Prof. Dr. Gerrit Horstmeier

Start-ups und Arbeitsrecht

Das Segment der Start-up-Unternehmen wächst. Darunter sind Unternehmensgründungen meist mehrerer jüngerer Gründer zu verstehen, die ein Produkt oder eine Dienstleistung auf eine bislang nicht am Markt etablierte, innovative, meist digitale Weise vermarkten. Viele Start-ups erschließen mit Hilfe der Digitalisierung ein skalierbares Wachstumspotential, das für institutionelle Investoren interessant ist, aus dem sich eine der Hauptmotivationen der Gründer speist. Dies führt zu einem interessanten Beratungsbedarf für dieses innovative Feld der Neugründungen. Entscheidende Aspekte in der Beratung von Start-ups ist die Förderung des angestrebten schnellen Wachstums, d. h., die Beratung zielt darauf ab, etwaige Hindernisse für dieses Wachstumspotenzial beiseite zu räumen. Allerdings drohen dabei insbesondere im Arbeitsrecht Konflikte, die die Unternehmensentwicklung blockieren können. Eine weitere Hauptrichtung der Beratung von Start-ups zielt auf die Vermeidung von (Arbeits-)Kosten, wenn insbesondere in der Gründungs- und Aufbauphase noch keine Gewinne erwirtschaftet werden. In der Rechtsprechung spiegeln sich einige dieser Konflikte wider.

I. Individual-Arbeitsrecht

1. Freie Mitarbeiter*

Ein immer wiederkehrendes Problem ist die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung1 von freien Mitarbeitern in Start-ups. Ein solches Start-up beschäftigte einen Berater als Entwickler und Designer gegen eine monatliche Vergütung von 4 500 Euro. Ob er unselbständig beschäftigt wurde und damit sozialversicherungspflichtig war, hing davon ab, wie stark er persönlich abhängig vom Start-up im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB war. Das beurteilt sich insbesondere danach, ob er in den Betrieb eingegliedert wurde und er einem Weisungsrecht unterlag. Das LSG Berlin-Brandenburg2 stellte fest, dass der Berater bis zur Vorstellung eines Ergebnisses unbeeinflusst von inhaltlichen, räumlichen oder zeitlichen Vorgaben “nach Gutdünken schalten und walten konnte”. Es gab weder eine Anleitung noch eine fachliche Mitwirkung des Start-ups, so dass von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen ist. Auch die monatliche Festvergütung ändert daher nichts an der Feststellung, dass es sich hier um einen echten freien Mitarbeiter handelt.

2. Crowdworking

Crowdworking ist ebenfalls ein zentrales Thema für Start-ups. Obwohl es verschiedene Crowdworking-Modelle3 gibt, kann man darunter generell die Vermittlung von Personen für Mikrojobs/Projekte/Aufgaben für Dritte über eine Internetplattform verstehen. Stehen die Crowdworker mit dem Betreiber der Plattform in einem arbeitsvertraglichen Verhältnis? Das hätte erhebliche Kostenauswirkungen für den Plattformbetreiber.

So wurde ein Crowdworker von einer Plattform für Aufträge vermittelt, um Waren in Tankstellen und Märkten zu fotografieren, um sie zur Überprüfung der jeweiligen Warenpräsentation an die Zulieferer der Waren weiterzuleiten. Er verdiente für 20 h/Woche ca. 1 800 Euro/Monat, die über PayPal ausgezahlt wurden. Er verfügte über eine Gewerbeanmeldung und verdiente auch anderweitig noch Geld. Nach der Kündigung des Vertrages klagte er beim Arbeitsgericht auf die Fortsetzung des Vertrags, weil er sich als Arbeitnehmer des Plattformunternehmens sah. Zunächst war seine Klage vergebens. Denn der Rahmenvertrag mit dem Plattformbetreiber sah nicht vor, dass der Crowdworker verpflichtet gewesen sei, Aufträge anzunehmen – auch wenn er wirtschaftlich auf die Einnahmen angewiesen gewesen sei.4 Allerdings sah das das BAG anders:5 Zwar bestand die Verpflichtung zur Übernahme von Aufträgen formell nicht. Vertragliche Beziehungen bestanden allein zwischen dem Crowdworker und der Plattform. Die Organisationsstruktur des Portals bedingte jedoch, dass ein über einen Account angemeldeter Crowdworker kontinuierlich einfache, Schritt für Schritt vertraglich vorgegebene Aufträge annehmen müssen, um diese persönlich zu bearbeiten.

