Dr. Christoph Auchter, RA, und Julia Berndt

Personenmehrheiten auf Verkäuferseite beim Unternehmenskauf – Besonderheiten und Regelungsbedarf

Die Beteiligung mehrerer Personen – als Verkäufer oder in sonstiger Weise – auf Verkäuferseite eines Unternehmenskaufvertrags bringt gewisse Modifikationen der üblichen Regelungskomplexe und zusätzlichen Regelungsbedarf mit sich. Insbesondere hat der einzelne von mehreren beteiligten Verkäufern regelmäßig ein Interesse daran, seine Haftung so weit wie möglich auf seine eigenen Leistungen, Erklärungen und Handlungen sowie seine eigene Kenntnis von Umständen im Rahmen der Transaktion zu begrenzen und gerade nicht für das Verhalten von Mitverkäufern einzustehen.

I. Gründe für Personenmehrheiten auf Verkäuferseite

Eine Personenmehrheit auf Verkäuferseite kann sich vor allem daraus ergeben, dass mehrere Personen Gesellschafter der transaktionsgegenständlichen Zielgesellschaft bzw. bei einem Asset Deal Eigentümer der zu veräußernden Vermögensgegenstände sind. So steht beim Verkauf von Venture Capital-finanzierten Unternehmen typischerweise eine Mehrzahl von Gründern, Business Angels sowie institutionellen und/oder strategischen Investoren auf Verkäuferseite, zumeist mit deutlichen Unterschieden in der Beteiligungshöhe.1 Verkäufermehrheiten sind darüber hinaus bei Joint Ventures oder Familiengesellschaften anzutreffen, bei grenzüberschreitenden Transaktionen2 sowie in Situationen, in denen Beteiligungen oder sonstige Vermögensgegenstände nicht zeitlich vorgelagert in einer Zielgesellschaft vereinigt werden konnten. Mitunter wird zusätzlich die Zielgesellschaft selbst Vertragspartei, etwa um direkt im Anteilskaufvertrag eine auf Grund einer Vinkulierung erforderliche Zustimmung zur Anteilsübertragung zu erklären.3 Schließlich treten auf Verkäufer- wie auf Käuferseite häufig Garantiegeber hinzu, die für die Verpflichtungen der jeweiligen Partei einstehen. Dies kann erforderlich sein, sofern es sich bei den beteiligten Gesellschaften nicht um die eigentlichen wirtschaftlich betroffenen Parteien handelt, sondern um Vehikel- oder Zwischengesellschaften.4 Aus Vereinfachungs- und Kostengründen schließt eine solche Mehrheit auf Verkäuferseite üblicherweise gemeinschaftlich als Gruppe einen Vertrag mit dem Käufer ab.

II. Interessenlage der Beteiligten

Sind am Unternehmenskaufvertrag mehrere Verkäufer beteiligt, so haben sie zumeist ein Interesse, ihre Verpflichtungen und Haftung so weit wie möglich auf ihre eigenen Leistungen, Erklärungen und Handlungen im Zusammenhang mit dem Vertrag zu beschränken. Ein Einstehen für Mitverkäufer ist demgegenüber nicht gewollt – man denke etwa an mehrere verkaufende Familienstämme eines Familienunternehmens.5 Auch Private Equity-Fonds dürfen häufig gemäß ihren Statuten keine gesamtschuldnerische Haftung mit anderen Verkäufern eingehen.6 Mit dieser Interessenlage geht die Forderung nach einem möglichst weitgehenden Ausschluss von Wissens- und Verhaltenszurechnung sowie einer Haftungsbegrenzung in Höhe des eigenen Kaufpreisanteils einher. Darüber hinaus werden reine Finanzinvestoren, die mit den Verhältnissen der Zielgesellschaft nicht vertraut sind, oft bereits die Abgabe operativer Garantien und die Übernahme von Freistellungsverpflichtungen vermeiden wollen.7

Demgegenüber hat der Käufer ein Interesse an einem möglichst umfassenden Haftungssubstrat, einer vollständigen “Wissenszusammenrechnung” auf Verkäuferseite und bei Auftreten einer reinen Holding- oder sonstigen Zweckgesellschaft auf Verkäuferseite dem Einstehen einer Konzernobergesellschaft für deren Verpflichtungen.8 Nicht zuletzt ist der Käufer bei einer Mehrzahl von Verkäufern auch an logistischen Vereinfachungen interessiert, etwa im Hinblick auf die Abwicklung der Kaufpreiszahlung oder einen einheitlichen Ansprechpartner für Erklärungen und Mitteilungen unter dem Vertrag.9

III. Gesetzliche Ausgangslage zur Haftung mehrerer Verkäufer

Gemäß der Auslegungsregel des § 427 BGB sind mehrere Verkäufer, die sich gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung verpflichten, in Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung Gesamtschuldner.10 Typische teilbare Leistungen sind Geldzahlung und die Lieferung vertretbarer Sachen. Abweichende Vereinbarungen sind allerdings zulässig.11 Außerdem kann sich auch ohne ausdrückliche Regelung aus dem erkennbaren Parteiwillen ergeben, dass abweichend von der vorgenannten Zweifelsregelung kein gesamtschuldnerisches Einstehen gewollt ist.12 Führt eine ausdrückliche Vereinbarung oder die Vertragsauslegung zur Annahme einer teilschuldnerischen Verpflichtung, so bestimmt § 420 BGB als Regelfall, dass Verpflichtungen im Zweifel zu gleichen Teilen begründet werden. Auch diese Zweifelsregelung ist anerkanntermaßen dispositiv.13 Im Prozess sind Teilschuldner wie auch Teilgläubiger einfache Streitgenossen.14

