Holger Dahl

Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG)

Durch die rasant fortschreitende Digitalisierung hat sich der erst 1972 eingeführte § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu einem zentralen Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats entwickelt. Die schiere Anzahl an in den Unternehmen verwandten Softwareprogrammen stellt Betriebsparteien vor Herausforderungen bei deren Einführung und Änderungen. Der Beitrag stellt die Rechtsprechung dar und zeigt Lösungswege auf.

I. Grundlage

Der Gesetzgeber hat die Nr. 6 BetrVG durch das “neue BetrVG” am 19.1.1972 in den Mitbestimmungstatbestand des § 87 BetrVG aufgenommen. Im Regierungsentwurf1 heißt es dazu nur:

“Nummer 6 ist neu und sieht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung und Anwendung solcher technischen Einrichtungen vor, die den Zweck haben, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, da derartige Kontrolleinrichtungen stark in den persönlichen Bereich der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eingreifen.”

1. Sinn und Zweck der Vorschrift

Sinn und Zweck der der Vorschrift ist es, Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich der Beschäftigten durch Verwendung anonymer technischer Kontrolleinrichtungen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats zuzulassen. Die auf technischem Weg erfolgte Ermittlung und Aufzeichnung von Informationen über den Beschäftigten bergen die Gefahr in sich, dass in dessen Persönlichkeitsbereiche eingedrungen wird, die einer nicht technischen Überwachung nicht zugänglich sind, und dass Beschäftigte zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht werden, der sie sich nicht entziehen können. Das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten wird bei einer technisierten Ermittlung von Verhaltens- und Leistungsdaten wegen der – gegenüber einer Überwachung durch Menschen – ungleich größeren Möglichkeit zur durchgehenden Datenverarbeitung besonders gefährdet. Darüber hinaus sind die Abläufe der technikgestützten Datenermittlung für Beschäftigte vielfach nicht wahrnehmbar und es fehlt regelmäßig an einer Möglichkeit, sich ihr zu entziehen. Die Einbindung in eine von ihm nicht beeinflussbare Überwachungstechnik kann zu erhöhter Abhängigkeit führen und damit die freie Entfaltung der Persönlichkeit hindern.2

Der Zweck dieses Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht nicht im Schutz der Beschäftigten vor jeglicher Überwachung, sondern nur im Schutz vor den besonderen Gefahren derjenigen Überwachungsmethoden, die sich für das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten aus dem Einsatz technischer Einrichtungen ergeben, z. B. durch technische Datenerhebung und Verarbeitung. Gegenstand einer mitbestimmten Regelung hierüber müssen Maßnahmen sein, die geeignet sind, diesen Gefahren zu begegnen.3

2. Technische Einrichtung

Eine technische Einrichtung stellt jedes optische, mechanische, akustische oder elektronische Gerät dar.4 Allerdings muss die technische Einrichtung selbst dazu bestimmt sein, Verhalten und Leistung zu überwachen. Eine nur “manuelle” Überwachung ist nicht mitbestimmungspflichtig. Die Verwendung der Internetanwendung “Google Maps” im Rahmen der Kontrolle von Fahrgeldabrechnungen eines Beschäftigten fällt daher nicht unter den Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.5

Nicht entscheidend ist, dass die technische Einrichtung die Daten selbst aufzeichnet: Können Führungskräfte mithilfe eines Headset-Systems die Kommunikation unter Beschäftigten des Betriebs mithören, unterliegt die Einführung und Nutzung dieser technischen Einrichtung auch dann der Mitbestimmung nach § 87I Nr. 6 BetrVG, wenn die Gespräche nicht aufgezeichnet oder gespeichert werden.6

Eine technische Einrichtung im Sinne des Gesetzes liegt auch dann vor, wenn die leistungs- oder verhaltensbezogenen Daten nicht auf technischem Wege (durch die Einrichtung selbst) gewonnen werden, sondern in eine Software zum Zwecke der Speicherung und Verarbeitung eingegeben werden müssen. Die Software ist jedenfalls dann dazu bestimmt, Verhalten oder Leistung der Beschäftigten zu überwachen, wenn diese Daten programmgemäß zu Aussagen über Verhalten oder Leistung einzelner Beschäftigten verarbeitet werden.7

