Vors. Richter am BGH a.D. Prof. Dr. Wolfgang Büscher, Mülheim/Ruhr*

INHALT

Dieser Beitrag ist eine Fortsetzung von WRP 2026, 419 ff. Teil 1 findet sich dort.

Mit der Entscheidung „Knuspermüsli II“ (07.04.2022 – I ZR 143/19, WRP 2022, 847) hat der BGH das durch die UGP-Richtlinie ausgelöste Spannungsverhältnis zwischen § 3a und §§ 5a und 5b UWG dogmatisch neu geordnet. Anlass für die Neubestimmung war der zur Umsetzung des Art. 11a UGP-Richtlinie am 28.05.2022 in Kraft getretene neu in das UWG eingefügte Verbraucherschadensersatzanspruch nach § 9 Abs. 2 UWG. Annähernd vier Jahre nach dem „Knuspermüsli II“-Urteil des BGH liegen eine Reihe von Entscheidungen des EuGH und des BGH vor, die zeigen, wie vielgestaltig und komplex die Regelungssysteme der Union sind und wie aufwendig ihre Integrierung in das Recht der Mitgliedstaaten ist.

Teil 2

dd) Dem Vertragsschluss unmittelbar vorgelagerte Informationspflichten

1 Informationspflichten, die dem Vertragsschluss unmittelbar vorgelagert sind, zählt der BGH noch zum Zeitpunkt vor Vertragsschluss, so dass entsprechende Informationen, wenn sie der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen dienen, den Tatbestand der kommerziellen Kommunikation erfüllen.

(1) Die BGH-Entscheidung „Zigarettenausgabeautomat III“

2 Dem Begriff der kommerziellen Kommunikation unterfällt etwa die Informationspflicht nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TabakerzV.1) Nach dieser Bestimmung, die Art. 8 Abs. 3 S. 1 der Tabakprodukt-RL2) umsetzt, dürfen die gesundheitsbezogenen Warnhinweise zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens, einschließlich des Anbietens zum Verkauf, nicht teilweise oder vollständig verdeckt werden. Bei einer Präsentation von Zigarettenpackungen durch den Ausgabeautomaten liegt ein Inverkehrbringen vor.3)

3 Entsprechendes gilt in einem Fall, in dem in einem Ladengeschäft an der Kasse in einem Regal Zigarettenpackungen so präsentiert werden, dass die Warnhinweise verdeckt sind und der Kunde dem Verkaufspersonal gegenüber den Wunsch zum Erwerb äußert. Hier liegt mit der Präsentation im Regal ebenfalls ein Inverkehrbringen vor, auch wenn der Kunde auf die Zigarettenpackung nicht selbst zugreifen kann.

(2) Die Entscheidung „Kochboxen“ des Kammergerichts

4 In einer Entscheidung aus dem Jahr 2024 hat sich das Kammergericht4) mit der Einordnung von Informationspflichten unter § 3a oder §§ 5a Abs. 1, 5b Abs. 4 UWG in einem Fall eines Fernabsatzvertrages befasst. Nach § 312j Abs. 3 BGB hat der Unternehmer bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr, der den Verbraucher zur Zahlung verpflichtet, die Bestellsituation so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, sich zu einer Zahlung zu verpflichten. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers aus § 312j Abs. 3 S. 1 BGB nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist. Die Bestimmung setzt Art. 8 Abs. 2 der Verbraucherrechte-RL um.

5 Die Beklagte des vom KG entschiedenen Rechtsstreits hatte die Schaltfläche, durch die die verbindliche Bestellung ausgelöst wurde, mit „Zustimmen und weiter“ bezeichnet. Der Anwendungsbereich des § 312j Abs. 3 BGB erfasst die unmittelbare Bestellsituation, also den Moment vor Abgabe der Willenserklärung durch den Verbraucher. Die Pflicht aus § 312j Abs. 3 BGB bezweckt, dem Verbraucher in der Bestellsituation, also in unmittelbarem räumlichem und funktionalem Zusammenhang mit der Abgabe der rechtlich verbindlichen Vertragserklärung, vor Augen zu führen, dass er eine solche Erklärung abgibt und dass diese eine Zahlungspflicht begründet.5) Darauf, dass der Verbraucher zuvor bereits eine Schaltfläche betätigt hatte, die mit „BESTELLUNG AUFGEBEN“, bezeichnet war, den Bestellvorgang aber nicht auslöste, kam es nicht an. Sind in dem unmittelbaren Bestellprozess mehrere Schaltflächen zu betätigen, ist § 312j Abs. 3 S. 2 BGB nur hinsichtlich der letzten anzuwenden, weil diese erst den Bestellprozess auslöst. Unerheblich war in dem vom Kammergericht entschiedenen Fall auch, dass die den Bestellvorgang auslösende Schaltfläche zu der Zahlungsabwicklung des Finanzdienstleisters PayPal gehörte. Die Pflicht des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB betrifft eine Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation. Sie ist vor Abgabe der Erklärung des Verbrauchers zum Abschluss des entgeltlichen Vertrags zu erfüllen. Anwendbar auf die Informationspflichtverletzung durch Vorenthalten der nach § 312j Abs. 3 S. 2 BGB erforderlichen Information sind §§ 5a Abs. 1, 5b Abs. 4 UWG und nicht § 3a UWG.6)

6 Entsprechendes gilt zu den Informationspflichten nach § 312j Abs. 2 BGB.7) Zu den durch diese Vorschrift in Bezug genommenen Informationen aus Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EGBGB, die der Unternehmer dem Verbraucher unmittelbar bevor dieser seine Bestellung abgibt zur Verfügung zu stellen hat, zählen die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen in dem für das Kommunikationsmittel und für die Waren und Dienstleistungen angemessenen Umfang, wozu eine Angabe über den Vertragstyp gehört. Diese Informationen müssen dem Verbraucher klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung gestellt werden. Das beklagte Unternehmen muss daher in entsprechender Form den Verbraucher darüber informieren, einen Abonnement- bzw. Sukzessivliefervertrag abzuschließen. Es reicht nicht aus, wenn die im Rahmen des § 312j Abs. 2 BGB erforderliche Information erst über einen gesonderten Link erreichbar ist. Die entsprechende Pflicht aus § 312j Abs. 2 BGB gehört auch zu den wesentlichen Informationen im Sinne der §§ 5a Abs. 1, 5b Abs. 4 UWG.