Von der bloßen Einzelschuld unterscheidet sich die Teilschuld durch ein bestehendes einheitliches Interesse des Gläubigers an mehreren einzelnen Leistungen, die durch ein einheitliches Schuldverhältnis im weiteren Sinne zusammengehalten werden.15

Auch für ihrer Art nach unteilbare Leistungen führt die gesetzliche Zweifelsregelung des § 431 BGB zu einer gesamtschuldnerischen Haftung. Eine Leistung ist unteilbar, sofern sie faktisch unteilbar ist, also nicht ohne inhaltliche Wesens- und Wertveränderung, insbesondere ohne Wertminderung, in mehreren gleichartigen Teilen erbracht werden kann,16 wie etwa die Pflicht zur Herausgabe einer Sache.17 Die gesetzliche Zweifelsregelung des § 431 BGB ist grundsätzlich abdingbar. Wegen des insofern zwingenden Charakters der Norm kann allerdings bei Unteilbarkeit der Leistung eine Behandlung als Teilschuld nicht vereinbart werden.18 Für unanwendbar wird § 431 BGB bei Leistungen gehalten, die aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur durch das gemeinschaftliche Zusammenwirken aller Schuldner erbracht werden können, sofern nicht besondere Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein Schuldner auch für das Verhalten der anderen Schuldner einstehen will. Kein Schuldner will sich im Zweifel zu einer Leistung verpflichten, die von ihm allein nicht erfüllbar ist.19 Es ist dann von einer – gesetzlich nicht geregelten20 – so genannten gemeinschaftlichen Schuld auszugehen.21 Gemeinschaftliche Schuldner sind anders als Gesamtschuldner im Prozess notwendige Streitgenossen gemäß § 62 ZPO.22

Zur Frage der – wie gesehen weitgehend dispositiven – Art der Haftung mehrerer Verkäufer bietet sich eine umfassende Globalregelung im Unternehmenskaufvertrag an. Ein Vorschlag für deren Ausgestaltung findet sich im Nachgang zu den folgenden Betrachtungen in Ziffer V.

IV. Besonderheiten im Gefüge des Unternehmenskaufvertrags

Ein üblicher Unternehmenskaufvertrag enthält neben der Verpflichtung zur Anteilsübertragung und der oft komplexen Kaufpreisklausel u. a. Regelungen zur Vorbereitung und Herbeiführung des meist separaten Vollzugs (Closing), die einzelnen so genannten Closing Actions, einen Katalog selbstständiger Garantien, mitunter Freistellungsverpflichtungen des Verkäufers für in der Due Diligence identifizierte konkrete Risiken und Rechtsfolgenregelungen, insbesondere zu Haftung und Haftungsbeschränkungen. Hinzu treten regelmäßig Vertraulichkeits- und allgemeine Kooperationsverpflichtungen sowie Verpflichtungen für die Zeit nach Closing, wie etwa Wettbewerbs- und Abwerbeverbote.

Eine Parteienmehrheit auf Verkäuferseite bringt Besonderheiten bzw. zusätzlichen Regelungsbedarf mit sich. Die Auswirkungen der Mehrparteienkonstellation werden im Folgenden anhand und entlang der üblichen Regelungen eines Unternehmenskaufvertrags dargestellt.

1. Vertragsparteien

Die üblichen Regelungskomplexe eines Unternehmenskaufvertrags werden bei einer Parteienmehrheit auf Verkäuferseite meist nicht für alle Beteiligten gleichermaßen relevant. So mag im Einzelfall ein veräußernder Minderheitsgesellschafter von der Abgabe operativer Garantien (Business Warranties), der Übernahme von Freistellungsverpflichtungen oder vom vertraglichen Wettbewerbsverbot ausgenommen sein. Konzernobergesellschaften als Garantiegeber sollen regelmäßig nur punktuell mit Blick auf die vorgesehenen Einstandspflichten zur Vertragspartei werden. Ähnlich verhält es sich, sofern die Zielgesellschaft mit Blick auf Einzelaspekte Vertragspartei werden muss. Insofern ist jeweils vertraglich sicherzustellen, dass sich jede Regelung nur an die relevanten Verpflichteten richtet und sich nicht durch pauschale Bezugnahmen auf die “Parteien” unerwünschte Auswirkungen ergeben. Vertragstechnisch kann dies beispielsweise durch eine “vor die Klammer gezogene” Passage im Eingangsteil des Vertrags erreicht werden, wonach einzelne Beteiligte nur für bestimmte Vertragsklauseln zur “Partei” werden sollen.

2. Anteilsübertragung und weitere primäre Leistungspflichten

Die Primärpflichten des Verkäufers beim Unternehmenskaufvertrag umfassen beim Share Deal insbesondere die Übertragung von Geschäftsanteilen und ggf. Gesellschafterdarlehen, beim Asset Deal die Übereignung der relevanten Vermögensgegenstände.