Neben den Computern (der Hardware)8 sind auch die über sie genutzte und auf ihnen installierte Softwareprogramme technische Einrichtungen. Dies gilt für die Anwendungs-, Schreib- Rechensoftware (vgl. zu Paisy9 und Cosy10) ebenso wie für Warenwirtschaftssystems,11 Internetzugang und E-Mail-Programme.12 Der Begriff umfasst auch Up-Dates13 und “alltägliche Standardsoftwareprogramme” (hier: Microsoft Excel). Eine “Erheblichkeits- oder Üblichkeitsschwelle” existiert nicht.14 

Das Mitbestimmungsrecht wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Arbeitgeber die Datenverarbeitung einem Dritten z. B. einem anderen Konzernunternehmen oder einem Rechenzentrum überlässt.15

Für die im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen zu einem Fremdarbeitgeber entsandten Beschäftigten, die einer in dessen Betrieb eingerichteten Überwachungseinrichtung unterliegen, sind – auch im Konzernverbund – deren Vertragsarbeitgeber und dessen Betriebsrat zuständig.16 Der Betrieb i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist nicht räumlich auf die Betriebsstätte beschränkt, sondern funktional zu verstehen. Das Mitbestimmungsrecht wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die Beschäftigten zur Verrichtung ihrer arbeitsvertraglichen Tätigkeit auf Anweisung des Arbeitgebers in den Betrieb eines anderen Arbeitgebers begeben, in dem ihre Leistung oder ihr Verhalten durch eine dort befindliche technische Überwachungseinrichtung aufgezeichnet wird.

3. Überwachung

Überwachung im Sinne des Mitbestimmungsrechts ist ein Vorgang, durch den Informationen über das Verhalten oder die Leistung von Beschäftigten erhoben und – jedenfalls in der Regel – aufgezeichnet werden, um sie auch späterer Wahrnehmung zugänglich zu machen. Die Informationen müssen auf technische Weise ermittelt und dokumentiert werden, so dass sie zumindest für eine gewisse Dauer verfügbar bleiben und vom Arbeitgeber herangezogen werden können. Die Überwachung muss durch die technische Einrichtung selbst bewirkt werden. Dazu muss diese aufgrund ihrer technischen Natur unmittelbar die Überwachung vornehmen. Das setzt voraus, dass die technische Einrichtung selbst und automatisch die Daten über bestimmte Vorgänge erhebt, speichert und/oder verarbeitet. Ausreichend ist, wenn lediglich ein Teil des Überwachungsvorgangs mittels einer technischen Einrichtung erfolgt. Zur Überwachung “bestimmt” sind technische Einrichtungen, wenn sie objektiv geeignet sind, Verhaltens- oder Leistungsinformationen über die Beschäftigten zu erheben und aufzuzeichnen; auf die subjektive Überwachungsabsicht des Arbeitgebers kommt es nicht an. Auch reicht es aus, wenn die leistungs- oder verhaltensbezogenen Daten nicht auf technischem Weg durch die Einrichtung selbst gewonnen werden, sondern manuell eingegeben und von der technischen Einrichtung weiter verwertet werden.17

Wenn die Beschäftigte selbst einen Account bei ChatGPT anlegen und eventuell entstehende Kosten auch selbst tragen müssen, erhält der Arbeitgeber keinerlei Meldung, wann welcher Beschäftigter wie lange und mit welchem Anliegen ChatGPT genutzt hat. Dass der Hersteller etwa von ChatGPT die vorgenannten Daten aufzeichnet, ist zu unterstellen. Dies führt aber nicht zur Mitbestimmung, denn der dadurch entstehende Überwachungsdruck wird nicht vom Arbeitgeber ausgeübt. Dieser kann auf die vom Hersteller gewonnenen Informationen nicht zugreifen. Auch die Vorgabe, dass Beschäftigte Arbeitsergebnisse, die mittels Unterstützung von Künstlicher Intelligenz entstanden sind, kennzeichnen müssen, führt nicht zu einem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Die technische Einrichtung muss die Überwachung selbst bewirken, um eine Mitbestimmung auszulösen.18