(3) Die BGH-Entscheidung „Kündigungsschaltfläche“

7 Die BGH-Entscheidung „Kündigungsschaltfläche“8) hat die Frage zum Gegenstand, ob ein Unternehmer eine Kündigungsschaltfläche nach § 312k Abs. 1 und 2 S. 1 BGB zur Verfügung stellen muss, wenn der Verbraucher die Möglichkeit hat, über eine Internetseite des Unternehmers einen Vertrag über die wiederkehrende Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen zu schließen, der Verbraucher eine einmalige Zahlung leisten muss und der Vertrag nach der vereinbarten Laufzeit automatisch endet. Der Kläger jenes Verfahrens hatte die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen die Verbraucherschutzvorschrift des § 312k Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 BGB aus § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG auf Unterlassung in Anspruch genommen, weil sie auf ihrer Webseite keine Schaltfläche zur außerordentlichen Kündigung eines Vertrags über das Paket „OTTO UP Plus“ bereitgestellt hatte.9)

8 Wird Verbrauchern über eine Webseite ermöglicht, einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr zu schließen, der auf die Begründung eines Dauerschuldverhältnisses gerichtet ist, das einen Unternehmer zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet, so treffen gemäß § 312k Abs. 1 S. 1 BGB den Unternehmer die Pflichten nach dieser Vorschrift. Nach § 312k Abs. 2 S. 1 BGB hat der Unternehmer sicherzustellen, dass der Verbraucher auf der Webseite eine Erklärung zur ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung eines auf der Webseite abschließbaren Vertrags nach § 312k Abs. 1 S. 1 BGB über eine Kündigungsschaltfläche abgeben kann. Der Bestimmung hat die Beklagte, die eine Kündigungsschaltfläche nicht zur Verfügung gestellt hat, zuwidergehandelt. § 312k BGB ist durch das Gesetz für faire Verbraucherverträge in das BGB eingefügt worden. Die Bestimmung hat keine Grundlage im Unionsrecht.

9 Die Klage war im Rechtsstreit, in dem die Entscheidung „Kündigungsschaltfläche“ des BGH ergangen ist, auf § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG gestützt. Der BGH hat deshalb keine Einordnung zu den einschlägigen Vorschriften des UWG vorgenommen. Wäre die Klage auf UWG-Bestimmungen gestützt worden, gilt nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen Folgendes:

10 §§ 5a Abs. 1, 5b Abs. 4 UWG sind nicht einschlägig, weil § 312k BGB keine Grundlage im Unionsrecht hat. Da Art. 3 Abs. 2 UGP-RL die Vorschriften des Vertragsrechts unberührt lässt, kommt auch ein unmittelbarer Rückgriff auf § 5a Abs. 1 UWG nicht in Betracht. Vielmehr richtet sich bei einem Verstoß gegen die Bestimmung des § 312k BGB die Unlauterkeit nach § 3a UWG.

11 Im Ergebnis gehören zu den Informationspflichten bei Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, die der Unternehmer vor Abschluss des Vertrags mit dem Verbraucher in klarer und verständlicher Weise erfüllen muss, alle in Art. 6 Abs. 1 der Verbraucherrechte-RL aufgeführten Angaben.

(4) Die BGH-Entscheidung „App-Zentrum III“

12 Das Verhältnis von § 5a Abs. 1 und § 5b Abs. 4 UWG beleuchtet auch die Entscheidung „App-Zentrum III“10) des BGH, der folgende Fallkonstellation zugrunde lag. Auf der Internetplattform Facebook befand sich ein sog. „App-Zentrum“, in dem die Beklagte ihren Nutzern kostenlose Spiele von Drittanbietern zugänglich machte. Bei Aufruf des App-Zentrums im November 2012 wurden dort bestimmte Spiele angeboten. Bei deren Aufruf erschien der Hinweis, dass die Nutzung der betreffenden Anwendung es der Spielegesellschaft ermögliche, eine Reihe von personenbezogenen Daten zu erheben, und sie dazu berechtige, im Namen dieses Nutzers Informationen, wie etwa seinen Punktestand, zu veröffentlichen. Mit der Nutzung stimmte der Nutzer den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zu. Er wurde bei einem bestimmten Spiel außerdem darauf hingewiesen, dass die Anwendung im Namen des Nutzers Statusmeldungen, Fotos und weitere Informationen veröffentlichen dürfe.11)

13 Der Kläger, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragene Bundesverband der Verbraucherzentralen der Bundesländer, sah in den Hinweisen im App-Zentrum einen Verstoß gegen gesetzliche Anforderungen an die Einholung einer wirksamen datenschutzrechtlichen Einwilligung des Nutzers. Ferner hielt er den abschließenden Hinweis zur Berechtigung der Anwendung, bestimmte personenbezogene Informationen des Nutzers in seinem Namen zu veröffentlichen, für eine den Nutzer unangemessen benachteiligende AGB.12)

14 Der BGH hat einen Verstoß der Präsentation des App-Zentrums gegen die zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden datenschutzrechtlichen Informationspflichten nach § 13 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 TMG und gegen die nunmehr geltenden Vorschriften gem. Art. 12 Abs. 1 S. 1, Art. 13 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO bejaht.13) Die Beklagte hat mit der Gestaltung des App-Zentrums den Nutzern nicht die Informationen über den Zweck der Datenverarbeitung und den Empfänger personenbezogener Daten in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache übermittelt.14)

