücktrittsrecht dürfte er nur als ultima ratio ausüben. Theoretisch, in der Gestaltung eines Unternehmenskaufvertrags aber eher unüblich, könnte als Rechtsfolge bereits eine vertraglich ausgestaltete Reaktionsmechanik mit einer dem Rücktritt vorgeschalteten Pflicht zur Nachverhandlung vorgesehen werden.

3. Rechtsfolgen von MAC-Klauseln

Entscheidet sich der Erwerber zum Rücktritt von dem Kaufvertrag bei Vorliegen eines MAE, ist eine für beide Parteien vorhersehbare Rückabwicklung anzustreben. Bereits im Vertrag definierte Regelungen zur Kostentragung und ggf. pauschaliertem Schadenersatz (unter Ausschluss von weiteren Schadenersatzforderungen) würden für den Fall des Rücktritts nachträgliche Auseinandersetzungen vermeiden und die Abwicklung beschleunigen, da die wirtschaftlichen Folgen klar geregelt wären.

Sofern – anstelle eines Rücktritts – einzelne Vertragsbestimmungen oder der Kaufpreis nachverhandelt würden, sollte eine Kollision mit möglicherweise im Vertrag enthaltenen variablen Kaufpreismechanismen vermieden werden. Wenn Earn-Outs existierten, müsste in der Vereinbarung zur Minderung des Kaufpreises auch klar geregelt werden, ob und wie ein MAE die Berechnungsbasis verändern würde.

V. Wechselwirkungen und ergänzende Vertragsüberlegungen

1. Wechselwirkungen zwischen MAC-Klausel und Kaufpreisformel

Tritt ein nachteiliges Ereignis (MAE) ein, das dem Käufer nach der MAC-Klausel ein Rücktrittsrecht gewährt, könnte dieser die Situation zur Kaufpreisnachverhandlung statt zum Rücktritt nutzen. Hierdurch könnte bei Closing Accounts eine Doppelwirkung entstehen: Kaufpreisminderung durch MAC und gleichzeitige Kaufpreisminderung über den Anpassungsmechanismus für das Working-Capital.32

Die aufgrund des Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfalls eingetrübte Zukunftsaussicht könnte eine Neubewertung der Working-Capital-Positionen erforderlich machen. Forderungen könnten bspw. verstärkt als uneinbringbar gelten, Vorräte an Werthaltigkeit verlieren und Drohverlustrückstellungen für laufende Verträge notwendig werden.

Für die bilanzielle Behandlung wäre der Zeitpunkt des MAE entscheidend. Nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB gilt ein Ereignis als wertaufhellend, wenn die Ursache vor dem Abschlussstichtag liegt, die relevanten Informationen jedoch erst danach bekannt werden und eine Anpassung des Abschlusses erfordern.33

Im Kontext einer sicherheitspolitischen MAC-Klausel stellte sich die Frage, ob ein Bündnisfall einen neuen Sachverhalt begründen oder lediglich eine bestehende und als bekannt vorauszusetzende Risikolage konkretisieren würde. Die Aufnahme einer spezifischen MAC-Klausel spräche für ein Bewusstsein der Parteien über die angespannte Lage und damit gegen die Annahme eines neuen Sachverhalts. Andererseits könnte die Eskalation durch den Bündnisfall auch als wertbegründend interpretiert werden, auch wenn die Lage vorher bereits aufgrund hybrider Angriffe als angespannt galt. Die Parteien sollten daher vertraglich oder in der Bilanzierungs- und Bewertungspolitik zur Erstellung des Stichtagsabschlusses festlegen, ob und unter welchen Umständen ein sicherheitspolitischer MAC als wertaufhellend oder wertbegründend gilt, da dies unterschiedliche bilanzielle Implikationen für Jahres- und Zwischenabschlüsse hat. Da für die Bestimmung des endgültigen Kaufpreises der Zwischenabschluss relevant ist, liegt der Fokus im Weiteren auf dem Zwischenabschluss und nicht mehr auf dem Jahresabschluss,34 der der Ermittlung des vorläufigen Kaufpreises diente.