Das sah bei genauerem Hinsehen so aus: Crowdworker und Plattform schlossen eine Basisvereinbarung unter Einbeziehung der Plattform-AGB. Hierdurch erhielt der Crowdworker Zugang zur Internetplattform mit eingestellten Angeboten für Einzelaufträge der externen Kunden. Diese Angebote standen dabei je nach Einzelfall zwei bis vier Wochen zur Verfügung. Innerhalb dieses Zeitraums konnte der Crowdworker mittels App einen Auftrag annehmen, wenn er nicht zwischenzeitlich von einem anderen Crowdworker bearbeitet wurde. Mit dem Anklicken des Auftrags wurden detailliertere Informationen zum Auftrag übermittelt. Das Entscheidende war jedoch, dass diese Struktur der Plattform einen erheblichen Erledigungsdruck schuf: die App gab vor, wie viel Zeit für den Auftrag voraussichtlich aufgewendet werden muss. Mit dem Anklicken eines Auftrags lief sodann eine Uhr rückwärts. Nach Ablauf der Zeit, regelmäßig zwei Stunden, konnte der Auftrag nicht weiterbearbeitet werden.

Wer als Crowdworker regelmäßig für diese Plattform arbeitete, sammelte so außerdem “Punkte” für ein höheres Level, das u. a. den Zugang zu mehreren bzw. besseren Aufträgen eröffnete. Daraus folgt, dass der Crowdworker zwar nicht formell verpflichtet war, Aufträge anzunehmen. Die Struktur der Plattform band ihn jedoch derart an die Aufträge, um weiterhin von Aufträgen zu profitieren, dass das BAG dies als weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit einstufte. Es bestätigte die Eigenschaft des Crowdworkers als Arbeitnehmer.6 

Mit dieser Entscheidung ist jedoch nicht der Untergang der hiesigen Internetwirtschaft zu beklagen. Ändert man diese Struktur, etwa als echte Vermittlung von Aufträgen, ändert sich auch die Einstufung der Crowdworker zum Selbstständigen. So urteilte das LAG Hessen,7 dass bei einer solchen Konstellation Crowdworker keine Arbeitnehmer sind. Hier ging es um einen Busfahrer, der Aufträge über eine Internetplattform erhielt. Er bot sich als “Selbständiger” an, der über keinen eigenen Bus verfügte, und bereits das Rentenalter erreicht hatte. Er erhielt einen Auftrag über eine zehntägigge Ungarnreise, den er mit einer “Auftragsbestätigung” vereinbarte. Sein vereinbartes Netto-Honorar in Höhe von 1 400 Euro klagte er vor dem ArbG ein. Zwar sei die Reise räumlich und zeitlich vom Auftraggeber bestimmt worden, das reiche jedoch nicht aus, um die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung des Fahrers in den Betrieb des Auftraggebers zu begründen.8 Das LAG verwies ihn daher an die Zivilgerichtsbarkeit: aus dem Gesamtbild seiner Tätigkeit ergebe sich seine Eigenschaft als Selbständiger, § 611 a BGB.

3. Sozialversicherungspflicht

Die Sozialversicherungspflicht ist häufig auch ein Streitpunkt in Bezug auf mitarbeitende Start-up-Geschäftsführer, die gleichzeitig Gesellschafter sind. Bei einem Start-up waren drei Gründer beteiligt, zwei zu je 37 %, eine Gründerin zu 26 %. Gesellschafterbeschlüsse wurden regelmäßig mit einfacher Mehrheit gefasst, für die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern z. B. waren 75 % der Stimmen erforderlich. Eine Gründerin mit ihren 26 %igen Gesellschaftsanteil wurde als abhängig beschäftigt und damit als sozialversicherungspflichtig eingestuft, weil die Geschäftsführerin mit ihrem Anteil nicht über eine echte Sperrminorität verfügte. Dagegen machte die Geschäftsführerin eine so genannte “Musketier”-Konstellation geltend, in der die Gesellschafter eines Start-ups in besonderem Maße aufeinander angewiesen seien und getreu dem Grundsatz “Einer für alle, alle für einen” konkludent einstimmig agieren wollten.9 Mit dieser Argumentation scheiterte die klagende Geschäftsführerin vor dem LSG.10 In der Begründung zur Revisionszulassung zum BSG bezweifelte sie außerdem, ob das Argument der Sperrminorität rechtlich als Kriterium für eine selbstständige Tätigkeit und damit der Befreiung von der Sozialversicherungspflicht überhaupt auf Start-ups angewendet werden könne. Gerade in Start-ups seien die Gesellschafter aufeinander angewiesen. Scheide nur einer aus, bedeutete das häufig bereits das Ende des Start-ups. Ein größerer Einfluss sei nicht denkbar. Die Forderung nach einer Sperrminorität als unternehmerischen Gesellschafter sei für Start-ups unhaltbar.11 Diese Argumentationen ließ das BSG jedoch kühl an sich abtropfen: eine Revision des LSG-Urteils wurde gar nicht erst zugelassen, weil der Fall keine grundsätzliche Bedeutung habe, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.

