RA Dr. Sebastian Pech, LL.M. (Duke), München*

INHALT

Die Werbung mit Referenzkunden und -projekten ist in vielen Branchen verbreitete Praxis. Der Beitrag beleuchtet die rechtlichen Fragen, die sich aus der werblichen Nutzung der Namen von Kunden und der für diese erbrachten Leistungen aus dem Persönlichkeits- und Datenschutzrecht, Namens- und Kennzeichenrecht, Urheber- und Designrecht, Recht am Bild der eigenen Sache, Geheimnisschutz- und Berufsrecht sowie Lauterkeitsrecht und Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ergeben.

I. Einleitung

1 Referenzwerbung wird in verschiedenen Branchen genutzt, etwa bei Softwareentwicklern, Architekten, Ingenieuren, Immobilienmaklern, Designern, Fotografen, Friseuren und Beratern. Dabei werden nicht nur ehemalige oder aktuelle Kunden genannt, sondern auch abgeschlossene oder laufende Projekte gezeigt. Dies soll Vertrauen schaffen und potenziellen Kunden die eigenen Kompetenzen in einem konkreten Kontext darlegen.

2 In diesem Beitrag werden die rechtlichen Fragestellungen beleuchtet, die sich aus der werblichen Nutzung von Kundennamen (Referenzkunden) sowie der für diese erbrachten Leistungen (Referenzprojekte) ergeben. Nicht behandelt wird hingegen die ebenfalls weit verbreitete Werbung mit Kundenbewertungen1) und Testergebnissen.2)

II. Werbung mit Referenzkunden

3 Zunächst wird untersucht, welcher rechtliche Rahmen für die namentliche Nennung von Kunden in der Werbung gilt. Beispiele hierfür sind etwa auf der Internetseite oder in Broschüren veröffentlichte Kundenlisten sowie Pressemitteilungen oder Social-Media-Beiträge, in denen über eine Zusammenarbeit berichtet wird.

1. Persönlichkeits- und Datenschutzrecht

4 Das aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG abgeleitete Allgemeine Persönlichkeitsrecht ist ein offener Tatbestand, dessen Inhalt und Grenzen anhand einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung zu bestimmen sind.3) Es schließt auch das Recht einer Person ein, selbst darüber zu entscheiden, ob ihr Name für kommerzielle Zwecke genutzt werden darf.4) Die Nennung eines Referenzkunden ohne Einwilligung greift daher in dessen Allgemeines Persönlichkeitsrecht ein.5) Dies gilt auch dann, wenn der Kunde zwar nicht namentlich bezeichnet wird, aber aufgrund anderer Umstände, etwa der Beschreibung der Örtlichkeiten oder der erbrachten Leistung, identifizierbar ist.6)

5 Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht findet nicht nur auf natürliche Personen Anwendung, sondern schützt in Form des Unternehmenspersönlichkeitsrechts auch juristische Personen.7) Dennoch ist zwischen natürlichen und juristischen Personen zu differenzieren, da letztere weitergehende Eingriffe zu dulden haben.8) 

6 Der Name einer natürlichen Person ist zudem ein personenbezogenes Datum i. S. d. Art. 4 Nr. 1 DSGVO,9) wobei auch hier die Identifizierbarkeit der betroffenen Person ausreicht. Bei natürlichen Personen stellt sich daher die Frage, ob die Regelungen der DSGVO dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht vorgehen. Die Öffnungsklausel in Art. 85 Abs. 2 DSGVO erlaubt den Mitgliedstaaten zwar, für die Verarbeitung zu journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken Abweichungen und Ausnahmen von den Regelungen der DSGVO vorzusehen. Die Verarbeitung personenbezogener Daten zu Werbezwecken fällt jedoch nicht darunter.10) Umstritten ist, ob Art. 85 Abs. 1 DSGVO eine weitere Öffnungsklausel enthält, die sich auch auf andere Bereiche der Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit erstreckt.11) Während nach der Rechtsprechung des BVerfG Werbung nur dann unter die Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG fällt, wenn diese einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat,12) sieht der EuGH jede Art der Werbung von der Meinungsäußerungsfreiheit aus Art. 11 Abs. 1 GRCh umfasst.13) Der BGH hat die Frage nach dem Verhältnis zwischen DSGVO und Allgemeinem Persönlichkeitsrecht bisher nicht nur für die Nutzung von Personenbildnissen in Presseveröffentlichungen14) und Werbung,15) sondern auch für die werbliche Namensnennung16) offengelassen, da die bei der Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DSGVO (berechtigtes Interesse des Verantwortlichen) vorzunehmende Interessenabwägung zu keinen anderen Ergebnissen führe als die Interessenabwägung im Rahmen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DSGVO kann (neben einer Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. a DSGVO) auch als Rechtsgrundlage für die Referenzwerbung herangezogen werden. Im Rahmen der Abwägung ist auf der Seite des Werbenden insbesondere zu berücksichtigen, dass dieser ein durch die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) bzw. unternehmerische Freiheit (Art. 16 GRCh) geschütztes Interesse an der Werbung mit den Namen von Kunden hat.17) Zusätzlich kann auch noch ein Schutz durch die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, Art. 11 Abs. 1 GRCh) in Betracht kommen.18)

7 Bei Privatpersonen wird in der Regel das Interesse überwiegen, nicht als Referenzkunde genannt zu werden,19) sodass eine Nennung nur mit Einwilligung möglich ist.