Ein Unternehmenskaufvertrag hat darüber hinaus regelmäßig Elemente eines Projektvertrags23 und enthält zahlreiche weitere Verpflichtungen der Parteien zur Vorbereitung und Herbeiführung des Vollzugs der Transaktion sowie nachlaufende Verpflichtungen nach Closing.24 Typische so genannte Covenants auf Verkäuferseite sind die Verpflichtung, eine Führung der Zielgesellschaft im üblichen Geschäftsgang sicherzustellen, Beteiligungen oder sonstige Vermögensgegenstände aus der Zielgruppe herauszulösen bzw. in diese einzugliedern (Carve-Out) oder für wichtige Verträge einen Verzicht auf durch einen Kontrollwechsel bedingte Kündigungsrechte durch Vertragspartner zu erwirken. Die so genannten Closing Actions können neben der Anteilsübertragung selbst die Pflichten zur Beendigung von Unternehmensverträgen oder anderer konzerninterner Vereinbarungen oder zur Abberufung der bisherigen Organmitglieder umfassen. Im Falle eines so genannten Locked Box-Konzepts bestehen Verpflichtungen zur Unterbindung bzw. zum Ausgleich von Vermögensabflüssen (Leakages) an die Verkäufer bzw. diesen nahestehende Personen.

Im Fall der Veräußerung von Geschäftsanteilen ergibt sich bereits durch Bezugnahmen auf laufende Nummern o. ä. eindeutig, welcher Verkäufer welche Geschäftsanteile übertragen soll. Hierbei schuldet jeder Verkäufer die Übertragung seiner jeweiligen Anteile. Eine Verpflichtung bezüglich der Geschäftsanteile anderer Verkäufer ist regelmäßig nicht gewollt,25 so dass auch ohne explizite Regelung nicht von einer Gesamtschuld auszugehen ist. Auch etwaige Vollmachten zur Ausübung von Gesellschafterrechten kann ein Verkäufer nur in Bezug auf die eigenen veräußerten Geschäftsanteile erteilen. Auf Grund des regelmäßig einheitlichen Interesses des Käufers am Erwerb einer Allein- oder Mehrheitsbeteiligung spricht vieles für eine Einordnung als teilschuldnerische Verpflichtung,26 ohne dass damit weitere praktische Auswirkungen verbunden wären. Entsprechend ist ein Asset Deal mit mehreren Verkäufern zu behandeln.

Covenants und Closing Actions, deren Erfüllung eine Ausübung von Gesellschafterrechten erfordern, können je nach Beteiligungsstruktur nur durch Mitwirkung aller oder zumindest mehrerer Verkäufer erfüllt werden. Das gilt beispielsweise, wenn die Verkäufer in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter durch Einwirkung auf die Zielgesellschaft sicherstellen müssen, dass nach Signing ein Carve-Out umgesetzt wird, zum Vollzugstag Unternehmensverträge beendet oder Funktionsträger abberufen werden. Bereits an dieser Stelle wird deutlich, dass die Vereinbarung einer umfassenden Teilschuldnerschaft im Unternehmenskaufvertrag an Grenzen stößt. Vielmehr ist bei solchen, ihrer Art nach unteilbaren Verpflichtungen auch in Abwesenheit einer gesonderten Vereinbarung von einer gemeinschaftlichen Schuld auszugehen.27

3. Kaufpreis und Zahlungsmodalitäten

Der Gesamtkaufpreis steht mehreren Verkäufern regelmäßig anteilig entsprechend der Höhe der jeweils verkauften Geschäftsanteile zu. Abweichungen können sich ggf. aus so genannten Liquidationspräferenzen ergeben, die ausnahmsweise zu einem von der Beteiligungshöhe abweichenden Kaufpreisanteil führen. Die Verkäufer sind im Zweifel Teilgläubiger, so dass die Forderung jedes Gläubigers rechtlich selbstständig ist.28 Bei einer größeren Zahl von Verkäufern wird aus Praktikabilitätsgründen am Vollzugstag in aller Regel der Kaufpreis für sämtliche Verkäufer auf ein gemeinsames Verkäuferkonto gezahlt29 und festgehalten, dass der Ausgleich sodann eine interne Angelegenheit der Verkäufer ist. Gerade bei multinationalen Transaktionen kann dies von gesteigerter Bedeutung sein, um eine Vielzahl von grenzüberschreitenden einzelnen Zahlungen am Vollzugstag zu vermeiden.

4. Verkäufergarantien

a) Generelles

Wesentlicher Bestandteil eines Unternehmenskaufvertrags sind regelmäßig mehr oder minder umfangreiche Kataloge unselbstständiger verschuldensunabhängiger Garantieversprechen der Verkäuferseite im Sinne des § 311 Abs. 1 BGB. Diese ersetzen das als unpassend empfundene gesetzliche Mängelgewährleistungsrecht, dessen Geltung im gesetzlich zulässigen Rahmen ausgeschlossen wird. Sie lassen sich in so genannte Fundamentalgarantien betreffend die rechtliche und wirtschaftliche Anteilsinhaberschaft, die Lastenfreiheit und die Verfügungsberechtigung sowie die operativen Garantien (“Business Warranties”) zum Geschäftsbetrieb der Zielgesellschaft unterteilen. Sie unterscheiden sich außerdem ihrer Art nach in objektiv abgegebene Garantien und solche, die wissensqualifiziert “nach Kenntnis des Verkäufers” abgegeben werden.