4. Zur Überwachung “bestimmt”

Zur Überwachung “bestimmt” sind technische Einrichtungen nur dann, wenn sie objektiv geeignet sind, Verhaltens- oder Leistungsinformationen über Beschäftigte zu erheben. Durch das Merkmal der Bestimmung zur Überwachung wird abgegrenzt, dass die Benutzung technischer Hilfsmittel bei der Überwachung durch einen Menschen wie Brille, Stechuhr oder herkömmliche Schreibgeräte, nicht unter den Mitbestimmungstatbestand fällt. Das Unmittelbarkeitserfordernis verhindert, dass die menschliche Überwachung einer technischen Überwachung nur deshalb gleichgestellt wird, weil der Mensch zur Kontrolle technische Hilfsmittel einsetzt.

Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitgeber durch die technische Einrichtung die Absicht verfolgt, seine Beschäftigten zu überwachen. Vielmehr reicht es aus, wenn die Einrichtung objektiv und unmittelbar geeignet ist, die Beschäftigten zu überwachen.19

Dementsprechend geht das BAG von einer Mitbestimmung aus, wenn der Arbeitgeber auf der Facebookseite seines Unternehmens sog. Besucher-Beiträge aktiviert und damit zulässt, dass Dritte das Verhalten der Beschäftigten kommentieren.20 Das BVerwG hat einen anderen Blick:21 Bei von der Dienststelle selbst verantworteten Auftritten in sozialen Netzwerken sei ungewiss, ob und in welcher Häufigkeit Dritte überhaupt Kommentare mit verhaltens- oder leistungsbezogenen Angaben zu einzelnen Beschäftigten erstellen werden, weshalb es sowohl an einer entsprechenden Dateneingabe überhaupt oder jedenfalls an einem permanenten Datenanfall und einer Speicherung solcher Daten fehlen könne. Werde eine Kommentarfunktion zur Verfügung gestellt, könnten Nutzer sozialer Medien zwar derartige Kommentare verfassen. Ob und in welchem Umfang dies tatsächlich erfolgt, stehe aber bei der Bereitstellung des sozialen Mediums nicht fest und könne sich im Laufe seiner Anwendung erheblich ändern. Mit dem regelmäßigen Anfall verhaltens- oder leistungsbezogener Daten und ihrer ebenso regelmäßigen Speicherung seien Kommentare Dritter, also außerhalb eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses stehender Personen aber nur dann wertungsmäßig vergleichbar, wenn ihr Anfall aufgrund der speziellen Einsatzbedingungen der sozialen Medien im Einzelfall in der Weise hinreichend wahrscheinlich ist, dass er bei den Beschäftigten die Befürchtung einer – mit der potenziellen Auswertung der Daten durch die Dienststelle verbundenen – Überwachung begründen kann.

5. Verhalten

Unter Verhalten i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist jedes individuell steuerbare Tun oder Unterlassen zu verstehen.22 Es handelt sich um einen Oberbegriff, der auch denjenigen der Leistung mitumfasst.23 Dies gilt sowohl für das Verhalten, welches auf die Erbringung der Arbeitsleistung gerichtet ist, als auch für das Verhalten, welches sich außerhalb des Betriebes stattfindet.24

Sog. “Statusdaten” wie der Name oder die Adresse bilden weder ein konkretes Verhalten oder eine konkrete Leistung von Beschäftigten ab noch lassen sie auf solche schließen. Eine Aussage über ein tatsächliches betriebliches oder außerbetriebliches Verhalten der Beschäftigten, das einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat, ist damit nicht verbunden.25

Die Verarbeitung von Leistungs- und Verhaltensdaten stellt zwar im Grundsatz nur dann ein Überwachen durch eine technische Einrichtung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG dar, wenn die Daten einzelnen Beschäftigten zugeordnet werden können, die betreffenden Beschäftigten also identifizierbar sind. Das Auswerten der Leistung oder des Verhaltens einer ganzen Abteilung oder Gruppe reicht nicht aus, um das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu begründen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist jedoch dann zu machen, wenn der von der technischen Einrichtung auf die Gruppe ausgehende Überwachungsdruck auf die einzelnen Gruppenmitglieder durchschlägt.26 Ab wann Beschäftigte nicht mehr identifizierbar sind, ist weder gesetzlich geregelt noch von der Rspr. entschieden. Es bietet sich eine Anleihe an § 12 Abs. 3 S. 2 EntGTranspG27 an: “insbesondere ist das Vergleichsentgelt nicht anzugeben, wenn die Vergleichstätigkeit von weniger als sechs Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts ausgeübt wird.”