8 Bei unternehmerisch handelnden Personen geht hingegen grundsätzlich das Interesse des Werbenden an der Nennung des Kunden vor.20) Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Nennung nicht der Wahrheit entspricht oder irreführend ist, etwa weil die Person überhaupt nicht Kunde des Werbenden war.21) Eine Irreführung kann sich auch daraus ergeben, dass der Werbende den genannten Kunden als Angestellter oder Subunternehmer betreut hat, ohne dass eine direkte vertragliche Beziehung zwischen ihm und dem Kunden bestand (siehe dazu unter Rn. 34). Auch die Angabe einer bereits mehrere Jahre zurückliegenden Kundenbeziehung kann irreführend sein, wenn suggeriert wird, dass es sich um einen aktuellen Kunden handelt (siehe dazu unter Rn. 34). Gleiches gilt, wenn wahrheitswidrig der Eindruck erzeugt wird, dass der Kunde mit der Leistung des Werbenden zufrieden war, wofür jedoch allein die Nennung als Referenzkunde nicht ausreicht.22) Das Interesse des Kunden überwiegt auch in den Fällen, in denen zwar keine Irreführung vorliegt, durch die Referenzwerbung aber die Reputation des Kunden beeinträchtigt wird23) oder ein besonderes Interesse an der Geheimhaltung der Vertragsbeziehung besteht. Eine Verletzung soll schließlich auch dann vorliegen, wenn ein einzelner Kunde besonders hervorgehoben und damit die Aufmerksamkeit auf diesen gelenkt wird.24)

2. Namensrecht

9 Das Namensrecht aus § 12 BGB schützt nicht nur den Namen natürlicher, sondern auch juristischer Personen.25) Handeln sowohl Namensträger als auch Verletzer im geschäftlichen Verkehr, gehen jedoch die kennzeichenrechtlichen Regelungen (siehe dazu unter Rn. 11 ff.) vor.26)

10 Eine Verletzung in Form einer Namensanmaßung i. S. d. § 12 S. 1 Alt. 1 BGB setzt voraus, dass eine andere Person unbefugt den Namen des Namensträgers gebraucht, dies zu einer Zuordnungsverwirrung führt und schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt werden.27) Eine Zuordnungsverwirrung liegt vor, wenn der Namensträger mit bestimmten Waren oder Dienstleistungen in Beziehung gebracht wird, mit denen er nichts zu tun hat, wobei schon das Erwecken des Eindrucks ausreicht, dass der Namensträger dem Benutzer das Recht zu einer Verwendung des Namens erteilt hat.28) Im Falle der Nennung als Referenzkunde wird der Name des Kunden zwar mit den Produkten des Werbenden in Verbindung gebracht, zu denen jedoch im Falle der erfolgten Inanspruchnahme ein Bezug besteht. Eine Zuordnungsverwirrung und damit eine Namensrechtsverletzung scheiden hier daher aus.29)

3. Kennzeichenrecht

11 Ist der Name des Kunden als Marke (§§ 3, 4 MarkenG, Art. 4, 6 UMV) und/oder Unternehmenskennzeichen (§ 5 Abs. 2 MarkenG) geschützt, sind auch kennzeichenrechtliche Aspekte zu berücksichtigen.

a) Identitätsschutz (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV)

12 Der Identitätsschutz aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV betrifft den Fall, dass ein mit der geschützten Marke identisches Zeichen für identische Waren oder Dienstleistungen verwendet wird.

13 Dies setzt als ungeschriebene Voraussetzung eine markenmäßige Benutzung voraus, indem eine der Funktionen der geschützten Marke beeinträchtigt wird.30) Die Herkunftsfunktion als Hauptfunktion einer Marke ist betroffen, wenn der Eindruck hervorgerufen wird, dass zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht,31) was auch durch die Nennung als Kunde erfolgen kann. Die Werbefunktion umfasst die Möglichkeit des Markeninhabers, die Marke als Element der Verkaufsförderung oder als Instrument der Handelsstrategie einzusetzen.32) Diese ist beeinträchtigt, wenn der Werbende versucht, sich durch die Markennennung in den Bereich der Sogwirkung der Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren, da dadurch auch die Kennzeichenkraft der verwendeten Marke geschwächt wird.33) Die Nennung als Kunde betrifft daher in der Regel auch die Werbefunktion.34)

14 Im Falle der Werbung mit Referenzkunden wird zwar die Marke des Kunden für eigene Waren oder Dienstleistungen genutzt,35) im Regelfall besteht aber keine Waren- oder Dienstleistungsidentität, da Werbender und Kunde in unterschiedlichen Branchen tätig sind.36)

b) Verwechslungsschutz (§§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 15 Abs. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. b UMV)

15 § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. b UMV regeln die Situation, in der ein mit der geschützten Marke identisches bzw. ähnliches Zeichen für identische bzw. ähnliche Waren oder Dienstleistungen genutzt wird und die Gefahr einer Verwechslung besteht. Hier ist ungeschriebene Voraussetzung, dass die Herkunftsfunktion betroffen ist.37) Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Öffentlichkeit glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.38)

16 Durch § 15 Abs. 2 MarkenG werden auch Unternehmenskennzeichen vor Verwechslung durch die Nutzung identischer oder ähnlicher Zeichen geschützt. Erforderlich ist eine Benutzung als Unternehmenskennzeichen, indem das Zeichen als Verweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird.39) Auch dies wird bei der Nennung als Referenzkunde regelmäßig der Fall sein.40) Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr kommt es bei Unternehmenskennzeichen darauf an, ob der Verkehr irrigerweise von organisatorischen oder wirtschaftlichen Zusammenhängen zwischen den Unternehmen ausgeht,41) wobei als ungeschriebene Voraussetzung auch die Branchennähe der betroffenen Unternehmen zu berücksichtigen ist.42)

17 Sind Werbender und Kunde in verschiedenen Branchen tätig, wird es oftmals schon an der erforderlichen Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit bzw. Branchennähe fehlen. Zudem wird bei der Werbung mit Referenzkunden regelmäßig ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um einen Kunden des Werbenden handelt, sodass keine Verwechslungsgefahr besteht.43)

c) Bekanntheitsschutz (§§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. c UMV)

18 Bekannte Marken bzw. Unternehmenskennzeichen werden auch vor unlauterer Ausnutzung ihrer Unterscheidungskraft und Wertschätzung geschützt, ohne dass eine Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen bzw. Branchennähe erforderlich ist oder eine Verwechslungsgefahr vorliegen muss, solange die beteiligten Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen gedanklich miteinander in Verbindung bringen.44) Auch eine Beeinträchtigung der Markenfunktionen wird nicht vorausgesetzt.45)