15 Aus der Verletzung der datenschutzrechtlichen Informationspflichten nach der DSGVO folgt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 1 UWG wegen Vorenthaltens einer wesentlichen Information. § 3a UWG ist nicht einschlägig, weil die UGP-RL nach Art. 3 Abs. 1 anwendbar ist, keiner der weiteren Ausnahmetatbestände des Art. 3 der Richtlinie eingreift und den Verbrauchern eine für die geschäftliche Entscheidung wesentliche Information vorenthalten wird.15) Die Unlauterkeit der geschäftlichen Handlung ist nach der Rechtsprechung des Senats in einem solchen Fall allein nach § 5a Abs. 1 UWG zu beurteilen.16) In diesem Zusammenhang kommt es für die ausschließliche Anwendung des § 5a Abs. 1 UWG nicht darauf an, ob die wesentliche Information aus §§ 5a Abs. 1, 5b Abs. 4 UWG oder ausschließlich aus § 5a Abs. 1 UWG folgt.17) Der BGH konnte daher offenlassen, ob sich die Wesentlichkeit der Information aus der Vermutungsregelung nach § 5b Abs. 4 UWG ergab oder ausschließlich aus § 5a Abs. 1 UWG.

16 In der vorliegenden Fallkonstellation war zweifelhaft, ob die Betätigung des Buttons „Sofort spielen“ durch Verbraucher, die bereits Nutzer der Internetplattform Facebook waren, der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Produkten oder Dienstleistungen oder des unternehmerischen Erscheinungsbildes vor Vertragsschluss dienten. In Betracht kam auch, dass die Betätigung des Buttons eine nachvertragliche Entscheidung des Verbrauchers darstellte. Damit war zweifelhaft, ob die bei der Präsentation des App-Zentrums gegenüber Nutzern der Internetplattform Facebook zu erfüllenden datenschutzrechtlichen Informationspflichten unter den Begriff der kommerziellen Kommunikation fielen.

17 Die Wesentlichkeit der in Rede stehenden datenschutzrechtlichen Informationspflichten ergab sich unabhängig von der Vermutungsregelung aus § 5b Abs. 4 UWG in der vorliegenden Konstellation nach den allgemeinen Grundsätzen aus § 5a Abs. 1 UWG. Danach war die Information wesentlich, weil der Erfüllung der fraglichen datenschutzrechtlichen Informationspflichten erhebliches Gewicht für die geschäftliche Entscheidung des Nutzers der Internetplattform Facebook zukam, ob er im App-Zentrum der Plattform den Button „Sofort spielen“ betätigen sollte.18)

18 Der Verstoß war geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, § 5a Abs. 1 Nr. 2 UWG.19) Die vorliegenden datenschutzrechtlichen Unterrichtungspflichten dienen dazu, dem Verbraucher diejenigen Informationen mitzuteilen, die für seine Abwägung der Vor- und Nachteile einer die Datenverarbeitung rechtfertigenden Einwilligung relevant sind.

19 Die in den Informationen unter einem Button „Sofort spielen“ erscheinende Angabe „Diese Anwendung darf Statusmeldungen, Fotos und mehr in deinem Namen posten“ ist wegen des Verstoßes gegen die einschlägigen datenschutzrechtlichen Informationspflichten als unangemessen benachteiligende AGB-Klausel im Sinne von § 307 BGB unwirksam.20) Der Unterlassungsanspruch folgt aus § 1 UKlaG.

20 Hätte der Kläger den Unterlassungsanspruch auf lauterkeitsrechtliche Bestimmungen gestützt, wäre § 3a UWG und nicht § 5a Abs. 1 UWG anwendbar. Es handelt sich um die Verwendung von AGB innerhalb eines bestehenden vertragsrechtlichen Schuldverhältnisses, die nach Art. 3 Abs. 2 UGP-RL von der Richtlinie unberührt bleibt. Zudem wird den Verbrauchern keine Information vorenthalten, sondern es werden unangemessen benachteiligende AGB verwandt.

c) Die Kollisionsregel des Art. 3 Abs. 4 UGP-Richtlinie

21 Für die Abgrenzung des Anwendungsbereichs der §§ 3a, 5, und 5a Abs. 1 sowie 5b Abs. 4 UWG von Bedeutung ist weiter die Kollisionsregelung des Art. 3 Abs. 4 der UGP-RL. Diese sieht im Fall der Kollision von Bestimmungen der UGP-RL mit anderen Rechtsvorschriften der Union, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, vor, dass die besonderen Aspekte vorgehen und maßgebend sind. Von einer Kollision ist auszugehen, wenn zwischen den Bestimmungen eine Divergenz besteht, die über eine bloße Abweichung oder einen einfachen Unterschied hinausgeht und die unmöglich durch eine auf Ausgleich gerichtete Formel überwunden werden kann.21) 

aa) Die EuGH-Entscheidung „Dyson/BSH“ zur Energiekennzeichnung

22 Von einer Divergenz in diesem Sinn ist der EuGH in der Entscheidung „Dyson/BSH“22) ausgegangen, der folgender Sachverhalt zugrunde liegt:

23 Sowohl Dyson als auch BSH vertreiben Staubsauger, die nach der seinerzeit gültigen Delegierten Verordnung 665/201323) für die Energieverbrauchskennzeichnung von Staubsaugern beim Verkauf mit einem Energieetikett zu versehen sind. Dieses Etikett spiegelt die Ergebnisse von Tests wider, die mit einem leeren Behältnis ausgeführt wurden. Dyson machte geltend, BSH habe sich einer unlauteren Geschäftspraktik bedient, indem sie auf den Energieetiketten der von ihr vertriebenen Staubsauger die Energieklasse A vermerkt habe. Die mit einem leeren Behältnis durchgeführten Tests entsprächen nicht dem normalen Gebrauch eines Staubsaugers und ermöglichten keinen Vergleich der Geräte, wenn diese nach unterschiedlichen Grundsätzen arbeiteten. In Rede standen einerseits Staubsauger wie die von BSH vertriebenen, die über einen Staubbeutel verfügten, dessen Poren sich umso mehr schlossen, je länger er gebraucht wurde, so dass der Motor eine höhere Leistung entwickeln musste, und andererseits Staubsauger der Marke Dyson, die nicht mit einem solchen Beutel ausgestattet waren und deren Gebrauch die Leistung, die der Motor entwickeln musste, nicht beeinflusste. BSH hatte damit auf Energieetiketten die nach der Delegierten VO 665/2013 geforderten Informationen über die Energieeffizienz von Staubsaugern beim Verkauf im Einzelhandel angegeben, ohne klarzustellen, unter welchen Bedingungen die Energieeffizienz des Staubsaugers gemessen worden war.24)

24 Im Rechtsstreit stellte sich dem vorlegenden Gericht die Frage, ob BSH den Verbraucher dadurch, dass sie die angewandte Testmethode nicht näher angegeben hatte, in die Irre geführt hatte.25)

25 Es handelte sich bei den Bestimmungen der seinerzeit gültigen, einschlägigen Richtlinie26) und der Delegierten Verordnung27) um spezielle Vorschriften im Sinne des Art. 3 Abs. 4 UGP-RL, die es ausschließen, dass aufgrund der Vorschriften der UGP-RL weitergehende Informationen über die Energieeffizienz vom Unternehmer verlangt werden können. Art. 7 Abs. 1 und 5 UGP-RL, die durch § 5a Abs. 1 und 5b Abs. 4 UWG umgesetzt werden, sind daher nicht anwendbar und können eine Irreführung durch Vorenthalten wesentlicher Informationen nicht begründen. Der Unternehmer war deshalb nicht verpflichtet, über die in der RL 2010/30/EU und der Delegierten Verordnung 665/2013 vorgesehenen Angaben hinaus den Verbraucher über die Testbedingungen zur Bestimmung der Energieeffizienz zu informieren.28)

26 Die vorstehenden Bestimmungen der Richtlinie und der Delegierten Verordnung über die notwendigen Angaben auf dem Energieetikett stellen eine abschließende Liste der Informationen hinsichtlich des Energieverbrauchs der Staubsauger während ihres Gebrauchs auf und schließen es aus, dass der Unternehmer verpflichtet ist, weitere Informationen auf dem Energieetikett oder an anderer Stelle vorzusehen.29)

27 BSH hatte allerdings auf der Verpackung der von ihr vertriebenen Staubsauger neben dem Energieetikett mehrere Etiketten oder Symbole angebracht, die nicht in der Delegierten Verordnung 665/2013 vorgesehen waren, so etwa ein grünes Etikett mit der Angabe „Energy A“ und ein orangefarbenes Etikett mit der Angabe „AAAA Best rated: A in all classes“.30)

28 Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der RL 2010/30 sah vor, dass die Anbringung von Etiketten oder Symbolen an anderer Stelle als auf dem Energieetikett untersagt war, wenn erstens diese Etiketten oder Symbole den Anforderungen dieser Richtlinie oder ihrer delegierten Rechtsakte nicht entsprachen, und wenn zweitens diese Anbringung beim Endverbraucher zu Irreführung oder Unklarheit hinsichtlich des Verbrauchs an Energie oder gegebenenfalls anderen wichtigen Ressourcen während des Gebrauchs des Elektrogeräts führen konnten. Insoweit enthielt die Richtlinie einen eigenen Irreführungstatbestand, der mit seinen Voraussetzungen von Art. 6 UGP-RL abwich. Diese spezielle Regelung sprach dafür, dass die dort angeführten Angaben spezielle Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken im Sinne von Art. 3 Abs. 4 UGP-RL regelten und insoweit die Anwendung des Art. 6 UGP-RL und des § 5 UWG ausschlossen.31)

bb) Die Vorabentscheidungsersuchen „Förderung der Zellerneuerung“ des BGH zur Kosmetik-VO und „Trockenluftkompressor“ zur Medizinprodukte-VO

29 Die Vorlageentscheidung „Förderung der Zellerneuerung“32) des BGH an den EuGH hat Fragen zur Verantwortlichkeit des Händlers eines kosmetischen Mittels für die ihm vom Hersteller überlassene Werbung zum Gegenstand. Sie betrifft auch die Frage, ob spezielle Bestimmungen des Unionsrechts zur Haftung des Händlers aufgrund der Kosmetik-VO33) die Anwendung des Art. 5 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a, Art. 6 Abs. 1 Buchst. b UGP-RL und § 5 Abs. 1 und 2 UWG zur Begründung der Unlauterkeit der Werbung des Händlers für das kosmetische Mittel ausschließen.

30 Die Beklagte des Rechtsstreits „Förderung der Zellerneuerung“, die ein Reformhaus betreibt, bewarb in einem Werbeprospekt die Wirkungen des in einer Gesichtscreme enthaltenen Ginseng-Extrakts mit der Angabe „Ginseng fördert die Zellerneuerung und schützt vor freien Radikalen“. Die Herstellerin der Creme hatte der Beklagten die Werbeaussage zur Verfügung gestellt und die Werbeanzeige vor der Veröffentlichung freigegeben. Die Angabe findet sich auch auf der Produktverpackung.34)

31 Der Kläger hält die Werbeaussage wegen Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 1 der VO (EG) 1223/2009 (Kosmetik-VO) für unlauter, weil die Wirksamkeit von Ginseng-Extrakt bei äußerlicher Anwendung wissenschaftlich nicht gesichert sei. Art. 20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung bestimmt:

„Bei der Kennzeichnung, der Bereitstellung auf dem Markt und der Werbung für kosmetische Mittel dürfen keine Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale oder Funktionen vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen.“