Dabei werden auch die Rechtsfolgen im Fall der Unrichtigkeit einer Garantie abschließend im Sinne einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht des Verkäufers geregelt. Üblicherweise wird auch bei den Garantien eine Möglichkeit zur Naturalrestitution vorgesehen.30 Diese kann auch durchaus Anwendungsfälle haben, etwa falls einer dritten Partei entgegen einer abgegebenen Garantie ein Vorerwerbsrecht an den veräußerten Geschäftsanteilen zusteht,31 bei Defekt wichtiger Betriebsanlagen oder bei der Befreiung von Verbindlichkeiten, mit der Folge, dass der Käufer nicht in Vorleistung treten muss. Wesentlich bedeutsamer ist bei Garantieverletzungen in der Praxis indes die Pflicht zur Leistung von Geldersatz.32

b) Regelungsbedarf und -möglichkeiten bei Verkäufer-mehrheit

aa) Abgabe der Garantien durch alle oder einzelne Verkäufer

Bei der Ausgestaltung der selbstständigen Garantieversprechen haben die Parteien weitestgehend Regelungsfreiheit. Der übliche Katalog selbstständiger Garantien muss im Falle einer Verkäufermehrheit insbesondere nicht notwendigerweise durch sämtliche Verkäufer abgegeben werden.33 So geben Verkäufer so genannte Title Warranties regelmäßig nur hinsichtlich ihrer jeweils eigenen zu veräußernden Geschäftsanteile ab. Dies erscheint auch legitim. Im Falle der Verletzung könnte nur der betreffende Verkäufer nacherfüllen. Eine solche Beschränkung der Garantieabgabe auf die eigene Sphäre ist auch bei Garantien zur Befugnis zum Abschluss des Vertrags, zur eigenen finanziellen Leistungsfähigkeit oder im Fall von Locked Box-Konzepten hinsichtlich des Nichtvorliegens von Vermögensabflüssen an den betreffenden Verkäufer (No Leakage) denkbar und häufig anzutreffen.

Denklogisch ausgeschlossen ist hingegen, dass ein Verkäufer die üblichen Business Warranties “auf seine eigene Sphäre beschränkt” abgibt, da diese Garantien die Verhältnisse der Gesellschaft (z. B. Jahresabschluss, wesentliche Verträge, Rechtsstreitigkeiten, Beihilfen usw.) als solche betreffen.34 Das gilt auch für einige üblicherweise als Fundamentalgarantien eingeordnete Garantieversprechen wie beispielsweise die ordnungsgemäße Gründung der Gesellschaft oder das Nichtvorliegen von Insolvenzgründen.35 Auch dann kann es aber Gründe geben, dass manche Garantien nur durch bestimmte Verkäufer übernommen werden. So wird ein Minderheitsgesellschafter als reiner Finanzinvestor argumentieren, keine Business Warranties abgeben zu können und sich auf Garantien zu Rechtsinhaberschaft und Verfügungsberechtigung beschränken.36 Regelmäßig dürfte sich ein Käufer aber nur auf die Ausnahme bestimmter Verkäufer von den Garantien einlassen, falls damit für ihn keine Reduzierung des Haftungssubstrats verbunden ist. Mitunter fordern Käufer die Abgabe sämtlicher Verkäufergarantien auch vom Sicherheitengeber (siehe Ziffer IV. 8.).

Werden die Business Warranties wie zumeist von allen Verkäufern abgegeben, so stellt sich die separate Frage nach der Haftungsverteilung zwischen mehreren Verkäufern bei Unrichtigkeit (siehe sogleich Ziffer IV. 4. b) bb)).

bb) Haftungsverteilung bei Unrichtigkeit von Garantien

Soweit operative Garantien oder Fundamentalgarantien betreffend die Zielgesellschaft von sämtlichen Verkäufern abgegeben wurden, dürfte im Falle einer Unrichtigkeit nach allgemeinen Regeln grundsätzlich eine gesamtschuldnerische Haftung bestehen (siehe Ziffer III.). Das ist verkäuferseitig regelmäßig nicht gewünscht, so dass die Vereinbarung einer teilschuldnerischen Haftung entsprechend dem eigenen Anteil am Kaufpreis gängig und durchaus marktüblich ist.37 Verbunden wird diese Regelung dann mit einem umfassenden Ausschluss der gesamtschuldnerischen Haftung.38

Zu beachten ist bei der Ausgestaltung solcher Regelungen, dass eine Teilschuld nur für teilbare Leistungen vereinbart werden kann. Die Verpflichtung zur Naturalrestitution ist nach allgemeiner Auffassung unteilbar.39 Auch insofern zeigt sich, dass eine pauschale Anordnung teilschuldnerischer Haftung mehrerer Verkäufer zu kurz greift.40 Das bedeutet aber nicht, dass es insofern bei einer Gesamtschuld bleiben muss. Es kann vielmehr auch eine gemeinschaftliche Schuld vereinbart werden.41 In Abwesenheit einer spezifischen Regelung dürfte grundsätzlich auch eine Auslegung zu diesem Ergebnis führen. Eine Regelung zur Verantwortlichkeit mehrerer Verkäufer sollte hier jedenfalls differenzieren und eine teilschuldnerische Haftung nur für die teilbaren Verpflichtungen im Unternehmenskaufvertrag anordnen (siehe Klauselvorschlag in Ziffer V.).