4. Arbeitsmittel

Start-ups für Essensauslieferungsdienste sind einem großen Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Diese Konkurrenz wird häufig über günstigere Angebotspreise ausgetragen, weswegen Kosten gedrückt werden müssen. Dies geschieht dann auch in einem solchen Start-up zu Lasten der angestellten Fahrradkuriere, indem diese vertraglich ihr eigenes Fahrrad und Smartphone (wegen der Liefer-App) für den Lieferdienst zur Verfügung stellen sollten. Dem Kurier wurde dafür entsprechend einer Absprache 0,25 Euro je geleisteter Arbeitsstunde für Reparaturen in einer vorgegebenen Werkstatt gutgeschrieben. Einer der Kuriere klagte gegen diese Regelung. Nachdem er zunächst unterlag,12 war er in den nächsten Instanzen erfolgreich.

Der Arbeitgeber kann in den AGB nicht verlangen, dass Arbeitnehmer eigenes Material ohne finanziellen Ausgleich benutzen sollen, sie sind “nur” zur Arbeitsleistung verpflichtet.13 Das BAG leitet die Pflicht, einem “Rider” ein geeignetes Fahrrad und Mobilfunkgerät nebst erforderlichem Datenvolumen als essentielle Arbeitsmittel zur Verfügung zu stellen, aus § 611 a BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag ab.14 Arbeitsmittel müssen grundsätzlich vom Start-up zur Verfügung gestellt werden. Die entsprechenden Kosten sind einzukalkulieren. Die pauschale Gutschrift für Reparaturen ist kein angemessener Ausgleich, da sich der Betrag nicht an der Fahrleistung, sondern an die Arbeitszeit orientiere.15 Ggf. kann ein Einsatz von dem Arbeitnehmer gehörenden Gegenständen zulässig sein, wenn ihm analog zu § 670 BGB ein entsprechender Ausgleichsanspruch eingeräumt würde. Ansonsten muss der Arbeitgeber die Arbeitsmittel zur Verfügung stellen.

Eine weitere Entscheidung ist für den Einsatz von dienstlichen Smartphones ebenfalls wichtig: Ein Mitarbeiter eines Softwareentwicklers mit 35 Beschäftigten erhielt ein dienstliches Smartphone, was er auch privat nutzen durfte. Der Arbeitgeber kündigte ihm später das Arbeitsverhältnis wegen des Verdachts, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verraten zu haben. Dieser Vorwurf beruhte auf Informationen, die der Arbeitgeber bei einer verdeckten Auswertung von Emails und Whatsapp-Nachrichten aus der Privatnutzung dieser dienstlich genutzten Kommunikationskanäle herausgefunden hatte. Dagegen erhob der Mitarbeiter Kündigungsschutzklage unter anderem mit dem Argument, dass der Arbeitgeber sich zu Unrecht auf die gewonnenen Erkenntnisse der verdeckten Auswertung beruft.

Das LAG bestätigte dieses Verwertungsverbot,16 weil die verdeckte Auswertung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht vereinbar sei. Es gehöre auch im Arbeitsrecht zum Recht der informationellen Selbstbestimmung, selbst über die Preisgabe persönlicher Daten zu entscheiden.17 Das Lesen und teilweise Weitergeben der gewonnenen Erkenntnisse sowie das Einbringen dieser Informationen in den Arbeitsgerichtsprozess stelle einen Verstoß gegen § 26 Abs. 1 BDSG dar. Das gelte auch bei einer erlaubten Mischnutzung eines Dienst-Smartphones. Ist die Maßnahme des Arbeitgebers jedoch nach dem BDSG verboten, folge hieraus regelmäßig ein Verwertungsverbot der solchermaßen rechtswidrig beschafften Informationen. Das LAG hält dieses Verwertungsverbot selbst dann für gegeben, wenn die Privatnutzung des Smartphones nicht erlaubt worden wäre.18 

Darüber hinaus sprach das LAG dem entlassenen Mitarbeiter einen Schadensersatzanspruch gemäß Art. 82 Abs. 1 DSGVO in Höhe von 3 000 Euro zu.19 Die Erlaubnis zur Privatnutzung des dienstlichen Smartphones führt also zu einer erheblichen Beschränkung der Arbeitgeberbefugnisse.