19 Im Falle der Werbung mit bekannten Referenzkunden wird zwar deren Ruf und die Aufmerksamkeit ausgenutzt, dies ist aber in der Regel nicht unlauter. Für die Frage der Unlauterkeit ist eine umfassende Interessenabwägung unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen.46) Grundsätzlich geht zwar das Interesse des Werbenden an der Nennung des Kunden vor (siehe dazu unter Rn. 8), bei der Interessenabwägung ist aber auch zu berücksichtigen, dass in der Regel die namentliche Nennung des Kunden ausreicht und nicht auch ein als Wort-/Bildmarke geschütztes Logo verwendet werden muss.47)

4. Urheberrecht

20 Kundenlogos können nicht nur markenrechtlichen Schutz genießen, sondern als Werke der angewandten Kunst i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG auch dem Urheberrecht unterfallen,48) wenn sie die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllen, es sich also um eine persönliche geistige Schöpfung handelt. Erforderlich ist, dass das Werk die Persönlichkeit seines Urhebers widerspiegelt, indem es dessen freie kreative Entscheidungen zum Ausdruck bringt, woran es fehlt, wenn die Schaffung durch technische Erwägungen, Regeln oder andere Zwänge bestimmt wurde, die der Ausübung künstlerischer Freiheit keinen Raum gelassen haben.49) Ob dies der Fall ist, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei jedoch nicht zu geringe Anforderungen zu stellen sind.50)

21 Die Verwendung des Logos in analoger Form, etwa in einem Katalog oder einer Broschüre, führt regelmäßig zu einer Vervielfältigung (§ 16 Abs. 1 UrhG) und Verbreitung (§ 17 Abs. 1 UrhG). Bei einer digitalen Nutzung, insbesondere im Internet, kann das Vervielfältigungsrecht (§ 16 UrhG) und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) betroffen sein.

22 Schrankenregelungen aus den §§ 44a ff. UrhG, nach denen die Nutzung eines geschützten Werks auch ohne Einwilligung des Urhebers zulässig ist, werden bei der werblichen Nutzung des Kundenlogos in der Regel nicht eingreifen.

23 Das sog. Zitatrecht aus § 51 UrhG setzt voraus, dass der Zitierende eine innere Verbindung zwischen dem fremden Werk und den eigenen Gedanken herstellt und das Zitat als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für selbstständige Ausführungen des Zitierenden erscheint.51) Unerheblich ist, ob das Zitat in einem urheberrechtlich geschützten Werk erfolgt,52) sodass auch die Nennung in einer Kundenliste erfasst wäre. Das zitierte Werk darf jedoch nicht lediglich Illustrationszwecken dienen.53) Weiterhin muss die Nutzung zur Erreichung des mit dem Zitat verfolgten Zwecks erforderlich sein,54) was anhand der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen zu ermitteln ist.55) Der Zweck einer Kundenliste besteht darin, über ehemalige und derzeitige Kunden zu informieren, wozu die namentliche Nennung des Kunden ausreicht. Die Nutzung des Logos dient nur der Illustration und ist daher nicht von § 51 UrhG gedeckt.

24 Bei einer Kundenliste, die mehrere Logos enthält, stellt das einzelne Logo auch kein unwesentliches Beiwerk i. S. d. § 57 UrhG dar. Dafür wäre erforderlich, dass das Werk ausgetauscht oder weglassen werden kann, weil es nur eine geringe oder nebensächliche Bedeutung hat.56) Dies ist bei den Logos von Referenzkunden in der Regel nicht der Fall, da diese nicht beliebig austauschbar sind, sondern es auf den konkreten durch das Logo symbolisierten Kunden ankommt.

25 Die Verwendung des Kundenlogos könnte jedoch aufgrund einer stillschweigend erteilten Einwilligung zulässig sein, wenn dies eine übliche und für den Rechteinhaber erwartbare Nutzung darstellt.57) Ob dies der Fall ist, ist anhand der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Branchenüblichkeit zu entscheiden.

5. Geheimnisschutz

a) Schutz als Geschäftsgeheimnis

26 Für die Frage, ob das Bestehen einer Kundenbeziehung ein Geschäftsgeheimnis i. S. d. § 2 Nr. 1 GeschGehG darstellt, kommt es darauf an, ob es sich um eine geheime Information von wirtschaftlichem Wert handelt, der Inhaber den Umständen nach angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen getroffen hat und ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.

27 Der Begriff des wirtschaftlichen Werts ist weit zu verstehen58) und ist bereits dann erfüllt, wenn dem Inhaber des Geheimnisses im Falle einer Rechtsverletzung wirtschaftliche Nachteile drohen.59) Rein ideelle Nachteile, wie etwa ein drohender Ansehensverlust, sollen hingegen nicht ausreichen.60) Selbst wenn angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen, wie insbesondere eine Geheimhaltungsvereinbarung (Non-Disclosure Agreement, NDA),61) getroffen werden, wird für die Kundenbeziehung daher im Regelfall ein Schutz als Geschäftsgeheimnis ausscheiden.

b) Vertragliche Geheimhaltungsverpflichtung

28 Auch wenn es sich bei der Kundenbeziehung meistens um kein Geschäftsgeheimnis i. S. d. § 2 Nr. 1 GeschGehG handelt, kann sie einer vertraglichen Geheimhaltungspflicht unterfallen. Eine solche kann sich zunächst aus einer ausdrücklichen Vereinbarung ergeben. Grundlage kann aber auch eine vertragliche Nebenpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB sein, etwa wenn die Information für den Betroffenen besondere Bedeutung hat.62) In Bezug auf eine bestehende Kundenbeziehung wird dies jedoch eher die Ausnahme sein.