Die Frage der Teilbarkeit stellt sich aber auch bei der Haftung auf Geldersatz bei Unmöglichkeit oder Fehlschlagen der Naturalrestitution. Zwar stellt eine Geldleistung den “Inbegriff” der teilbaren Leistung dar. Teilbarkeit soll bei originär unteilbaren Leistungen allerdings nicht nachträglich dadurch eintreten, dass die Sekundärleistungspflicht nunmehr auf eine Geldzahlung lautet, da der Gläubiger ansonsten hierdurch eine Schlechterstellung erfahren würde.42 Die Übertragung dieser Grundsätze auf den Bereich von Unternehmenskaufverträgen ist, soweit ersichtlich, ungeklärt. Im Bereich einer solchen “Unteilbarkeit [lediglich] aus Rechtsgründen”43 spricht bei selbstständigen Garantien aber richtigerweise nichts gegen eine abweichende privatautonome Regelung. Inhalt und Rechtsfolgen selbstständiger Garantien lassen sich frei bestimmen,44 so dass auch originär eine teilschuldnerische Haftung für etwaige Geldersatzpflichten möglich sein muss. Es handelt sich hierbei letztlich nur um eine Beschränkung auf Rechtsfolgenseite, ähnlich anerkanntermaßen möglicher Regelungen wie Kenntnisausschlüssen oder betragsmäßigen Haftungsbeschränkungen. Dies überzeugt auch mit Blick darauf, dass eine Naturalrestitution durch Individualvereinbarung von vornherein völlig ausgeschlossen werden könnte.45 Aber auch außerhalb der Haftung auf Grund von Garantieverletzung spricht vieles für die Zulässigkeit einer privatautonom vereinbarten Teilschuld. Die genannte ältere Rechtsprechung46 argumentierte mit Gläubigerschutzaspekten, die im Bereich des Unternehmenskaufs in den Hintergrund treten dürften. Im Unternehmenskaufvertrag ist danach die Anordnung einer teilschuldnerischen Haftung für sämtliche Geldleistungspflichten der Verkäufer richtigerweise möglich.

Soweit Garantien nur von bestimmten Verkäufern abgegeben werden, kann im Unternehmenskaufvertrag dennoch geregelt werden, dass bei Verletzung einer Garantie nicht nur die garantieabgebenden Verkäufer, sondern sämtliche Verkäufer als Teilschuldner entsprechend ihrer Beteiligungshöhe einstehen.47 Die Verkäufer, die keine Garantien abgegeben haben, tragen so Risiken wirtschaftlich mit.

cc) Wissens- und Verhaltenszurechnung innerhalb einer Verkäufermehrheit

Die Frage der wechselseitigen Wissenszurechnung bzw. -zusammenrechnung ist bei nahezu jeder Transaktion mit einer Mehrheit von Verkäufern Gegenstand von Diskussionen. Das Thema wird insbesondere mit Blick auf wissensqualifizierte Verkäufergarantien, aber auch im Zusammenhang mit der möglichen Haftung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo relevant. Ein Verkäufer möchte eine Zurechnung des Wissens seiner Mitverkäufer regelmäßig möglichst weitgehend ausschließen, während sich die Käuferseite hierauf nicht ohne Weiteres einlassen wird.

In Ermangelung spezieller Regelungen im Unternehmenskaufvertrag gelten die gesetzlichen bzw. von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Wissenszurechnung. Ist ein Verkäufer durch die anderen zum Abschluss des Vertrags bevollmächtigt, findet – unabdingbar – eine Wissenszurechnung gemäß § 166 Abs. 1 BGB an die Vollmachtgeber statt.48 Die Rechtsprechung erweitert den Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB darüber hinaus auf so genannte “Wissensvertreter”.49 Wissensvertreter ist nach gängiger Definition, wer zwar keine Vertretungsmacht hat, jedoch als Repräsentant des Geschäftsherrn dazu berufen ist, bestimmte geschäftliche Aufgaben eigenständig zu erledigen und dabei anfallende Informationen zur Kenntnis zu nehmen und weiterzugeben.50 Führt ein Verkäufer auf Grund eines entsprechenden Mandats die Vertragsverhandlungen maßgeblich auch für die anderen Verkäufer, müssen sich diese sein Wissen entsprechend der vorstehenden Grundsätze zurechnen lassen.51 Treten bei den Verhandlungen mehrere Verkäufer gleichberechtigt gegenüber der Käuferseite in Erscheinung, erscheint zweifelhaft, ob die Anforderungen an eine Wissenszurechnung erfüllt sind.52 Die praktische Bedeutung der Frage ist auf Grund der üblicherweise in Unternehmenskaufverträgen anzutreffenden Regelungen zur Wissenszurechnung begrenzt.

Die Grundsätze der Wissenszurechnung sind – jedenfalls im Bereich der parteiautonom vereinbarten Garantien – nach überwiegender Auffassung bis hin zu einem vollständigen Ausschluss der Zurechnung dispositiv,53 so dass die Parteien eigene Regelungen treffen können und sollten.54 Damit wird nur eine tatbestandliche Ausgestaltung der Garantien vorgenommen, also in zulässiger Weise der Umfang des Garantietatbestands bestimmt, nicht die Haftung in unzulässiger Weise beschränkt.55 Ein anderes Verständnis dürfte auch einen Wertungswiderspruch zur Möglichkeit des Ausschlusses einer Zurechnung vorsätzlichen Verhaltens eines Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 S. 2 BGB begründen.