5. Diskriminieren Start-ups?

In Start-ups arbeiten tendenziell eher jüngere Leute. Nach einer Studie beträgt in Deutschland das Durchschnittsalter von Start-up-Mitarbeitern 32 Jahre, 69 % der Start-up-Beschäftigten sind jünger als 35 Jahre alt, 28 % sogar jünger als 27 (Stand: 2023)20. In dieses Bild passt auch der Auszug aus folgender Stellenausschreibung: “Wir bieten (. . .) – junges Team mit flachen Hierarchien, das dir echten Gestaltungsspielraum lässt (. . .)”,21 so warb ein 2017 gegründetes Berliner Start-up um Bewerber für eine Stelle als Junior Key Account Manager. Einem Bewerber für diese Stelle, Jahrgang 1972, sagte das Start-up ab, der daraufhin das Unternehmen wegen ungerechtfertigter Altersdiskriminierung auf eine Entschädigung von 7 500 Euro gem. §§ 1, 7 Abs. 1, 15 Abs. 1, 2 AGG verklagte.

Die Beschreibung des Start-ups als “junges Team” könnte eine Diskriminierung gem. § 22 AGG indizieren. Und in der Tat hat das BAG 2016 entschieden, dass die Wortwahl “junges und dynamisches Team” dahin gehend verstanden werden könnte, dass nur jüngere Bewerber für die Stelle in Frage kommen.22 Das LAG Berlin-Brandenburg sah das hier anders.23 Die Bezeichnung als “junges Team” sei eine Zustandsbeschreibung des existierenden Teams in dem noch jungen Start-up und sei nicht als Anforderungsmerkmal für die ausgeschriebene Stelle zu verstehen. Bestätigt wurde diese Sichtweise auch in einem weiteren Fall, in dem die Beschreibung eingebettet war in die Formulierung, “Was Sie erwartet. (. . .) ein junges, hochmotiviertes Team (. . .).” Auch hier wurde dieses Wording nur als Beschreibung der Arbeitsumgebung gewertet, und nicht jedoch als Einstellungsvoraussetzung angesehen.24

Ansonsten löse die Bezeichnung der Stelle als “Junior” Key Account Manager in der oben zitierten Stellenausschreibung ebenfalls keine Indikation einer Altersdiskriminierung aus. Sie sei auf die Stellung eines neuen Mitarbeiters in dem Unternehmen zu beziehen, nicht jedoch auf das Lebensalter als Einstellungsvoraussetzung. Auch die Ansprache potentieller Bewerber in der zweiten Person indiziere keine Altersdiskriminierung, weil es heute in vielen Unternehmen üblich sei, dass man sich auch unter älteren Beschäftigten duze. Die Ausschreibung stelle daher kein Indiz für eine Altersdiskriminierung dar. Das LAG wies die Klage ab.

Auch wenn dieser Fall für das Start-up hier gut ausging, zeigt der Vergleich mit dem BAG-Urteil, dass bei derartigen Ausschreibungen der Spielraum rechtlich zulässiger Formulierungen schnell ausgeschöpft ist. Wenn diese Attribute verwendet werden sollen, dann ist darauf zu achten, dass sie ausschließlich als Ist-Beschreibung des bestehenden Teams verwendet werden und auch nur so verstanden werden können.