II. Zuständigkeit des Gesamt- oder Konzernbetriebsrats

1. Grundlage

Die Ausübung der Mitbestimmungsrechte obliegt grundsätzlich dem von den Beschäftigten unmittelbar gewählten Betriebsrat. Dem Gesamtbetriebsrat ist nach § 50 Abs. 1 S. 1 BetrVG nur die Behandlung von Angelegenheiten zugewiesen, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Erforderlich ist, dass es sich zum einen um eine mehrere Betriebe betreffende Angelegenheit handelt und zum anderen objektiv ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder betriebsübergreifende Regelung besteht. Allein der Wunsch des Arbeitgebers nach einer unternehmenseinheitlichen oder betriebsübergreifenden Regelung, sein Kosten- oder Koordinierungsinteresse sowie reine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte genügen nicht, um in Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung die Zustimmung des Gesamtbetriebsrats zu begründen.28

2. Konfiguration des Tenants

Während für die Hardware nach der Rspr. des BAG noch eine Zuständigkeit des Betriebsrats möglich ist, dürfte für die meisten Softwareprogramme der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat zuständig sein. Denn diese sind heutzutage in aller Regel mit einem Unternehmens- oder gar gruppenweiten Tenant (Ein-Mandanten-Lösung) konfiguriert, so dass Nutzungs- und Überwachungsmöglichkeit sowie die Administration und Systempflege einschließlich der Vergabe von Berechtigungen, der Einrichtung von Schnittstellen und der Verwaltung der Auswertungen (Reports) zentral organisiert wird und nur vom Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrat geregelt werden kann. Dies gilt insb. über eine Cloud betriebene Systeme und Programme, die von einem Systemanbieter als Software as a Service zur Verfügung gestellt werden.29

3. Zuständigkeitstrennung

Ist der Gesamtbetriebsrat originär zuständig, ergibt sich nach der zutreffenden überwiegenden Auffassung in der Literatur keine Auffangzuständigkeit des Betriebsrats, wenn ein Gesamtbetriebsrat entgegen der gesetzlichen Vorgabe in § 47 Abs. 1 BetrVG nicht errichtet ist. Hiernach bleibt das Mitbestimmungsrecht in einem solchen Fall (hier aus § 87 Abs. 1 Nr. 6) ungenutzt.30

Die Betriebsparteien müssen den Grundsatz der Zuständigkeitstrennung berücksichtigen. Demnach sind ausschließlich entweder die einzelnen Betriebsräte oder der Gesamtbetriebsrat oder der Konzernbetriebsrat zuständig. Die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung ist zwingend und unabdingbar. Ist der Gesamtbetriebsrat zuständig, muss er die gesamte Angelegenheit mit dem Arbeitgeber regeln. Die Betriebsparteien dürfen sich dabei nicht auf diejenigen Aspekte oder Inhalte beschränken, die zwingend einer unternehmenseinheitlichen Ausgestaltung bedürfen. Sie haben vielmehr selbst ggf. bestehende örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen.31