Durchaus von Bedeutung ist die Frage, ob eine parteivereinbarte Beschränkung der gegenseitigen Wissenszurechnung auch Wirkung entfaltet, soweit einem Mitverkäufer ein Arglistvorwurf zu machen ist. Der BGH hat im Zusammenhang mit einer Grundstückstransaktion geurteilt, dass sich bei arglistigem Verschweigen eines Mangels der Kaufsache durch einen von mehreren Verkäufern sämtliche Verkäufer gemäß § 444 Alt. 1 BGB nicht auf einen vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen könnten.56 Dies soll auch dann gelten, wenn die Kenntnis von dem Mangel den übrigen Verkäufern nicht nach § 166 BGB (analog) zuzurechnen ist. Ob diese Grundsätze auch auf Unternehmenskaufverträge und selbstständige Garantieversprechen zu übertragen sind, bleibt ungewiss.57 Nach hier vertretener Ansicht erfordert die Haftung für Handlungen oder die Kenntnis von Umständen eines Mitverkäufers, dass die Voraussetzungen einer gesetzlichen oder vertraglichen Zurechnungsnorm erfüllt sind. Bei der Betrachtung ist außerdem die typischerweise geringere Schutzbedürftigkeit der regelmäßig professionell beratenen Parteien eines Unternehmenskaufvertrags zu berücksichtigen.58

5. Freistellungen

Für konkrete, in der Due Diligence identifizierte Risiken werden den Verkäufern im Unternehmenskaufvertrag häufig Freistellungsverpflichtungen abverlangt. Mitunter werden diese Verpflichtungen nur von einzelnen Verkäufern, etwa den Hauptgesellschaftern, übernommen. Im Einzelfall können Risiken auch ausschließlich auf einen konkreten Verkäufer zurückgehen, der dann die Freistellungsverpflichtung übernimmt. Werden die Freistellungsverpflichtungen von sämtlichen Verkäufern übernommen, stellen sich ähnliche Fragen wie bei der Haftung im Falle der Unrichtigkeit von Verkäufergarantien (siehe Ziffer IV. 4. b) bb)). Eine pro rata-Verteilung von Zahlungspflichten entsprechend des Umfangs der veräußerten Beteiligungshöhe der Verkäufer ist hierbei ebenfalls zulässig und üblich.

Zu beachten ist, dass eine Freistellungsregelung je nach Ausgestaltung auch bereits die Abwehr unbegründeter Ansprüche umfassen kann. Ist hierzu keine gesonderte Regelung getroffen, divergieren die Ansichten, ob auch die Anspruchsabwehr umfasst ist.59 Soweit eine solche Verpflichtung besteht, spricht vieles für einen Fall der gemeinschaftlichen Schuld.

6. Haftungsbegrenzungen

Unternehmenskaufverträge enthalten üblicherweise Regelungen zu summenmäßigen Begrenzungen der Verkäuferhaftung. Ein erstes Element bilden Materialitätsschwellen, auf Grund derer Ansprüche des Käufers wegen Garantieverletzungen nur bestehen, sofern der entstandene Schaden einen vom Transaktionsvolumen abhängigen Mindestbetrag übersteigt (De Minimis).60 Ergänzend wird oft vereinbart, dass die Gesamtsumme aller den Mindestbetrag übersteigenden Schadensfälle eine weitere betragsmäßige Schwelle überschreiten muss (Freigrenze oder Freibetrag), damit ein Anspruch besteht. Für die Verletzung von Verkäufergarantien tritt ein prozentual am Kaufpreis orientierter Haftungshöchstbetrag hinzu (Liability Cap).61 Die Gesamthaftung unter dem Vertrag wird sodann zumeist auf die Höhe des Kaufpreises begrenzt.

Bei mehreren Verkäufern werden deren jeweilige Haftungshöchstbeträge entsprechend diesen Grundsätzen am auf den Verkäufer entfallenden Anteil am Gesamtkaufpreis ausgerichtet. Verkäufer werden außerdem darauf achten, dass die Materialitätsschwellen und Freigrenzen bzw. Freibeträge einheitlich und unabhängig von der individuellen Beteiligungshöhe gelten. Im Rahmen eines Locked Box-Konzepts ist hingegen eine volle “Euro-für-Euro”-Erstattung von Vermögensabflüssen an den betreffenden Verkäufer oder seine nahestehenden Personen sachgerecht, ganz unabhängig von der Beteiligungshöhe des betroffenen Verkäufers.

7. Wettbewerbs- und Abwerbeverbote

Die Auferlegung von Wettbewerbsverboten in Unternehmenskaufverträgen zulasten des Verkäufers ist zur Sicherung des Werterhalts des erworbenen Unternehmens zugunsten des Erwerbers grundsätzlich üblich und anerkannt.62 Die rechtliche Zulässigkeit im Einzelfall hängt davon ab, dass das Wettbewerbsverbot zur Durchführung des Unternehmenskaufvertrags erforderlich ist und sich in örtlichem, zeitlichem und gegenständlichem Umfang im Rahmen des Angemessenen hält.63 Für nicht beherrschende Minderheitsgesellschafter innerhalb einer Verkäufergruppe werden diese Voraussetzungen regelmäßig nur erfüllt sein, falls sie vor der Veräußerung in die Geschäftsführung involviert waren, auf Grund besonderer Umstände sonst Einfluss auf die Geschäftsführung genommen haben oder über Zugang zu Know-how oder sonstigen Geschäftsgeheimnissen verfügten.64 Im Falle einer Mehrheit von Verkäufern kann daher die Situation eintreten, dass sich nicht alle Veräußerer einem Wettbewerbsverbot unterwerfen wollen bzw. dies rechtlich auch zweifelhaft wäre.