Im nächsten Fall bewarb sich ein gehbehinderter Bewerber mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 100 % auf eine Hochschulstelle als Gründungsberater für Start-ups. Die Hochschule prüfte entgegen § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX nicht, ob der Arbeitsplatz mit einem als arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden konnte. Der Bewerber wurde zum Bewerbungsgespräch geladen, kam aber nicht zum Zug. Während der Vorstellung kam die Sprache auf einen bevorstehenden Umzug der betreffenden Büroräume in ein oberes Stockwerk eines Gebäudes ohne Fahrstuhl. Der Bewerber wurde gefragt, ob er auch über die Treppe die Büros erreichen könne, was er bejahte. Die Vertreterin der Hochschule stellte darauf fest, er brauche dann wohl keinen Aufzug. Gerade diese Äußerung bewog das Gericht, davon auszugehen, dass der Bewerber den Zuschlag für die Stelle eben gerade nicht wegen seiner Behinderung nicht erhalten hat. Die Behinderung habe daher nicht die für den Bewerber negative Auswahlentscheidung begründet. Das LAG25 sah in dem Sachverhalt noch nicht einmal die Vermutungswirkung des § 22 AGG begründet, der die Beweislast zu Lasten der Hochschule gedreht hätte.

6. Optionen als Entgelte

Typisch für Start-ups sind Mitarbeiterbeteiligungen in Form von virtuellen Geschäftsanteilen.26 Sie dienen als eine Vergütungsform, aber auch dazu, Mitarbeiter an das Start-up-Unternehmen zu binden. Da es sich “nur” um virtuelle Beteiligungen handelt, werden sie nicht wie echte Aktienoptionen nach § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG, sondern als so genanntes Vesting vertraglich vereinbart. Dabei spielen Gesamt-Vesting-Perioden, darin bestehende Cliffs (Wartezeiten) oder Good- bzw. Bad-Leaver-Klauseln eine große Rolle. Dazu hat das BAG nun ein wegweisendes Urteil gefällt.27 In dem zugrunde liegenden Fall war einem Mitarbeiter virtuelle Optionsrechte für eine Vesting-Periode von vier Jahren zugeteilt. Die ersten 25 % der Optionsrechte sollten nach zwölf Monaten wahrgenommen werden können, danach ansonsten sukzessive in anteiligen Monatsschritten. Explizit war diese Leistung nicht an eine Gegenleistung des Arbeitnehmers geknüpft. Vertraglich war außerdem eine Verfallklauseln vorgesehen für den Fall einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Als der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis kündigte, waren 31,25 % der Optionen ausübbar, die er geltend machte. Das hielt das BAG für zulässig, die Verfallklausel betrachtete es als unangemessen.28 Es hielt die sukzessive monatliche Optionsreife für einen deutlichen Hinweis, dass diese Form der Optionen doch als Gegenleistung für geleistete Arbeit anzusehen sei. Eine solche zusätzliche Vergütung können nicht einfach nach einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses entzogen werden. Damit gab das BAG seine frühere Rechtsprechung auf, nach der Bestand der virtuellen Geschäftsanteile daran gekoppelt werden, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt bleibt.29

Diesen Gegenleistungscharakter der virtuellen Beteiligungen bestätigte das BAG wenige Tage später:30 Dort stellte es fest, dass derartige ausgeübten Optionen in die Berechnungsgrundlage der Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 Abs. 2 HGB mit einfließen. Solche virtuellen Optionen seien Teil der vertragsgemäßen Vergütung, selbst wenn im Vertrag das Gegenteil festgehalten ist.

Start-ups meinen zuweilen, virtuelle Geschäftsanteile für Mitarbeiter aus dem Arbeitsrecht heraushalten zu können, wenn sie diese Vereinbarungen getrennt vom Arbeitsvertrag abschließen und dies ggf. verbinden mit einer Erweiterung des Adressatenkreises für die virtuellen Geschäftsanteilen auf Nicht-Arbeitnehmer. Bei einer Streitigkeit aus solch einer virtuellen Mitarbeiterbeteiligung wurde jedoch der Arbeitsgerichtsweg als zuständige Gerichtsbarkeit bestimmt, obwohl weitere freie Berater in das Beteiligungsprogramm einbezogen waren, das Programm separat vom Beschäftigungsverhältnis aufgelegt und die entsprechenden Vereinbarungen getrennt davon getroffen wurden. Diese Aspekte reichen nicht aus, um den Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 ArbGG aufzuheben. Der Bindungszweck des Beteiligungsprogramms bezieht sich bei Arbeitnehmern mangels anderweitiger Rechtsbeziehungen grundsätzlich auf das Arbeitsverhältnis, so dass dafür nur die Arbeitsgerichte zuständig sind.31 Virtuelle Geschäftsanteile von Arbeitnehmern werden also von den Arbeitsgerichten nach dem Arbeitsrecht beurteilt.