32 Der BGH nimmt wie das Berufungsgericht an, dass die Werbung gegen Art. 20 Abs. 1 Kosmetik-VO verstößt und nach § 3a UWG unlauter sein kann.35) Da Art. 20 Abs. 1 Kosmetik-VO jedenfalls zusammen mit der VO (EU) 655/2013 zur Festlegung gemeinsamer Kriterien zur Begründung von Werbeaussagen im Zusammenhang mit kosmetischen Mitteln36) einen besonderen Aspekt unlauterer irreführender Geschäftspraktiken regelt, geht die Bestimmung gem. Art. 3 Abs. 4 UGP-RL grundsätzlich der in Art. 6 UGP-RL angeführten Regelung über irreführende geschäftliche Handlungen im Kollisionsfall vor.37)

33 Im Streitfall stellt sich allerdings die Frage, ob sich die Beklagte als Händlerin durch die Verwendung der ihr vom Hersteller überlassenen Werbung unlauter verhalten hat. Insoweit kommt es darauf an, ob die Beklagte als Händlerin bei der Verwendung der vom Hersteller zur Verfügung gestellten Werbeaussage zu eigenen geschäftlichen Zwecken die Einhaltung von Art. 20 Abs. 1 Kosmetik-VO zu prüfen hat, und hierzu auch rechnet, ob die beworbene Wirkung der Förderung der Zellerneuerung durch ausreichende und überprüfbare Nachweise belegt ist.38)

34 Für die Einhaltung des Art. 20 Abs. 1 hat nach Art. 5 Abs. 1 Kosmetik-VO die verantwortliche Person zu sorgen. Nach Art. 2 der VO (EU) 655/2013 bewirkt die verantwortliche Person im Sinne des Art. 4 Kosmetik-VO, dass Formulierungen von Werbeaussagen in Bezug auf kosmetische Mittel die gemeinsamen Kriterien in Anhang I erfüllen und mit der Dokumentation zum Nachweis der für das kosmetische Mittel angepriesenen Wirkung in Einklang stehen, die Teil der Produktinformationsdatei nach Art. 11 Kosmetik-VO ist.

35 Art. 4 Kosmetik-VO enthält Regelungen zur verantwortlichen Person. Verantwortliche Person für ein innerhalb der Union hergestelltes kosmetisches Mittel, das anschließend nicht ausgeführt und wieder in die Union eingeführt wird, ist nach Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 Kosmetik-VO der in der Union ansässige Hersteller. Der Händler ist nach Art. 4 Abs. 6 Kosmetik-VO verantwortliche Person, wenn er ein kosmetisches Mittel unter seinem eigenen Namen und seiner eigenen Marke in Verkehr bringt oder ein Produkt, das sich bereits in Verkehr befindet, so ändert, dass die Einhaltung der geltenden Anforderungen berührt sein kann.

36 Danach ist die Beklagte keine für die Einhaltung von Art. 20 Abs. 1 Kosmetik-VO „verantwortliche Person“.39) Die Voraussetzungen, die die Verordnung an eine verantwortliche Person stellt, liegen im Streitfall auf Seiten der Beklagten nicht vor. Verantwortliche Person ist vorliegend der Hersteller. Die Pflichten des Händlers ergeben sich damit aus Art. 6 Kosmetik-VO.40)

37 Die Beklagte als Händlerin hat nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 UAbs. 1 Kosmetik-VO für die von der Herstellerin verfasste Werbeaussage einzustehen. Nach diesen Bestimmungen berücksichtigen die Händler im Rahmen ihrer Tätigkeiten die geltenden Anforderungen mit der gebührenden Sorgfalt, wenn sie ein kosmetisches Mittel in Verkehr bringen. Sind sie der Auffassung oder haben sie Grund zu der Annahme, dass ein kosmetisches Mittel nicht den Anforderungen dieser Verordnung genügt, stellen sie das kosmetische Mittel so lange nicht auf dem Markt bereit, bis es mit den geltenden Anforderungen in Übereinstimmung gebracht wurde, und stellen weiter sicher, dass die erforderlichen Korrekturmaßnahmen ergriffen werden, um die Konformität dieses Mittels herzustellen oder es gegebenenfalls vom Markt zu nehmen und zurückzurufen.41)

38 Einen Grund zu der Annahme, dass durch die Werbung nicht vorhandene Funktionen des Erzeugnisses vorgetäuscht werden, hätte die Beklagte gehabt, wenn sie verpflichtet gewesen wäre, die ihr vom Hersteller überlassene Werbung darauf zu überprüfen, ob die ausgelobte Förderung der Zellerneuerung durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt war.42)

39 Mit der ersten Vorlagefrage will der BGH die Reichweite der unionsrechtlichen Prüfungspflicht eines Händlers in diesem Zusammenhang geklärt sehen. Der BGH erwägt eine Differenzierung, je nachdem, ob der Händler abgemahnt worden ist. Er befürwortet im Ergebnis aber unabhängig von einer vorausgegangenen Abmahnung eine weitgehende Prüfungspflicht des Händlers, weil ansonsten der Schutz des Verbrauchers vor einer irreführenden Werbung des Händlers für ein kosmetisches Mittel nach der Kosmetik-VO hinter einem Schutz vor einer irreführenden Werbung des Händlers für ein sonstiges Produkt nach der UGP-RL zurückbleibt.43)