Der Auftrag an die Betriebsparteien, den Lebenssachverhalt vollständig zu regeln, kann bewirken, dass andere Mitbestimmungstatbestände nach “oben gezogen” werden. So muss der Gesamtbetriebsrat bei einer unternehmenseinheitlichen Software zur Bearbeitung von Videoaufzeichnungen auch den Standort und die Blickwinkel der einzelnen Kameras (Hardware) regeln. Gleiches gilt für die Gefährdungsbeurteilung eines unternehmenseinheitlichen Softwareprogramms und etwaige Maßnahmen des Arbeitsschutzes für den Fall, dass ergonomische oder psychische Gefährdungen von dem Programm ausgehen (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 i. V. m. §§ 3 und 5 ArbSchG). In anderen Fällen (z. B. Entgeltordnung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10, Arbeitszeitkonto nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 oder Leistungsbeurteilung nach § 94 Abs. 1 BetrVG bei Nutzung einer Personalsoftware) bleiben die Angelegenheiten getrennt. Die Möglichkeiten und Grenzen der technischen Umsetzung materieller Mitbestimmungsrechte haben die Betriebsparteien (erst) bei ihren Gestaltungsspielräumen zu berücksichtigen.

III. Betriebsvereinbarung

1. Betriebsvereinbarung/Regelungsabrede

Ergebnis der Ausübung der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG ist in der Regel die Betriebsvereinbarung, da nur durch sie unmittelbare Rechte und Pflichten für Arbeitgeber und Beschäftigten ausgelöst werden (§ 77 Abs. 4). Zwingend ist der Abschluss einer Betriebsvereinbarung allerdings nicht. Soweit es den Betriebsparteien nur um die Wahrung des Mitbestimmungsrechts und nicht um die Einräumung unmittelbar und zwingend geltender Rechte und Pflichten geht, kann auch die formlose Regelungsabrede abgeschlossen werden.32

2. Gestaltungsmöglichkeiten

Im Rahmen der betriebsverfassungsrechtlichen Gestaltungsfreiheit können die Betriebsparteien wählen, ob sie eine Betriebsvereinbarung für alle oder zumindest eine Vielzahl technischer Einrichtungen oder jeweils einzelne Betriebsvereinbarungen für jede technische Einrichtung abschließen.33 Angesichts der Vielzahl der von Arbeitgebern in der modernen Arbeitswelt genutzten Softwareprogrammen und der Abhängigkeit der gesamten (häufig internationalen) Organisation insbesondere von SIEM-, ERP-, HR- und CRM-Systemen ist der Abschluss einer umfassenden Betriebsvereinbarung zumindest für die Softwareprogramme sinnvoll, die der Arbeitgeber nicht zur Leistungs- und Verhaltenssteuerung nutzen will.

Hinzukommt, dass der Betriebsrat nicht verlangen kann, für internationale Konzerne über Landesgrenzen hinweg konfigurierte Tenants technisch zu verändern, wenn die Veränderung auch die Nutzung der Programme in anderen Ländern zur Folge hat. Dies ist die logische Konsequenz aus der Rechtsprechung des BAG zur Zuständigkeit des Gesamt- und Konzernbetriebsrats.

Dementsprechend verbleiben für die Betriebsparteien in aller Regel organisatorische und persönliche Maßnahmen zur Regelung der Leistungs- und Verhaltenskontrollen, die für eine Vielzahl von Softwareprogrammen vereinbart werden können. Beispiele für solche organisatorischen und persönlichen Maßnahmen sind Zweckbestimmungen (z. B. die Verwendung von Logdaten nur zur Systemsicherheit und -pflege und nur durch Administratoren), das Verbot der Nutzung von Daten für Leistungs- und Verhaltensbeurteilungen, das Gebot der Gewährung eines Zugriffs auf Leistungs- und Verhaltensdaten nur für Personen, die an einem Workflow unmittelbar beteiligt sind und die Beschränkung arbeitsrechtlicher Konsequenzen auf bestimmte, in der Betriebsvereinbarung abschließend geregelter Fälle. Die Betriebsparteien können als Maßnahmen Sensibilisierungen und Schulungen für die Nutzer und Konsequenzen für Verstöße regeln. Für solche organisatorischen und persönliche Maßnahmen besteht auch eine Kompetenz der Einigungsstelle.

3. Überprüfung und Absicherung

Die Rechtsprechung ist auf die international konfigurierten Tenants und die dadurch oft nur noch verbleibenden organisatorischen und persönlichen Maßnahmemöglichkeiten des Betriebsrats noch nicht angepasst. Denn organisatorische und persönliche Maßnahmen machen in Betriebsvereinbarungen nur dann Sinn, wenn die Einhaltung der Regelungen zur Leistungs- und Verhaltenskontrolle durch den Betriebsrat – wie Verbote im Straßenverkehr – überprüft und abgesichert werden kann.