Anders kann es im Zivilrechtsweg gehen. Hintergrund der nachfolgenden Entscheidung ist der vergebliche Anfechtungsversuch einer arbeitsvertraglichen Aufhebungsvereinbarung im Rahmen eines Prozesses über eine Anwaltshaftung. Überlassene virtuelle Geschäftsanteile können danach, auch wenn sie als Vergütung für geleistete Arbeit ausgegeben wurden, durch AGB an den Bestand eines Arbeitsverhältnisses von einem Jahr geknüpft werden. Das gilt auch, wenn ein Arbeitgeber das Bezugsrecht für Aktienoptionen auch nach Ablauf der Wartezeit von mindestens zwei Jahren (§ 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG) an das Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses knüpft. Darin liege keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers.32 Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen dieses Urteil wurde vom BGH zurückgewiesen.33

II. Kollektives Arbeitsrecht

1. Rider for Betriebsrat

Ein Arbeitnehmer eines Start-ups kann seinen Beschäftigungsanspruch auch durch eine einstweilige Verfügung durchsetzen. Ein Kurierdienst erklärte einem “Rider” die außerordentliche Kündigung, weil er sich an einem illegalen Streik beteiligt habe. Der Arbeitnehmer machte glaubhaft, dass er Wahlvorstand für eine anstehende Betriebsratswahl sei und daher unter dem Kündigungsschutz des § 15 III BetrVG falle. Wegen dieses besonderen Kündigungsschutzes hätte der Arbeitgeber zunächst (da es ja noch keinen Betriebsrat gab) ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 103 Abs. 2a BetrVG durchführen müssen. Das war nicht geschehen. Daher muss das Start-up die einstweilige Verfügung zur Sicherung des Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers hinzunehmen.34

2. Wilde Streiks im Start-up

Wer ohne gewerkschaftliche und tarifliche Ambition einen “Wilden” Streik beginnt, muss mit der Kündigung rechnen: Fahrradkuriere streikten vier Tage, um eine pünktliche Bezahlung sowie die Ausstattung mit Regenkleidung durchzusetzen – was gelang. Allerdings wurde das dreien der Kuriere zum Verhängnis: sie erhielten die außerordentliche Kündigung wegen Arbeitsverweigerung, was in einem Fall gleichzeitig eine Probezeitkündigung darstellte (§ 622 Abs. 3 BGB). In ihren Kündigungsschutzklagen stützten sich die Kuriere darauf, dass Art. 9 Abs. 3. GG die Streikteilnahme als erlaubte, allgemeine Rechtsausübung zulasse. Dass sah das LAG Berlin-Brandenburg ganz anders:35 Es kann sich offensichtlich keinen Streik vorstellen, der nicht von einer Gewerkschaft getragen wird, sondern setzt für einen rechtmäßigen Streik eine (hier fehlende) Koalition im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG voraus. Die Kündigungsschutzklagen wurden abgewiesen.

3. Gründung von Betriebsräten

Betriebsräte und Start-ups – das passt nur auf den ersten Blick nicht zusammen.36 Bei “Flaschenpost”, einem 2016 gegründeten Getränkelieferanten mit digitaler Bestellabwicklung und über 500 Mitarbeitern, wollte die Geschäftsführung eine am 2.4.2020 geplante Betriebsratswahl durch eine Einstweilige Verfügung verhindern.37 Ende 2019 veranlassten drei Mitarbeiter und die Gewerkschaft NGG eine Betriebsversammlung, um einen Wahlvorstand zu bestellen. Auf Anregung des Unternehmens fand diese am 27.1.2020 statt. Es nahmen jedoch nur 34 Mitarbeiter teil, die einen Wahlvorstand wählten. Das Unternehmen sah wegen der geringen Beteiligung den Grundsatz der allgemeinen Wahl verletzt und beantragte die Untersagung der Wahl. Das LAG38 gab dem nicht statt, die Wahl wurde durchgeführt. Ein Verfahrensmangel, der zu einem Abbruch des Wahlverfahrens führe, müsse so offensichtlich sein, dass die Betriebsratswahl voraussichtlich nichtig sein würde. Das war hier nicht der Fall. Das LAG weist darauf außerdem hin, dass in betriebsratslosen Betrieben ein Gesamtbetriebsrat auch ohne Betriebsversammlung einen Wahlvorstand bestellen könne, § 17 Abs. 1 S. 1 BetrVG.39 Dem LAG fehlte es bereits an einem Verfügungsanspruch.

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