6. Berufsrecht

29 Ein Verbot der Nennung von Referenzkunden kann sich aus dem Berufsrecht ergeben. So dürfen etwa Rechts- und Patentanwälte nach § 6 Abs. 2 S. 2 BORA, § 8 Abs. 2 S. 2 BOPA ihre Mandanten nicht ohne deren ausdrückliche Einwilligung zu Werbezwecken nennen, was Ausfluss der Verschwiegenheitspflicht aus § 43a Abs. 2 BRAO, § 4 BOPA ist.63) Diese Einschränkungen bei der Werbung gelten auch ohne ausdrückliche Regelung für andere zur Verschwiegenheit verpflichtete Berufsgruppen, wie etwa Steuerberater (§§ 57, 62 StBerG), Wirtschaftsprüfer (§§ 50, 57 WPO) oder Ärzte (z.B. § 9 BayBOÄ).

7. Lauterkeitsrecht

a) Unlauterkeitstatbestände

aa) Anschwärzung (§ 4 Nr. 2 UWG)

30 Nach 4 Nr. 2 UWG handelt unlauter, wer über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind. Wird durch die Referenzwerbung die Reputation des Kunden beeinträchtigt, kann dies eine Anschwärzung i. S. d. § 4 Nr. 2 UWG darstellen.64)

bb) Rufausbeutung (§ 4 Nr. 3 Buchst. b UWG, § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG)

31 Ein unlauteres Verhalten liegt nach § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG vor, wenn die Wertschätzung von Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers unangemessen ausgenutzt wird. Die Regelung setzt jedoch eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen voraus, die bei der Referenzwerbung in der Regel nicht gegeben sein wird. Weiterhin fehlt es regelmäßig an der Unangemessenheit, da das Interesse des Werbenden an der Kundennennung vorgeht, soweit nicht besondere Umstände vorliegen (siehe dazu unter Rn. 8). Ähnliches gilt auch für § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG, der eine unlautere Ausnutzung des Rufs eines von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens im Rahmen der vergleichenden Werbung voraussetzt. Zudem stellt eine bloße Bezugnahme auf ein fremdes Unternehmen noch keine vergleichende Werbung dar.65)

cc) Gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG)

32 Eine anlehnende Bezugnahme kann als gezielte Behinderung eines Mitbewerbers i. S. d. § 4 Nr. 4 UWG zu qualifizieren sein, was aber dann nicht gilt, wenn für die Bezugnahme ein hinreichender Anlass besteht und sich die Angaben im Rahmen einer zutreffenden Darstellung halten.66) Auch hier ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich das Interesse des Werbenden überwiegt (siehe dazu unter Rn. 8), sodass die namentliche Nennung als Kunde in der Regel keine gezielte Behinderung darstellt.67)

dd) Irreführende geschäftliche Handlung (§ 5 UWG)

33 Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten. Eine geschäftliche Handlung ist nach § 5 Abs. 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben enthält, wobei auf den durchschnittlich informierten und verständigen Angehörigen des angesprochenen Verkehrskreises abzustellen ist, welcher der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt.68)

34 Eine Irreführung kann im Falle der Werbung mit Referenzkunden nicht nur bei der wahrheitswidrigen Behauptung einer Zusammenarbeit vorliegen, sondern auch, wenn der Eindruck erweckt wird, dass der Kunde ein eigener Kunde des Werbenden ist, obwohl er diesen als Angestellter69) oder Subunternehmer70) betreut hat, ohne dass eine direkte vertragliche Beziehung zwischen ihm und dem Kunden bestand. Auch die Angabe einer bereits mehrere Jahre zurückliegenden Kundenbeziehung kann eine Irreführung darstellen, wenn suggeriert wird, dass es sich um einen aktuellen Kunden handelt.71) Schließlich sind auch Fälle erfasst, in denen wahrheitswidrig der Eindruck erweckt wird, dass der Kunde mit der Leistung des Werbenden zufrieden war, wofür allerdings allein die Nennung als Referenzkunde noch nicht ausreicht.

ee) Rechtsbruch (§ 3a UWG)

35 Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

36 Während Verstöße gegen die DSGVO unter den Rechtsbruchtatbestand fallen können,72) stellen die Regeln zum Schutz von Immaterialgütern (z.B. Kennzeichen-, Urheber- und Geheimnisschutzrecht) keine Marktverhaltensregelungen i. S. d. § 3a UWG dar,73) was auch für Verletzungen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts gilt.74) Die berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten sind jedoch als Marktverhaltensregelungen zu qualifizieren.75)

b) Anspruchsberechtigung

37 Im Falle einer unlauteren geschäftlichen Handlung können neben bestimmten Verbänden insbesondere Mitbewerber nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG Unterlassung verlangen. Mitbewerber ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG jeder Unternehmer, der mit einem anderen Unternehmer als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis liegt vor, wenn die Unternehmer gleichartige Waren innerhalb derselben Endabnehmerkreise abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen in seinem Absatz behindern oder stören kann.76) Werbender und Kunde stammen in der Regel aus unterschiedlichen Branchen, sodass sie für ihre Leistungen unterschiedliche Abnehmerkreise haben. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis kann sich auch daraus ergeben, dass durch die konkrete geschäftliche Handlung eine Wechselwirkung geschaffen wird, indem der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann.77) Dies ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, häufig werden jedoch als mögliche anspruchsberechtigte Mitbewerber nicht der Kunde selbst, sondern vor allem Konkurrenten des Werbenden in Betracht kommen.

8. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb

38 Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb schützt die störungsfreie Entfaltung der unternehmerischen Tätigkeit und umfasst alles, was in der Gesamtheit den wirtschaftlichen Wert des Unternehmens ausmacht.78)

39 Bei Vorliegen einer geschäftlichen Handlung haben zwar lauterkeitsrechtliche Ansprüche (siehe dazu unter Rn. 30 ff.) grundsätzlich Vorrang gegenüber solchen wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.79) Dies gilt jedoch nur für den nach dem UWG anspruchsberechtigten Personenkreis,80) sodass in den Fällen, in denen zwischen dem Werbenden und dem Kunden kein konkretes Wettbewerbs- und damit kein Mitbewerberverhältnis besteht (siehe dazu unter Rn. 37), das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zur Anwendung kommen kann.