Der erste Senat meint, dass das betriebsverfassungsrechtliche Informationsrecht des § 80 Abs. 2 BetrVG einen Online-Zugriff nicht umfasse. Ein lesender Zugriff nehme dem Arbeitgeber das Wahlrecht aus § 80 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BetrVG, den Anspruch durch den Ausdruck des vorlagepflichtigen Dateiinhalts zu erfüllen. Ebenso lasse er ihr Vorprüfungsrecht unberücksichtigt.34

Nach Ansicht des zweiten Senats fehle den Betriebsparteien zudem die Regelungsmacht, ein über das formelle Verfahrensrecht der ZPO hinausgehendes Verwertungsverbot zu begründen oder die Möglichkeit des Arbeitgebers wirksam zu beschränken, in einem Individualrechtsstreit Tatsachenvortrag über betriebliche Geschehnisse zu halten35 und diesen unter Beweis zu stellen. Die Betriebsparteien seien zwar berechtigt, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte auszugestalten und ggf. zu erweitern. Dabei seien sie nicht auf die in § 88 BetrVG genannten Regelungsgegenstände beschränkt. Die Aufzählung der dort genannten Angelegenheiten sei nicht abschließend. Den Betriebsparteien fehle jedoch die Befugnis zu Eingriffen in das gerichtliche Verfahren. Dieses stehe nicht zu ihrer Disposition. Vielmehr obliege seine Ausgestaltung dem Gesetzgeber. Allein dieser sei befugt, den gerichtlichen Verfahrensablauf zu bestimmen. Dazu gehöre auch die in §§ 138, 286 Abs. 1 ZPO bestimmte Möglichkeit, Tatsachenstoff in das Verfahren einzuführen und unter Beweis zu stellen, sowie die darauf bezogene Würdigung durch das Gericht. Hinzu komme, dass das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsvertrags gemäß § 626 BGB im Voraus weder verzicht- noch erheblich erschwerbar und eine gegenteilige Regelung nach § 134 BGB nichtig sei.36 Zumindest auf eine erhebliche Erschwerung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung liefe aber ein Verbot für den Arbeitgeber hinaus, Erkenntnisse aus einer Überwachungsmaßnahme, die auf ein Verhalten hindeuten (sollen), das “an sich” geeignet ist, einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 BGB zu bilden, in einen Kündigungsschutzprozess einzuführen. Denn dabei handele es sich regelmäßig um die zuverlässigsten Erkenntnisquellen.37

Das LAG Hessen wendet gegen die Auslegung eines in einer Betriebsvereinbarung vereinbarten “Zwei-Schlüssel-Prinzips” als Vereinbarung eines Vetorechts des Betriebsrats ein, dass eine solche Regelung mit höherrangigem Recht nicht vereinbar wäre und damit gegen das Gebot der gesetzeskonformen Auslegung verstieße. Die Arbeitgeberin wäre bei Bestehen eines Vetorechts des Betriebsrats in ihrer Möglichkeit beschränkt, Tatsachen über betriebliche Geschehnisse zu ermitteln, um sie ggf. in einem Individualrechtsstreit vorbringen zu können. Den Betriebsparteien fehle aber die Regelungsmacht, ein über das formelle Verfahrensrecht der Zivilprozessordnung hinausgehendes Verwertungsverbot zu begründen oder die Möglichkeit des Arbeitgebers wirksam zu beschränken, in einem Individualrechtsstreit nach Maßgabe der §§ 138, 286 Abs. 1 ZPO Tatsachenvortrag über betriebliche Geschehnisse zu halten und diesen unter Beweis zu stellen. Eine solche Beschränkung würde durch ein Vetorecht des Betriebsrats faktisch ermöglicht.38

Die alte Bundesregierung wollte die Rspr. des Zweiten Senats korrigieren. Der letzte Stand des Referentenentwurfs zum Beschäftigtendatenschutzgesetz vom 8.10.2024 sah in § 11 Abs. 2 vor: “Die Verhandlungspartner können für datenschutzrechtswidrige oder kollektivvereinbarungswidrige Verarbeitungen von Beschäftigtendaten ein Verwertungsverbot in Kollektivvereinbarungen regeln.” 