40 Ein Zurückbleiben der Haftung des Händlers könnte aber nur eintreten, wenn seine Haftung nach Art. 6 Kosmetik-VO hinter der Haftung nach den allgemeinen Grundsätzen zur irreführenden geschäftlichen Handlung des Händlers nach Art. 5 Abs. 1 und 4 Buchst. a und Art. 6 Abs. 1 Buchst. b UGP-RL zurückbleibt und Art. 3 Abs. 4 UGP-RL die Anwendung der allgemeinen Grundsätze sperrt, weil Art. 6 Kosmetik-VO spezielle Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regelt. Ob dies der Fall ist, soll durch die Vorlagefrage 2 geklärt werden, mit der der BGH wissen will, ob die vorliegend einschlägigen Bestimmungen der Kosmetik-VO – Art. 4 Abs. 6 und Art. 6 Abs. 1 und 3 Unterabs. 1 – es ausschließen, dass die Werbung eines Händlers mit einer vom Hersteller übernommenen irreführenden Aussage zu den Funktionen eines kosmetischen Mittels als unlautere Geschäftspraxis im Sinne der UGP-RL anzusehen ist.44)

41 In seiner Vorlageentscheidung „Förderung der Zellerneuerung“45) hat der BGH im Zusammenhang mit seiner Aussage, dass der Schutz des Verbrauchers umso wirksamer ist, je umfassender die Prüfungspflichten des Händlers nach Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 Kosmetik-VO verstanden werden und je eher deshalb der Händler zusätzlich zum Hersteller für die Richtigkeit der Werbeaussage einzustehen hat, auch die Haftungsregelung des Händlers aus Art. 14 Abs. 1 und 2 UAbs. 3 VO über Medizinprodukte46) und seine Vorlageentscheidung47) „Trockenluftkompressor“ zitiert.

42 Die Vorlageentscheidung „Trockenluftkompressor“ des BGH hat Fragen zu den Prüfpflichten von Händlern von Medizinprodukten nach der VO über Medizinprodukte48) zum Gegenstand. Die Verordnung bestimmt in ihrem Art. 14 allgemeine Pflichten des Händlers, die zwar nicht inhaltsgleich mit denjenigen des Händlers nach der Kosmetik-VO sind. Die Kosmetik-VO und die Medizinprodukte-VO weisen aber im Hinblick auf die an den Hersteller gestellten Anforderungen und Verantwortlichkeiten vergleichbar geringere Anforderungen an die Sorgfalt des Händlers gegenüber denjenigen des Herstellers auf.

43 In dem vergleichbaren Verfahren „Trockenluftkompressor“ liegen die Schlussanträge des Generalanwalts vor, der auf Veranlassung des EuGH nur die ersten drei Vorlagefragen des BGH beantwortet hat.49) Die Vorlagefragen 4 und 5 bezogen sich auf die Wirkungen einer erfolgten Abmahnung auf den Umfang der Prüfungspflicht des Händlers. Von Interesse für das Verfahren „Förderung der Zellerneuerung“ ist die Antwort des Generalanwalts auf die beiden ersten Fragen des BGH im Verfahren „Trockenluftkompressor“.50)

44 Danach ist Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. a der VO über Medizinprodukte dahin auszulegen, dass der Händler im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht anhand der ihm vorliegenden Informationen zu prüfen hat, ob sich die CE-Kennzeichnung und die EU-Konformitätserklärung für das von ihm auf dem Markt bereitgestellte Produkt offensichtlich auf ein Produkt beziehen, das unter diese Verordnung fällt.51) Die Begründung des Generalanwalts und die Anführung von „offensichtlich“ in der Antwort auf die beiden ersten Vorlagefragen deuten darauf hin, dass der Händler eine vom Schwerpunkt her eher formale Prüfung vorzunehmen hat.

45 Ist dieser Ausgangspunkt zutreffend, spricht dies allerdings auch für die Verantwortlichkeit des Händlers nach der Kosmetik-VO nur im Hinblick auf eine im Wesentlichen formale Prüfung und dafür, dass die Haftung des Händlers nach den allgemeinen Grundsätzen zur irreführenden geschäftlichen Handlung nach Art. 5 Abs. 1 und 4 Buchst. a und Art. 6 Abs. 1 Buchst. b UGP-RL durch Art. 3 Abs. 4 UGP-RL ausgeschlossen ist, weil Art. 6 Kosmetik-VO spezielle Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regelt.

cc) Die Entscheidungen des EuGH „Citroën Commerce“ sowie „Aldi Süd“ und des BGH „Jacobs Krönung“ und „Doppeltarifzähler II“ zur Preisangaben-Richtlinie

46 Ein Schwerpunkt der Auslegung des Art. 3 Abs. 4 UGP-RL hat sich in den vergangenen Jahren zum Verhältnis der Preisangaben-RL52) zur UGP-RL herausgebildet. Hier sind drei verschiedene Konstellationen Gegenstand der Entscheidungspraxis der letzten Jahre, die die Wirkungen des Art. 3 Abs. 4 UGP-RL im Verhältnis zu unionsrechtlichen Bestimmungen, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, aufzeigen.

47 Die erste Konstellation betrifft den Kollisionsfall, in dem die Preisangaben-RL die Anwendung der Vorschriften der UGP-RL ausschließt. In der zweiten Fallgruppe werden die Bestimmungen der Preisangaben-RL in die Vorschriften der UGP-RL integriert und in der dritten Fallgruppe regelt die Preisangaben-RL den Sachverhalt nicht.

(1) Die EuGH-Entscheidung „Citroën Commerce“

48 Einen Kollisionsfall hat der EuGH in der Entscheidung „Citroën Commerce“53) zum Verhältnis von Art. 2 lit. a Preisangaben-RL im Verhältnis zu Art. 7 Abs. 1 und 4 lit. c UGP-RL angenommen. Der Entscheidung lag eine Werbung mit Preisangaben für einen Pkw zugrunde, in der die zwangsläufig anfallenden Überführungskosten für den Pkw gesondert ausgewiesen waren. Der zu entrichtende Gesamtpreis einschließlich der Kosten der Überführung des Fahrzeugs vom Hersteller zum Verkäufer war in dieser Werbung nicht angegeben.