40 Voraussetzung ist ein unmittelbarer betriebsbezogener Eingriff, indem sich der Eingriff gegen den Betrieb als solchen richtet und nicht lediglich von dem Unternehmen ablösbare Rechtspositionen beeinträchtigt.81) Selbst wenn man bei der Nennung als Referenzkunde einen solchen Eingriff bejahen sollte, ist jedoch zu beachten, dass auch im Rahmen des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der betroffenen Grundrechtspositionen erforderlich ist.82) Auch hier wird daher das Interesse des Werbenden an der Nennung des Kunden überwiegen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen (siehe dazu unter Rn. 8).

III. Werbung mit Referenzprojekten

41 Von der namentlichen Nennung des Kunden ist die Werbung mit Referenzprojekten abzugrenzen, bei der die für diesen erbrachten Leistungen präsentiert werden. Dies kann von einer einfachen Darstellung in Form von Fotos bis hin zu ausführlichen Beschreibungen in Gestalt von Fallstudien (Case Studies) reichen. Häufig wird auch kombiniert mit Kundennamen und -projekten geworben, sodass die rechtlichen Vorgaben für beide Elemente zu berücksichtigen sind.

1. Persönlichkeits- und Datenschutzrecht

42 Das Persönlichkeits- und Datenschutzrecht kann betroffen sein, wenn der Werbende das Bild einer natürlichen Person zur Darstellung der erbrachten Leistung verwendet, wie dies etwa in der Werbung von Fotografen oder Friseuren der Fall sein kann.

43 Das in §§ 22 ff. KUG geregelte Recht am eigenen Bild schützt als Teilbereich des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts vor der Verbreitung oder Zurschaustellung von Bildnissen ohne Einwilligung des Abgebildeten.83) Erforderlich ist, dass die abgebildete Person erkennbar ist.84) Personenbilder stellen zudem personenbezogene Daten i. S. d. Art. 4 Nr. 1 DSGVO dar, wobei auch hier die betroffene Person identifizierbar sein muss.85) Bei der im Rahmen der beiden Regelungskomplexe vorzunehmenden Interessenabwägung (siehe dazu unter Rn. 6) wird in der Regel das Interesse des Abgebildeten überwiegen, nicht für Werbezwecke gezeigt zu werden,86) sodass eine Nutzung seines Bildes nur mit Einwilligung möglich ist.

44 Persönlichkeits- und datenschutzrechtliche Aspekte können zudem auch bei Grundstücks- und Gebäudeansichten relevant werden, wie sie beispielsweise in der Werbung von Architekten oder Immobilienmaklern verwendet werden. Aber auch bei anderen Sachen kann das Allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffen sein, wenn ein enger Bezug zu einer bestimmten Person vorliegt.87) Gleiches gilt für das Datenschutzrecht, wenn sich die Sache auf eine identifizierbare Person bezieht.88)

45 Das Recht auf Privatsphäre als Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts schützt nicht nur den Innenbereich eines Wohngebäudes, sondern auch solche Gebäude- und Grundstücksteile, die nicht vom öffentlichen Raum aus einsehbar sind.89) Ausnahmsweise können auch Außenansichten von allgemein zugänglichen Stellen erfasst sein, wenn die Anonymität des Gebäudes oder Grundstücks aufgehoben wird, sodass die Abbildungen einer Person zugeordnet werden können und dadurch einen zusätzlichen Informationsgehalt gewinnen.90) Erforderlich ist in beiden Fällen die Erkennbarkeit der jeweiligen Bewohner, etwa durch eine namentliche Nennung.91) Bei unternehmerisch handelnden Personen sind die nicht öffentlich zugänglichen Gebäude- und Grundstücksteile (z.B. Büros, Fertigungshallen) durch das Unternehmerpersönlichkeitsrecht geschützt,92) wobei auch hier der Eigentümer oder Besitzer erkennbar sein muss.93) Die Veröffentlichung von Projektfotos ist daher aus persönlichkeitsrechtlicher Sicht auch ohne Einwilligung zulässig, solange keine Rückschlüsse auf die jeweiligen Sachinhaber gezogen werden können.94)

46 Bilder von Gebäuden und Grundstücken können zudem personenbezogene Daten i. S. d. Art. 4 Nr. 1 DSGVO sein, wenn sie mit einer Adresse versehen oder auf andere Weise (z.B. durch Koordinaten) lokalisierbar und damit einer natürlichen Person zuordenbar sind.95) In Bezug auf Gebäude- und Grundstücksansichten dürfte bei Privatpersonen ebenfalls regelmäßig das Interesse daran überwiegen, dass ihnen zuordenbare Abbildungen nicht für Werbezwecke verwendet werden, sodass eine Nutzung nur mit Einwilligung möglich ist. Bei unternehmerisch tätigen Personen geht jedoch grundsätzlich das Interesse des Werbenden an der Nutzung der Abbildungen für Werbezwecke vor.96) Etwas anderes soll dann gelten, wenn Einblicke in den Betriebsablauf des Kunden gewährt werden, eine Irreführung vorliegt oder das Projekt gegenüber anderen Projekten besonders hervorgehoben wird.97)

2. Kennzeichenrecht

47 Auch wenn es sich bei den gezeigten Referenzprojekten um Marken oder Unternehmenskennzeichen des Kunden handelt oder diese mit solchen versehen sind, scheidet ein Identitäts- (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV) und Verwechslungsschutz (§§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 15 Abs. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV) in der Regel mangels Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit bzw. Branchennähe aus; zudem wird bei der Werbung mit Referenzobjekten regelmäßig ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um eine für den Kunden erbrachte Leistung handelt, sodass keine Verwechslungsgefahr besteht (siehe dazu unter Rn. 14, 17).