In der Begründung (Seite 56) führt der Entwurf dazu aus: “Auch kann die Aufnahme eines prozessualen Verwertungsverbots in eine Betriebsvereinbarung dazu beitragen, in bestimmten betrieblichen Verarbeitungsvorgängen die Einhaltung des Zweckbindungsgrundsatzes hinsichtlich anfallender Beschäftigtendaten abzusichern und so Verfahren zur betrieblichen Mitbestimmung in der Praxis zu erleichtern. Im Rahmen ihrer Betriebs- und Tarifautonomie können die Verhandlungspartner auch vereinbaren, dass Verstöße gegen die Kollektivvereinbarungen bei der Datenvereinbarung zu einem prozessualen Verwertungsverbot führen.”

In der Praxis werden zur Überprüfung und Absicherung von organisatorischen und persönlichen Maßnahmen auch ohne die notwendige Anpassung der Rechtsprechung an die moderne Arbeitswelt Leserechte des Betriebsrats und Verwertungsverbote vereinbart. Daneben werden regelmäßige Audits durch Sachverständige und Zustimmungserfordernisse zu Kündigungen nach § 102 Abs. 6 BetrVG geregelt. Es bleibt abzuwarten, inwieweit das BAG solche Regelungen zur Überprüfung und Absicherung auch der Spruchkompetenz einer Einigungsstelle zubilligt.

4. Träger des Überwachungsrechts

Der Gesamtbetriebsrat ist nicht Träger des Überwachungsrechts aus § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Für dessen Wahrnehmung ist allein der Betriebsrat zuständig.39 Die gesetzliche Aufgabenzuweisung an den Betriebsrat bleibt bestehen, wenn der Gesamtbetriebsrat im Rahmen seiner Zuständigkeit nach § 50 Abs. 1 S. 1 BetrVG in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit eine Betriebsvereinbarung abschließt. Hiervon ist der Durchführungsanspruch abzugrenzen. Dieser steht bei Gesamtbetriebsvereinbarungen auf der Basis von § 50 Abs. 1 S. 1 dem Gesamtbetriebsrat und nicht dem Betriebsrat zu.40

5. Änderungen von Softwareprogrammen

Angesichts der enormen Änderungsgeschwindigkeit von Softwareprogrammen sollten die Betriebsparteien in der Betriebsvereinbarung zur Einführung und Nutzung von Softwareprogrammen regeln, wie mit Änderungen der Programme umzugehen ist.41 Gerade bei Programmen, die als Software as a Service über (internationale) Konzernobergesellschaften betrieben werden, stehen die Betriebsparteien dabei häufig vor der Herausforderung, überhaupt erst einmal die Informationen über (a) das Vorliegen einer Änderung und (b) deren Umfang zu erhalten.

6. Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten

Die Betriebsparteien haben nach § 75 Abs. 2 S. 1 BetrVG die Pflicht, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Beschäftigten zu schützen und zu fördern. Sie haben daher auch bei Betriebsvereinbarungen zu technischen Einrichtungen das in Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht zu beachten. Ein Verstoß führt zur (Teil)Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung.42

Etwaige Eingriffe der Betriebsparteien in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten müssen demnach durch schutzwürdige Belange anderer Grundrechtsträger gerechtfertigt sein. Das zulässige Maß einer Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bestimmt sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dieser Grundsatz konkretisiert die den Betriebsparteien nach § 75 Abs. 2 BetrVG auferlegte Verpflichtung.43

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass die von den Betriebsparteien bzw. der Einigungsstelle getroffene Regelung geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen.44