Sofern der endgültige Kaufpreis auf Closing Accounts basierte, wäre der Zeitpunkt des Eintritts des MAE entscheidend. Es ließen sich zwei Fälle unterscheiden:

(i) Eintritt nach Closing, aber vor Fertigstellung der Closing-Accounts: Die Auswirkungen des MAE könnten als wertaufhellendes Ereignis in den Closing Accounts berücksichtigt werden, nicht jedoch als wertbegründendes Ereignis.

(ii) Eintritt nach Fertigstellung der Closing-Accounts: Die Auswirkungen wären nicht mehr in den Closing-Accounts zu berücksichtigen.

Der Eintritt eines MAE führte zu zwei Konsequenzen: (1) Der Kaufpreis würde aufgrund veränderter Zukunftsaussichten vor dem ansonsten drohenden Rücktritt neu verhandelt.35 (2) Die veränderten Zukunftsaussichten beeinflussten die Bilanzierung der Working-Capital-Positionen dem Grunde und der Höhe nach. Im Ergebnis könnte der Kaufpreis aufgrund vom genannten Punkt (2) zusätzlich über den Working-Capital-Mechanismus sinken.

Da beide Effekte auf derselben Ursache beruhten, entsteht der Eindruck einer doppelten Berücksichtigung. Aus Unternehmensbewertungsperspektive hinge die Beurteilung davon ab, ob die Working-Capital- und Steuereffekte bereits in der Unternehmensbewertung berücksichtigt wurden oder nicht:

(i) Berücksichtigung: Alle Working-Capital- und mögliche Steuereffekte wären in einem integrierten Finanzmodell und somit in der DCF-Bewertung berücksichtigt und somit wäre der reduzierte Enterprise Value bereits um die Cashflow-Auswirkungen bereinigt. In diesem Fall wäre die Verrechnung des zusätzlichen Effektes aus Kaufpreisanpassung mit der Kaufpreisminderung durchzuführen.

(ii) Keine (vollständige) Berücksichtigung: Bei vereinfachten Verfahren wie EBITDA-Multiples könnten Working-Capital-Effekte unberücksichtigt bleiben. In diesem Fall wäre eine zusätzliche Kaufpreis-Anpassung sachgerecht.

Die Parteien sollten festlegen, ob eine Working-Capital-bedingte Kaufpreisanpassung mit der Kaufpreisminderung zu verrechnen ist. Zur Vermeidung von Streitigkeiten empfiehlt sich eine Differenzbetrachtung: Erstellung des Jahres- oder Zwischenabschlusses zunächst ohne und anschließend mit wertaufhellender Berücksichtigung des MAE, um den isolierten Effekt auf das Working Capital zu quantifizieren.

2. Ergänzende Vertragsüberlegungen

Die Vereinbarung einer käuferfreundlichen MAC-Klausel ist selten “kostenlos” – sie führt häufig zu einem höheren Kaufpreisals Preis für die damit einhergehende Flexibilität. Sieht der Käufer in der MAC-Klausel die Chance auf eine spätere Kaufpreisanpassung, muss er bedenken: Er zahlt zunächst möglicherweise einen überhöhten Preis, der erst nach einer erfolgreichen Nachverhandlung wieder marktüblich wird. Darüber hinaus wären folgende Garantien und Informationsrechte für den Käufer hilfreich, um die Situation zwischen Signing und Closing besser einschätzen zu können:

• Garantien zu resilienten Strukturen: Garantien zu physischer Sicherheit, Business Continuity Planung und Cyber Resilienz können helfen, sicherzustellen, dass – auch wenn diese während der Due Diligence nicht abschließend überprüft werden konnten – seitens des Unternehmens resiliente Strukturen bestehen, die das Unternehmen und seine Mitarbeiter ertüchtigen, etwaigen Widrigkeiten zu trotzen.
• Online-Informationsrechte: Weiterhin kann – nicht nur in dynamischen Zeiten – die Gewährung eines Lesezugriffes auf das Enterprise Resource Planning (ERP) des Unternehmens dem Erwerber helfen, den Überblick über die laufenden Entwicklungen zu wahren, ohne den Verkäufer oder die Geschäftsführung mit zusätzlichen Meldepflichten zu überziehen.