48 Im Falle von bekannten Marken bzw. Unternehmenskennzeichen i. S. d. §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV wird die Abwägung im Regelfall ergeben, dass das Interesse des Werbenden an der Darstellung der erbrachten Leistung vorgeht, soweit nicht besondere Umstände vorliegen (siehe dazu unter Rn. 19).

3. Urheberrecht

49 Für die urheberrechtliche Beurteilung ist zwischen den Rechten an dem Projekt und den Rechten an dessen Abbildung zu unterscheiden.

a) Rechte an dem Projekt

50 Die von dem Werbenden für den Kunden erbrachte Leistung genießt urheberrechtlichen Schutz, wenn sie die Voraussetzungen einer persönlichen geistigen Schöpfung nach § 2 Abs. 2 UrhG erfüllt (siehe dazu unter Rn. 20). So kann etwa ein Gebäude als Werk der Baukunst (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG) und die Gestaltung einer Webseite98) oder ein Logo (siehe dazu unter Rn. 20) als Werk der angewandten Kunst (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG) geschützt sein.

51 Urheber und damit originärer Rechtsinhaber ist nach § 7 UrhG der Schöpfer des jeweiligen Werks. Für die weitere Beurteilung kommt es darauf an, ob der werbende Urheber dem Kunden ein ausschließliches oder einfaches Nutzungsrecht an der für diesen erbrachten Leistung eingeräumt hat. Bei einem einfachen Nutzungsrecht kann der Urheber nach § 31 Abs. 2 UrhG nicht nur weitere Nutzungsrechte vergeben, sondern das Werk auch selbst nutzen.99) Wurde hingegen ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt, ist nach § 31 Abs. 3 UrhG auch der Urheber nicht mehr zur Verwertung des Werks berechtigt,100) sofern er sich dies nicht vorbehalten hat. Fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung, ist die Frage, ob ein einfaches oder ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt wurde bzw. ob sich der Urheber bei einem ausschließlichen Nutzungsrecht die eigene Werknutzung vorbehalten hat, nach § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG anhand der sog. Übertragungszwecklehre zu bestimmen. Diese trägt dem Grundsatz Rechnung, dass urheberrechtliche Befugnisse die Tendenz haben, so weit wie möglich bei dem Urheber zu verbleiben, sodass nach § 31 Abs. 5 S. 1 UrhG ohne ausdrückliche Vereinbarung keine weiteren Rechte eingeräumt werden als für die Erreichung des Vertragszwecks unbedingt erforderlich sind.101) Im Zweifel ist daher der Werbende auch im Falle eines ausschließlichen Nutzungsrechts weiterhin berechtigt, die von ihm erbrachten Leistungen im Rahmen der Referenzwerbung zu verwenden.

52 Die Befugnis zur werblichen Nutzung durch den Urheber kann sich zudem aufgrund von Schranken (§§ 44a ff. UrhG) ergeben.

53 Das Zitatrecht aus § 51 UrhG deckt die Verwendung als Beleg für Aussagen des Zitierenden, solange das zitierte Werk nicht reinen Illustrationszwecken dient und die Nutzung für die Erreichung des mit dem Zitat verfolgten Zwecks erforderlich ist (siehe dazu unter Rn. 23). Die Darstellung von Referenzprojekten kann daher von § 51 UrhG erfasst sein, wenn sie der Erläuterung der von dem Werbenden erbrachten Leistung dient, indem diese etwa beschrieben und durch die Abbildungen veranschaulicht wird. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Werbende ein durch die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) bzw. unternehmerische Freiheit (Art. 16 GRCh) geschütztes Interesse an der Werbung mit Referenzprojekten hat, das im Regelfall hinter den durch die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 17 GRCh) geschützten Interesse des Kunden als Rechteinhaber zurücktreten wird.

54 Neben dem Zitatrecht kann auch die sog. Panoramafreiheit aus § 59 UrhG relevant werden, die die Nutzung von Werken freistellt, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden. Dies betrifft insbesondere Gebäude, kann jedoch auch für andere Projekte im öffentlichen Raum relevant werden. Erforderlich ist jedoch, dass das Werk ohne besondere Hilfsmittel (z.B. Leiter, Drohne) für die Allgemeinheit frei einsehbar ist.102) Bei Bauwerken erstreckt sich die Freistellung nach § 59 Abs. 1 S. 2 UrhG zudem nur auf die äußere Ansicht, sodass die Innenansicht (z.B. Treppenhaus, Innenräume) auch dann nicht verwertet werden darf, wenn sie öffentlich einsehbar oder zugänglich ist.103)

55 Möglich ist weiterhin eine stillschweigend erteilte Einwilligung, wenn die werbliche Nutzung der erbrachten Leistung eine übliche und für den Rechteinhaber erwartbare Nutzung darstellt (siehe dazu unter Rn. 25).

b) Rechte an der Abbildung

56 Neben an dem Projekt bestehenden Rechten sind auch mögliche Rechte an der Abbildung des Projekts, insbesondere in Form eines Fotos, zu beachten. Diese kann bei Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöpfung als Lichtbildwerk i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG geschützt sein, zumindest aber als Lichtbild i. S. d. § 72 UrhG.

57 Hat der Werbende die Abbildung selbst erstellt, kann er diese nach der Übertragungszwecklehre (§ 31 Abs. 5 S. 2 UrhG) auch bei Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte oftmals frei verwenden (siehe dazu unter Rn. 51).

58 Wurde die Abbildung von einem Dritten erstellt, benötigt der Werbende hierfür aber möglicherweise die Einwilligung des Urhebers. Während das Zitatrecht aus § 51 UrhG nicht nur das zitierte Werk selbst, sondern nach § 51 S. 3 UrhG auch die Abbildung des zitierten Werks umfasst, bezieht sich die Panoramafreiheit aus § 59 UrhG nur auf Rechte an dem abgebildeten Werk, nicht hingegen auf Rechte an der Abbildung.104) Ob eine stillschweigend erteilte Einwilligung in Betracht kommt, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (siehe dazu unter Rn. 25).