Dies hat das BAG gut nachvollziehbar und ausführlich in einem Fall zu sog. Belastungsstatistiken verneint. Mit den Belastungsstatistiken war bezweckt, eine vergleichende Analyse vornehmen zu können sowie die Gründe des Ungleichgewichts aufzudecken. Dadurch sollte eine bessere Verteilung des Arbeitsanfalls erreicht werden. Der diesbezüglich gefasste Spruch der Einigungsstelle sah u. a. vor, dass auf Grundlage sog. “Bewegungsdaten” Auswertungen auf Gruppenebene vorgenommen werden, bei Überschreitung eines festgelegten Schwellenwertes einzelner Beschäftigter aber auch diese rein quantitativen Einzelwerte von Beschäftigten ausgewertet werden sollten. In 1-, 4- oder 26-Wochenansichten sollten diese Auswertungen auf Sacharbeiterebene fortgeschrieben werden.45 Das BAG sah in den Statistiken eine lückenlose und dauerhafte sowie sehr detaillierte automatisierte Erfassung des wesentlichen Arbeitsspektrums der Beschäftigten. Der einzelne Beschäftigte habe während der gesamten Dauer seiner Arbeitszeit davon ausgehen müssen, dass sein wesentliches Aufgabenspektrum auf elektronischem Wege anhand einer Vielzahl von quantitativen Kriterien erfasst, mit den Kolleg/innen seiner Gruppe verglichen und einer Auswertung auf den Ebenen einer 1-Wochen-, 4-Wochen- und 26-Wochensicht (Nr. 4.1 Abs. 3 GBV) zugeführt wird. Dadurch stehe der Beschäftigte unter ständiger Beobachtung. Dies erzeuge einen schwerwiegenden und zudem dauerhaften Anpassungsdruck, möglichst in allen maßgebenden Arbeitsbereichen in Bezug auf die Kennzahlen unauffällig zu arbeiten, um nicht aufgrund “erheblicher Abweichungen” später Personalgesprächen oder gar personellen Maßnahmen ausgesetzt zu sein.

IV. Datenschutz

Regelungen zum Datenschutz sind in Betriebsvereinbarung zu Softwareprogrammen zwar üblich, nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG allerdings nicht erzwingbar. Insoweit ist der Betriebsrat auf seine allgemeine Überwachungsaufgabe nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG und auf sein Unterrichtungsrecht nach § 80 Abs. 2 BetrVG beschränkt.46

Soweit sich der Arbeitgeber auf eine Betriebsvereinbarung als Rechtsgrundlage für eine Datenvereinbarung nach Art. 88 Abs. 1 und 2 der DSG-VO beruft, muss diese nicht nur die Anforderungen erfüllen, die sich aus Art. 88 Abs. 2 ergeben, sondern auch diejenigen, die in Art. 5, Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 9 Abs. 1 und 2 DSG-VO geregelt sind.47 Damit wirken sich Betriebsvereinbarungen als eigenständige Rechtsgrundlage nur noch dann aus, wenn darin vom Schutzniveau der DSG-VO “nach oben” abgewichen wird.

V. KI

Durch das BRModG48 hat der Gesetzgeber KI in verschiedenen Regelungen des BetrVG adressiert, aber keinen eigenen Mitbestimmungstatbestand geschaffen. Nach Ansicht des ArbG Hamburg scheidet jedenfalls eine Mitbestimmung hinsichtlich der betrieblichen Ordnung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei Unternehmensrichtlinien aus, die den Einsatz von KI-Anwendungen als Arbeitsmittel regeln. Sie gehören zum mitbestimmungsfreien Arbeitsverhalten.49 Hinsichtlich der Mitbestimmung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG tuen sich die Betriebsparteien in der Praxis noch schwer, griffige Maßnahmen zu vereinbaren. Sie übertragen die Thematik häufig auf (durch die Einigungsstelle nicht erzwingbare) Ethikkommissionen. Ähnlich wie bei anderen Themen beim Einsatz von Softwareprogrammen werden sich mit der Zeit auch Maßnahmen zur Regelung der Leistungs- und Verhaltenskontrollen etablieren.

VI. Zusammenfassung

Es ist Sache der Betriebsparteien, vom Gestaltungsspielraum des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG Gebrauch zu machen und durch intelligente Regelungen die Herausforderung der Digitalisierung zu meistern.

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