49 In dem Fall lag ein Angebot des Händlers im Sinne von Art. 1 Preisangaben-RL vor und der Händler war nach Art. 2 lit. a und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie verpflichtet, den Gesamtpreis einschließlich der Überführungskosten anzugeben. Der EuGH hat angenommen, dass der Aspekt des Verkaufspreises in der vorliegenden Werbung durch die Preisangaben-RL geregelt wird und die UGP-RL hinsichtlich dieses Aspekts nicht zur Anwendung kommt.54)

(2) Die EuGH-Entscheidung „Aldi Süd“

50 Von einem Kollisionsfall im Sinne von Art. 3 Abs. 4 UGP-RL ist der EuGH ebenfalls im Urteil „Aldi Süd“55) ausgegangen. Die Entscheidung betraf die Auslegung der Vorschrift des Art. 6a Abs. 1 und 2 Preisangaben-RL, mit der die Angaben bei einer Werbung mit Preisermäßigungen näher geregelt sind.

51 Aldi Süd hatte in Prospekten Erzeugnisse mit reduzierten Preisen beworben. Das Unternehmen hatte den Preis für die beiden Erzeugnisse jeweils neben ihrer Abbildung in einem weißen Rechteck angegeben, in dem sich zwei unterschiedliche Preisangaben fanden. In der Mitte war eine Preisangabe in großen Ziffern – 1,29 EUR für die Bananen und 1,49 EUR für die Ananas – sowie in der rechten unteren Ecke eine weitere, durchgestrichene Preisangabe in kleineren Ziffern – jeweils 1,69 EUR – genannt. Bei den Bananen war in einem Rechteck die prozentuale Preisermäßigung angegeben. Ein ähnliches Rechteck beim Angebot der Ananas trug den Schriftzug „Preis-Highlight“. Unter den beiden weißen Preiskacheln befand sich jeweils folgender Text: „Letzter Verkaufspreis. Niedrigster Preis der letzten 30 Tage:“, gefolgt von einer dritten Preisangabe über 1,29 EUR für die Bananen und 1,39 EUR für die Ananas.56)

52 Der EuGH hat diese Art der Werbung als Verstoß gegen Art. 6a Abs. 1 und 2 Preisangaben-RL angesehen und angenommen, dass der „vorherige Preis“ im Sinne von Art. 6a Abs. 257) die tatsächliche Berechnungsgrundlage für die Ermäßigung sein muss und das Ziel, die Verbraucherinformation zu verbessern, verfehlt wird und Verbraucher irregeführt werden könnten, wenn der vorherige Preis nur genannt werden muss.58)

(3) Die BGH-Entscheidung „Jacobs Krönung“

53 Die zweite Fallgruppe, in der die Bestimmungen der Preisangaben-RL in die UGP-RL integriert werden, hat der BGH in der jüngst ergangenen Entscheidung „Jacobs Krönung“ angenommen.59) Beanstandet war ebenfalls eine Werbung mit einer Preisreduzierung. Hier hatte das beklagte Unternehmen das Kaffeeprodukt „Jacobs Krönung“ mit dem aktuellen Verkaufspreis („4.44“) und einem weiteren, klein gedruckten Preis („6.99“) sowie einer Preisermäßigung („-36 %“) beworben. An dem kleingedruckten weiteren Preis, auf den die Preisreduzierung bezogen war, fand sich eine hochgestellte „1“, die auf den am Seitenende in kleiner Schriftgröße gehaltenen Text „Bisheriger 30-Tage-Bestpreis, außer: Jacobs Krönung 4.44,“ verwies.60)

54 Der BGH hat die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung wegen eines Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 PAngV i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 5b Abs. 4 UWG bestätigt.61)

55 Der Verstoß besteht vorliegend darin, dass die Beklagte den niedrigsten Gesamtpreis, den sie für das beworbene Produkt innerhalb der letzten 30 Tage vor Anwendung der Preisermäßigung verlangt hat, nicht in einer für den Verbraucher unmissverständlichen, klar erkennbaren und gut lesbaren Weise angegeben hat.62) Die Beklagte war nicht berechtigt, den niedrigsten Gesamtpreis, den sie innerhalb der letzten 30 Tage vor der Anwendung der Preisermäßigung gegenüber Verbrauchern gefordert hatte, in beliebiger Weise anzugeben.

56 Diese Verpflichtung folgt aus dem Gebot der Preisklarheit nach § 1 Abs. 3 S. 2 PAngV. Diese Bestimmung hat keine Grundlage in der Preisangaben-RL, sondern die Verpflichtung folgt aus § 5b Abs. 1 Nr. 3 UWG, der Art. 7 Abs. 4 Buchst. c UGP-RL umsetzt. Danach muss im Fall einer Aufforderung zum Kauf ein Preis so angegeben werden, dass der Verbraucher ihn ohne Weiteres erkennen und verstehen kann.

57 Der BGH geht sodann davon aus, dass die in Art. 6a Abs. 1 und 2 der Preisangaben-RL in Verbindung mit Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der UGP-RL geregelten und durch § 11 Abs. 1 PAngV in Verbindung mit § 1 Abs. 3 S. 2 PAngV ins nationale Recht umgesetzten Informationspflichten zugleich wesentliche Informationspflichten gemäß § 5b Abs. 4 UWG und Art. 7 Abs. 5 UGP-RL sind.63)

58 Der BGH verneint in der vorliegenden Konstellation eine Kollision im Sinne des Art. 3 Abs. 4 UGP-RL mit der Begründung, die in Art. 7 der UGP-RL geregelten Pflichten ließen sich ohne Weiteres in einer Weise auslegen, die mit den Erfordernissen der spezielleren Regelungen aus der Preisangaben-RL vereinbar sei.64)

59 Ob dieses Ergebnis in Anbetracht der EuGH-Entscheidung „Aldi Süd“ zutrifft, ist zweifelhaft. Die unterschiedliche Zielrichtung der beiden Entscheidungen