Im Übrigen gilt, dass bei einer Verpflichtung mehrerer zur Unterlassung – auch ohne explizite Vereinbarung – jeder Schuldner für sich selbst das Unterlassen schuldet und nicht von einer Gesamtschuld auszugehen ist.65 Insofern bestehen im Ausgangspunkt mehrere selbstständige Schuldverhältnisse. Auf Grund des einheitlichen Interesses des Käufers an der Unterlassung von Wettbewerb durch alle dem Wettbewerbsverbot unterworfenen Verkäufer dürfte von einer Teilschuld auszugehen sein.66

Im Hinblick auf die in Unternehmenskaufverträgen ebenfalls üblichen Abwerbeverbote sind hingegen keine rechtlichen oder tatsächlichen Gründe ersichtlich, weshalb die Verpflichtung nicht auch einem Minderheitsgesellschafter abverlangt werden kann. Im Übrigen dürften die vorstehenden Grundsätze zur Art der Verantwortlichkeit entsprechend gelten.

8. Konzerngarantie oder sonstige Sicherheiten

Steht auf Verkäuferseite eine Konzerntochter oder eine bloße Zweckgesellschaft, erwarten Käufer regelmäßig, dass eine obere Konzerngesellschaft mit ausreichender finanzieller Ausstattung für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Verkäufergesellschaft einsteht. Anzutreffende Instrumente sind die Übernahme von selbstschuldnerischen Bürgschaften für die Zahlungsverpflichtungen des Verkäufers, die Abgabe von Patronatserklärungen, selbstständige Garantieversprechen gegenüber dem Käufer67 oder ein Schuldbeitritt. Für den Sicherheitengeber kann bei der Wahl die Frage der Bilanzierung durchaus eine Rolle spielen: Nach § 251 S. 1 HGB sind Verbindlichkeiten aus Bürgschaften sowie Haftungsverhältnisse aus der Bestellung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten unter der Bilanz zu vermerken. Das soll – solange eine eigene Inanspruchnahme nicht ernsthaft droht – nach herrschender Meinung auch für eine Schuldmitübernahme gelten, wenn diese bei wirtschaftlicher Betrachtung lediglich der Absicherung des Gläubigers dient und damit bürgschaftsähnlichen Charakter hat.68 Dies soll etwa der Fall sein, wenn dem Übernehmer im Falle der Inanspruchnahme ein Regressanspruch gegen den ursprünglichen Alleinschuldner zusteht.69

9. Rücktrittsrechte

Für den Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Closing werden häufig vertragliche Rücktrittsrechte vereinbart, etwa wenn fusionskontrollrechtliche Freigaben nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erlangt werden oder gravierende nachteilige Veränderungen der wirtschaftlichen Lage der Zielgesellschaft (Material Adverse Event) eintreten.70 Gemäß § 351 BGB gilt, dass falls bei einem Vertrag auf der einen oder der anderen Seite mehrere beteiligt sind, das Rücktrittsrecht nur von allen und gegen alle ausgeübt werden kann. Erlischt das Rücktrittsrecht für einen der Berechtigten, so erlischt es auch für die übrigen.

Daraus kann sich ein Bedürfnis ergeben, vertraglich sicherzustellen, dass Rücktrittsrechte nur bestimmten Vertragsparteien zustehen. Die einheitliche Ausübung wird bei mehreren Parteien auf Verkäuferseite üblicherweise durch die Übertragung auf den Verkäuferrepräsentanten (siehe sogleich Ziffer IV. 10.) gewährleistet.

10. Verkäuferrepräsentant

Im Falle einer Verkäufermehrheit wird häufig einer der Verkäufer von den übrigen bevollmächtigt, Rechte und Erklärungen unter dem Vertrag mit Wirkung für die weiteren auszuüben, abzugeben bzw. entgegenzunehmen. Ein einheitlicher Ansprechpartner für die Durchführung der Transaktion liegt vor allem im Interesse des Käufers.71 Dies erfordert eine parallele Regelung der Verkäufer im Innenverhältnis in Form einer “Verkäufervereinbarung”.72 

11. Schiedsklausel

Wünschen die Vertragsparteien eine Beilegung etwaiger Rechtsstreitigkeiten durch ein Schiedsgericht, so sollte der Vertrag um eine Klausel zum Mehrparteienschiedsverfahren ergänzt werden.73 Anders als im staatlichen Zivilprozess können mehrere Parteien grundsätzlich nicht ohne eine entsprechende Einigung in einem Schiedsverfahren gemeinschaftlich verklagt werden.74 Art. 18.1 DIS-Schiedsgerichtsordnung setzt das Einverständnis aller Parteien voraus. Fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung, dürfte auch eine Vereinbarung im Unternehmenskaufvertrag, dass sämtliche Streitigkeiten durch ein DIS-Schiedsgericht zu entscheiden sind, dahingehend auszulegen sein, dass die Streitigkeiten in einem gemeinsamen Schiedsverfahren beigelegt werden können.75 Vorsorglich sollte aber eine klarstellende Regelung aufgenommen werden.