4. Designrecht

59 Ähnlich wie das Urheberrecht schützt das Designrecht die äußere Erscheinungsform eines Produkts. Zu berücksichtigen ist, dass im Rahmen der EU-Designrechtsreform die Regelungen des unionsweiten Geschmacksmusters in der GGV (VO (EG) 6/2002, jetzt UGV) durch die VO (EU) 2822/2024 angepasst wurden, die größtenteils bereits seit dem 01.05.2025 gilt. Die ebenfalls reformierte Design-RL (RL (EU) 2024/2823), die Designs mit nationaler Wirkung betrifft, ist von den Mitgliedstaaten jedoch erst bis zum 09.12.2027 umzusetzen.105)

60 Unter den designrechtlichen Schutz können etwa Fahrzeuge, Möbel, Kleidungsstücke, Unterhaltungselektronik oder grafische Benutzeroberflächen von Software fallen, wenn das jeweilige Erzeugnis neu ist und Eigenart besitzt (§ 2 DesignG, Art. 4 UGV).

61 Anders als der Urheber eines Werks ist der Entwerfer eines Designs nicht zwingend originärer Rechteinhaber. Das Recht entsteht erst durch Eintragung106) und die in das Register als Inhaber eingetragene Person muss mit dem Entwerfer nicht identisch sein. Ein nicht eingetragenes Unionsgeschmackmuster entsteht hingegen mit dessen Veröffentlichung unmittelbar in der Person des Entwerfers.107)

62 Die Abbildung eines geschützten Erzeugnisses zu Werbezwecken ist nicht ausdrücklich in den in § 38 Abs. 1 S. 2 DesignG, Art. 19 Abs. 2 UGV beispielhaft aufgeführten Benutzungshandlungen genannt. Art. 19 Abs. 2 Buchst. d UGV, Art. 16 Abs. 2 Buchst. d Design-RL erwähnt zwar auch Aufzeichnungen des Designs, jedoch nur zum Zweck der Herstellung eines Erzeugnisses, z.B. mit einem 3D-Drucker.108) Da die Schrankenregelung der § 40 Nr. 3 DesignG, Art. 20 Abs. 1 Buchst. c UGV jedoch die Wiedergabe des Erzeugnisses zum Zweck der Zitierung und Lehre freistellt, muss das ausschließliche Benutzungsrecht des Designinhabers auch die Wiedergabe erfassen.109)

63 Der BGH ging noch davon aus, dass das designrechtliche Zitatrecht (wie sein urheberrechtliches Pendant aus § 51 UrhG, siehe dazu unter Rn. 23) eine innere Verbindung zwischen dem wiedergegebenen Design und eigenen Gedanken des Zitierenden erfordert, indem die Wiedergabe des Designs als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für eigene Ausführungen des Zitierenden dient.110) Der EuGH verzichtet hingegen auf eine geistige Auseinandersetzung mit dem verwendeten Design und lässt eine Abbildung zu Veranschaulichungszwecken ausreichen, indem damit auf die Kompatibilität von Produkten hingewiesen wird.111) Damit dürfte auch die Werbung mit Referenzprojekten unter die Schranke aus § 40 Nr. 3 DesignG, Art. 20 Abs. 1 Buchst. c UGV fallen.112)

64 Weiterhin werden in Art. 20 Abs. 1 Buchst. d UGV, Art. 18 Abs. 1 Buchst. d Design-RL solche Handlungen freigestellt, die vorgenommen werden, um ein Erzeugnis als das des Inhabers des Designs zu identifizieren oder sich auf dieses zu beziehen. Erwägungsgrund 18 S. 2 UGV und 31 S. 2 Design-RL sprechen zwar nur von einer referenziellen Nutzung im Zusammenhang mit vergleichender Werbung, aufgrund des weiten Wortlauts der Regelungen ist jedoch davon auszugehen, dass die Werbung mit Referenzprojekten allgemein erfasst ist.

65 Erforderlich ist nach Art. 20 Abs. 2 Hs. 1 UGV, Art. 18 Abs. 2 Hs. 1 Design-RL, dass die Handlungen mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar sind und die normale Verwertung des Designs nicht unangemessen beeinträchtigt wird. Für die Frage nach der Vereinbarkeit mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs ist eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, wobei solche Handlungen ausgeschlossen sind, durch die der falsche Eindruck einer bestehenden Handelsbeziehung mit dem Designrechtsinhaber erweckt oder dessen Wertschätzung in unlauterer Weise ausgenutzt wird.113) Bei der Werbung mit Referenzprojekten wird in der Regel ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um eine für den Kunden erbrachte Leistung handelt. Zudem geht das Interesse des Werbenden an der werblichen Nutzung von Referenzobjekten demjenigen des Kunden an einer Nichtverwendung grundsätzlich vor (siehe dazu unter Rn. 8), sodass auch kein unlauteres Ausnutzen vorliegt. Durch die Nutzung als Referenzobjekt werden im Regelfall auch die Verwertungsinteressen des Designrechtsinhabers nicht beeinträchtigt.

66 Im Falle der Verwendung als Zitat muss nach § 40 Nr. 3 DesignG, Art. 20 Abs. 2 Hs. 2 UGV zusätzlich die Herkunft des Erzeugnisses angegeben werden, indem für den durchschnittlichen Verbraucher erkennbar wird, von welchem Unternehmen die dem Design entsprechende Ware stammt.114) Dies kann etwa durch Angabe des Unternehmensnamens115) oder der Marke116) erfolgen. Da die Herkunftsangabe Voraussetzung für die Freistellung ist117) und die Abgrenzung zwischen zitierender und referenzieller Nutzung im Einzelfall schwierig sein kann118), sollte die Herkunft im Zweifel immer angegeben werden.