Zu den Online-Zugriffsrechten ist jedoch anzumerken, dass solche nur zulässig wären, wenn der Kaufvertrag nicht unter einem kartellrechtlichen Vorbehalt stünde. Steht er jedoch unter einem Vollzugsverbot, verbietet § 41Abs. 1 GWB jede Vorverlagerung des Vollzugs.36 Ein ERP-Lesezugriff dürfte als unzulässiges “gun-jumping” gelten und wegen des Zugangs zu wettbewerblich sensiblen Echtzeitdaten (Kunden, Preise, Margen) einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot darstellen. Solange die Freigabe nicht erteilt ist, wäre ein ERP-Zugriff daher ein kartellrechtswidriger Vollzugsteilakt.

VI. Zusammenfassung

1. Eine gründliche Commercial Due Diligence sollte die Notwendigkeit von MAC-Klauseln einschränken. Dennoch haben diese Klauseln gerade in disruptiven Zeiten eine erhöhte Bedeutung, da Veränderungen kurzfristig und unvorhergesehen eintreten können.

2. Bei Eintritt des Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfalls werden die Sicherstellungsgesetze entsperrt. Sollten diese zur Anwendung kommen, so könnten bei Bedarf Eigentum, Produktionskapazitäten, Personal und andere Ressourcen von Unternehmen beschlagnahmt werden und die Rahmenbedingungen für unternehmerische Aktivitäten grundsätzlich verändern.

3. Das Drehscheibe-Szenario würde M&A-Transaktionen erheblich beeinträchtigen, da hybride Angriffe, infrastrukturelle Engpässe, finanzielle Volatilität und staatliche Eingriffe die operative Stabilität, die Bewertung und die Durchführung von Transaktionen in allen Phasen betreffen würde.

4. MAC-Klauseln sind vertragliche Bestimmungen in Unternehmenskaufverträgen, die dem Käufer erlauben, auf unvorhergesehene wesentliche Verschlechterungen beim Zielunternehmen im Zeitraum zwischen Signing und Closing zu reagieren und entweder vom Kaufvertrag zurückzutreten oder die Rücktrittsdrohung zur Nachverhandlung des Vertrages oder Kaufpreises zu nutzen.

5. MAC-Klauseln sollten die der Transaktion zu Grunde liegenden wesentlichen Annahmen des Käufers und das Interesse des Verkäufers an Transaktionssicherheit austarieren; Ziel ist eine risikoadäquate, nachvollziehbar auslösbare Anwendung.

6. In einer Krisensituation, die sich noch nicht in den Finanzkennzahlen des Zielunternehmens niedergeschlagen haben, können formale Rechtsakte (Spannungs-, Bündnis- oder Verteidigungsfall), staatliche Sicherstellungsmaßnahmen) und/oder mit Marktindikatoren (signifikanter Rückgang eines breiten Aktienindex) als auslösende Bedingung genutzt werden, um systemische Risiken transparent und justiziabel auszulösen.

7. Ein MAE könnte Doppelwirkungen erzeugen (Kaufpreisminderung und Working-Capital-Anpassung). Vertragsseitig ist festzulegen, ob die aus dem MAE resultierenden Working-Capital-Effekte mit der Kaufpreisminderung zu verrechnen oder separat zu berücksichtigen wären.

8. Käuferfreundliche MAC-Klauseln wirken in der Regel kaufpreiserhöhend und bedürfen klarer Flankierungen: Weitere Closing-Bedingungen und Rückabwicklungsmechanismen, Harmonisierung mit Earn-Outs und Materialitätsschwellen, Benachrichtigungsfristen sowie Break-Up-/Termination-Fees zur beschleunigten und streitarmen Abwicklung sind zu berücksichtigen.

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