V. Globalregelung zur Art der Haftung

1. Zwischenergebnis zum Inhalt

Vertragstechnisch üblich und sinnvoll ist, die Art der Haftung mehrerer Verkäufer durch eine umspannende Globalklausel im Vertrag zu regeln. Es ist dabei ohne Weiteres zulässig, dass innerhalb eines einheitlichen Vertragsverhältnisses Verpflichtungen unterschiedlicher Natur bestehen, etwa gesamtschuldnerische und teilschuldnerische.76 Ein umfassender Ausschluss einer gesamtschuldnerischen Haftung ist zulässig. Im Übrigen sollte die Klausel sachgerecht differenzieren, da wie gezeigt ein üblicher Unternehmenskaufvertrag eine Mehrzahl unteilbarer Verpflichtungen enthält, die ein Zusammenwirken aller oder jedenfalls mehrerer Verkäufer erfordert. Insofern ist von gemeinschaftlichen Schulden auszugehen. Soweit im Übrigen teilschuldnerische Verpflichtungen geregelt werden, erscheinen differenzierende Formulierungen, insbesondere für monetäre und sonstige Verpflichtungen, überzeugend. Für rein einzelschuldnerische Verpflichtungen verbleiben im Rahmen eines typischen Unternehmenskaufvertrags letztlich nur sehr begrenzte Anwendungsfälle wie etwa die Übernahme einer Freistellungsverpflichtung durch ausschließlich einen Verkäufer oder die Ausgleichspflicht bei Vermögensabflüssen im Rahmen eines Locked Box-Konzepts. Mangels praktischer Auswirkungen ist eine begriffliche Festlegung aber letztlich nicht erforderlich.

2. Klauselvorschlag

Eine Klausel könnte – beispielhaft für den Fall eines Share Deals mit Locked Box-Konzept einschließlich der Veräußerung von Gesellschafterdarlehensforderungen – wie nachstehend lauten:

Für die Erfüllung oder bei Verletzung der Verpflichtungen in Ziffer [X] (Verkauf und Übertragung von Geschäftsanteilen), Ziffer [X] (Verkauf und Übertragung von Gesellschafterdarlehensforderungen) und Ziffer [X] (Fundamentalgarantien zu den jeweiligen Geschäftsanteilen und Gesellschafterdarlehensforderungen) haftet jeder Verkäufer ausschließlich im Hinblick auf die jeweils von ihm veräußerten Geschäftsanteile bzw. Gesellschafterdarlehensforderungen.77

Im Zusammenhang mit Vermögensabflüssen [wie definiert] haftet jeder Verkäufer ausschließlich für Vermögensabflüsse zu eigenen Gunsten oder zugunsten einer ihm nahestehenden Person.78

Im Hinblick auf (i) die Verpflichtungen gemäß Ziffer [X] (Vertraulichkeit), Ziffer [X] (Wettbewerbsverbot) und Ziffer [X] (Abwerbeverbot), (ii) sonstige Unterlassungspflichten oder (iii) ausdrücklich nur einem Verkäufer zugewiesene Verpflichtungen oder ausschließlich durch einen Verkäufer begangene Verletzungen dieses Vertrags haftet der jeweilige Verkäufer nur für eigenes Handeln oder Unterlassen.

Im Übrigen bestehen sämtliche teilbaren Verpflichtungen der Verkäufer gemäß diesem Vertrag, insbesondere sämtliche auf Geldzahlung gerichteten Verpflichtungen, soweit gesetzlich zulässig teilschuldnerisch im Verhältnis der veräußerten Geschäftsanteile des jeweiligen Verkäufers zur Gesamtzahl aller veräußerten Geschäftsanteile.79

Soweit die Verkäufer unteilbare Verpflichtungen nur gemeinsam erfüllen können, bestehen diese Verpflichtungen als gemeinschaftliche Schuld.80

Jegliche gesamtschuldnerische Haftung der Verkäufer aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag ist ausgeschlossen.

VI. Zusammenfassung

Die Beteiligung mehrerer Personen auf Verkäuferseite bringt beim Unternehmenskauf besonderen Regelungsbedarf mit sich. Dies umfasst regelmäßig Differenzierungen bei der Abgabe von Garantien und Freistellungen, Regelungen zum Einstehen von Sicherheitengebern sowie ggf. Besonderheiten bei der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten, Rücktrittsrechten und Schiedsklauseln.

Insbesondere ergibt sich außerdem ein Regelungsbedarf zur Art und Verteilung der vertraglichen Haftung und der Wissenszurechnung. Kernanliegen der Verkäufer wird häufig sein, die Mithaftung für andere Verkäufer soweit wie möglich auszuschließen. Der vollständige Ausschluss einer gesamtschuldnerischen Haftung ist hierbei zulässig. Üblich und sinnvoll ist, die Art der Haftung mehrerer Verkäufer durch eine umspannende Globalklausel im Vertrag zu regeln. Dabei sollte sachgerecht nach Art der verschiedenen Verpflichtungen differenziert werden, die typischerweise in Unternehmenskaufverträgen relevant werden.

Parteiautonome Regelungen zur Wissenszurechnung bzw. -zusammenrechnung sind ebenfalls zulässig. Jedenfalls im Bereich der selbstständigen Garantien bestehen hier richtigerweise keine Einschränkungen. Eine Restunsicherheit verbleibt bei der Frage, ob das Vorliegen von Arglist bei einem Verkäufer auch für Mitverkäufer zum Wegfall vertraglicher Haftungsbeschränkungen führt.

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