5. Recht am Bild der eigenen Sache

67 Die Veröffentlichung von Abbildungen des Projekts kann neben dem Urheber- und Designrecht auch das Eigentumsrecht betreffen. Nach der Rechtsprechung des BGH entscheidet der Eigentümer einer Sache darüber, ob diese fotografiert wird und wie diese Fotografien verwertet werden, sodass die ungenehmigte Erstellung und Nutzung von Sachfotos eine Eigentumsverletzung darstellt.119) Dies soll nicht nur für Grundstücke und Gebäude, sondern auch für bewegliche Sachen gelten.120)

68 Um die urheberrechtlichen Wertungen nicht zu unterlaufen, ist in Anlehnung an die Panoramafreiheit aus § 59 UrhG (siehe dazu unter Rn. 54) allerdings erforderlich, dass die jeweilige Fotografie nicht von einer allgemein zugänglichen Stelle aus angefertigt wurde.121) Zur Sicherstellung des Gleichlaufs zwischen Urheber- und Eigentumsschutz wird man zusätzlich auch bei Vorliegen der Voraussetzungen anderer urheberrechtlicher Schranken, etwa des Zitatrechts aus § 51 UrhG (siehe dazu unter Rn. 23), eine Eigentumsverletzung verneinen müssen. Zudem ist auch hier eine stillschweigend erteilte Einwilligung des Eigentümers möglich (siehe dazu unter Rn. 25).

6. Geheimnisschutz

69 Eine allgemein gehaltene Beschreibung der für den Kunden erbrachten Leistung wird in der Regel kein Geschäftsgeheimnis i. S. d. § 2 Nr. 1 GeschGehG betreffen. Werden jedoch konkrete Details zu dem jeweiligen Projekt genannt, kann es sich dabei um geheime Informationen von wirtschaftlichem Wert handeln, sodass bei Vorliegen entsprechender Geheimhaltungsmaßnahmen (z.B. Geheimhaltungsvereinbarungen) ein Schutz als Geschäftsgeheimnis besteht (siehe dazu unter Rn. 26 f.).

70 Daneben kann auch eine vertragliche Geheimhaltungsverpflichtung gelten, wenn dies vereinbart wurde oder die Information für den Kunden besondere Bedeutung hat (siehe dazu unter Rn. 28).

7. Berufsrecht

71 Die Regelungen aus § 6 Abs. 2 S. 2 BORA, § 8 Abs. 2 S. 2 BOPA verbieten (Patent-)Anwälten ohne ausdrückliche Einwilligung nicht nur die Nennung von Mandantennamen (siehe dazu unter Rn. 29), sondern auch von konkreten Mandaten. Dies gilt auch für andere zur Verschwiegenheit verpflichtete Berufsgruppen, wie etwa Steuerberater (§§ 57, 62 StBerG), Wirtschaftsprüfer (§§ 50, 57 WPO) oder Ärzte (z.B. § 9 BayBOÄ), soweit durch die Beschreibung der erbrachten Leistungen der Kunde identifizierbar ist.

8. Lauterkeitsrecht

72 Aus lauterkeitsrechtlicher Sicht kommt bei der Werbung mit Referenzprojekten neben einem Rechtsbruch i. S. d. § 3a UWG (siehe dazu unter Rn. 35 f.) insbesondere eine irreführende geschäftliche Handlung i. S. d. § 5 UWG in Betracht, indem über den Umfang der von dem Werbenden erbrachten Leistungen getäuscht wird. Dabei werden die angesprochenen Verkehrskreise ohne Angabe des konkreten Leistungsumfangs davon ausgehen, dass der Werbende die in seinen Bereich fallenden maßgeblichen Leistungen selbst erbracht hat.122)

9. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb

73 Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kann bei der Werbung mit Referenzprojekten betroffen sein, wenn zwischen Werbendem und Kunden kein Mitbewerberverhältnis besteht und ein betriebsbezogener Eingriff vorliegt (siehe dazu unter Rn. 39 f.). Von einem solchen Eingriff ist etwa dann auszugehen, wenn sich aus der Beschreibung oder Abbildung der erbrachten Leistungen Erkenntnisse über die Betriebsbedingungen oder -abläufe des Kunden ergeben.123) In diesem Fall wird auch das Interesse des Werbenden hinter demjenigen des Kunden an der Geheimhaltung zurücktreten müssen.

IV. Fazit und Praxishinweis

74 Die Werbung mit Referenzkunden und -projekten kann verschiedene Rechtsgebiete betreffen, die unterschiedlich strenge Anforderungen an die werbliche Nutzung der Namen von Kunden und der für diese erbrachten Leistungen stellen.

75 Auch wenn es Situationen gibt, in denen Referenzwerbung ohne ausdrückliche Zustimmung des Kunden zulässig ist, empfiehlt es sich für Auftragnehmer, entweder eine individuelle Genehmigung einzuholen oder eine entsprechende Klausel in ihre Verträge aufzunehmen. Eine solche könnte beispielsweise folgendermaßen lauten:

„Der Auftragnehmer darf die für den Auftraggeber erstellten Leistungen und deren Entwürfe unter Nennung des Namens des Auftraggebers als Referenz zur Eigenwerbung nutzen, insbesondere durch Veröffentlichung auf dem Internetauftritt des Auftragnehmers.“

76 Sind personenbezogene Daten betroffen (wie insbesondere der Name einer natürlichen Person), sollte zudem darauf hingewiesen werden, dass die Einwilligung jederzeit widerrufen werden kann (Art. 7 Abs. 3 S. 3 DSGVO). Weiterhin sollten auch die nach Art. 13, 14 DSGVO erforderlichen Informationen mitgeteilt werden, da dies nach der Rechtsprechung des EuGH Voraussetzung für die Wirksamkeit der Einwilligung ist.124)

77 Auf der anderen Seite sollten Auftraggeber, die nicht mit Namen oder den für sie erbrachten Leistungen genannt werden wollen, dies mit ihren Auftragnehmern ausdrücklich vereinbaren, etwa in folgender Weise:

„Der Auftragnehmer darf die für den Auftraggeber erstellten Leistungen und deren Entwürfe sowie die Nennung des Namens des Auftraggebers nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers als Referenz zur Eigenwerbung nutzen, insbesondere durch Veröffentlichung auf dem Internetauftritt des Auftraggebers.“