– in dem Verfahren „Aldi Süd“ wandte sich die Klägerin dagegen, dass gegenüber Verbrauchern für den Verkauf von Lebensmitteln mit Preisreduzierungen in Form eines Prozentsatzes geworben worden war, wenn das Unternehmen diese Reduzierung nicht auf der Grundlage des niedrigsten Preises ermittelt hatte –

und

– im Verfahren „Jacobs Krönung“ war Gegenstand der Beanstandung, dass die Beklagte den niedrigsten Gesamtpreis, den sie für das beworbene Produkt innerhalb der letzten 30 Tage vor Anwendung der Preisermäßigung angewandt hat, nicht in einer für den Verbraucher unmissverständlichen, klar erkennbaren und gut lesbaren Weise angegeben hatte,

ist für die unterschiedliche Handhabung des Art. 3 Abs. 4 UGP-RL nicht von Bedeutung. In beiden Fällen ist ein Verstoß gegen Art. 6a Abs. 1 und 2 Preisangaben-RL der Dreh- und Angelpunkt der Entscheidung. Der EuGH leitet aus dem Zusammenhang der Vorschriften der Preisangaben-RL und ihrem Normzweck die Verpflichtung ab, die Angaben nach Art. 6a Abs. 1 und 2 nicht in irreführender, sondern in genauer, transparenter und unmissverständlicher Weise darzustellen. Auch der BGH greift in der „Jacobs Krönung“-Entscheidung auf die Ziele der Preisangaben-RL zurück.65) Es war deshalb keineswegs erforderlich, zur Begründung des Ergebnisses auch auf Art. 7 Abs. 4 lit. c UGP-RL abzustellen.

60 Im vorliegenden Fall mag das für das Ergebnis unerheblich sein. Es ist wegen der unterschiedlichen Begründungswege aber von Bedeutung, wenn etwa aus Art. 7 Abs. 4 lit. c UGP-RL weitergehende Rechtsfolgen abgeleitet werden als aus den Vorschriften der Preisangaben-RL.

(4) Die BGH-Entscheidung „Doppeltarifzähler II“

61 In der dritten Fallgruppe ist ein Sachverhalt betroffen, den die Preisangaben-RL nicht regelt.

62 Von einer derartigen Konstellation ist der BGH in der Entscheidung „Doppeltarifzähler II“66) ausgegangen. Die Beklagte des Ausgangsverfahrens ist ein bundesweit tätiges Energieversorgungsunternehmen, das private Haushalte mit Heizstrom für eine Nachtstromspeicherheizung versorgt und auf ihrer Internetseite einen Tarifrechner zur Verfügung stellt. Während eines nächtlichen Zeitabschnitts bietet die Beklagte ihren Strom für diese Kunden zu einem Niedertarif an, der günstiger ist als der in den übrigen Stunden geltende Hochtarif. Werden Heizstrom und Allgemeinstrom gemeinsam erfasst, kommt ein Doppeltarifzähler zum Einsatz, der den Stromverbrauch während der Zeit des Niedertarifs und des Hochtarifs erfasst. Während der Geltung des Niedertarifs fällt neben Heizstrom auch Allgemeinstrom an, der nicht separat ermittelt werden kann. Einige Betreiber von Stromverteilungsnetzen geben Stromlieferanten daher eine sog. Ausgleichsmenge vor, mit der pauschal ein Teil des zum Niedertarif gemessenen Stromverbrauchs nach dem Hochtarif berechnet wird.67)

63 Der Kläger beanstandet die bei der Verwendung des Tarifrechners fehlende Angabe der an den betreffenden Verbraucher weitergegebenen Ausgleichsmenge als Verstoß gegen das Verbot irreführender Unterlassungen.68)

64 Die Preisangaben-RL trifft keine Regelung für den Fall, dass der Preis aufgrund der Beschaffenheit des Produkts vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann. Die Verpflichtung zur Angabe des Verkaufspreises im Sinne des Endpreises für eine Produkteinheit oder eine bestimmte Erzeugnismenge nach Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. a der Preisangaben-RL ist dann nicht einschlägig.69) Folglich kollidieren die Vorschriften der Preisangaben-RL nicht mit der Bestimmung des Art. 7 UGP-RL und schließen dessen Anwendung nicht aus.70)

III. Fazit

65 Vor der „Knuspermüsli II“-Entscheidung des BGH war die parallele Anwendung der Vorschriften der §§ 3a und 5a Abs. 1, 5b Abs. 4 UWG für die Bestimmung der Unlauterkeit der geschäftlichen Handlung deutlich einfacher, ohne dass sich dies auf das Ergebnis auswirkte. Der jetzt erforderliche Begründungsaufwand und die Vielzahl von Fragen, die durch das Verhältnis der UGP-RL zum Recht der Union und der Mitgliedstaaten aufgeworfen werden, sind beträchtlich. Die Notwendigkeit der Abgrenzung des Anwendungsbereichs einzelner Vorschriften und ganzer Regelungswerke vor allem auf Unionsebene erschwert die Rechtsanwendung und beeinträchtigt die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und damit die Vorhersehbarkeit der Entscheidungen in der Praxis.

66 Insgesamt war es deshalb rückblickend betrachtet prozessökonomisch sinnvoll, dass der BGH möglichst lange an der parallelen Anwendung von § 3a und §§ 5a und b UWG beim Vorenthalten wesentlicher Informationen festgehalten hat.

67 Der beträchtliche Begründungsaufwand könnte seine Rechtfertigung in dem Fall erhalten, dass der BGH seine Rechtsprechung zu den Voraussetzungen des § 5a Abs. 1 Nr. 1 und 2 UWG stärker konturiert. Dies böte eine Chance, die überbordende Informationsfülle für den Verbraucher und den entsprechenden Aufklärungsaufwand auf Seiten der Unternehmen auf das für einen aufgeklärten und informierten Verbraucher notwendige Maß zu reduzieren.