Dr. Astrid Schnabel, LL.M., RAin/FAinArbR, und Nele M. Runkowski

Die Sicherstellung von Arbeitskräften in Krisenzeiten aus unternehmerischer Perspektive

Angesichts der aktuellen geopolitischen Spannungen sind Maßnahmen zur Krisenvorsorge im Spannungs- und Verteidigungsfall in das Bewusstsein vieler Unternehmen gerückt. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die Sicherung von Liefer- und Absatzketten und resilienter Organisationsabläufe, sondern auch für die Sicherstellung des Personalbedarfs. An Letzterem setzt das Arbeitssicherstellungsgesetz (ASG) aus dem Jahr 1968 (Arbeitssicherstellungsgesetz vom 9.7.1968 (BGBl. I, 787), zuletzt geändert durch Art. 13 des Gesetzes vom 22.12.2025 (BGBl. 2025 I Nr. 370)) an, das je nach Krisenrelevanz des Unternehmens die Sicherstellung des eigenen Arbeitskräftebedarfs, aber auch die Beschränkung der unternehmerischen Freiheiten und den Abzug von Arbeitskräften zugunsten krisen- und versorgungsrelevanter Unternehmen ermöglicht. Der vorliegende Aufsatz untersucht vor diesem Hintergrund die Rahmenbedingungen und Handlungsspielräume für Arbeitgeber, um vor und in Spannungs- oder Verteidigungsfällen personelle Engpässe zu vermeiden und Betriebsabläufe zu sichern.

I. Ausgangslage

Ob und ab welchem Zeitpunkt mit konkreten Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen für den betrieblichen Ablauf zu rechnen ist, richtet sich nach dem Vorliegen eines Notstands in Form eines Spannungs- oder Verteidigungsfalls. Hiervon hängt u. a. ab, ob Arbeitskräfte trotz bestehender Arbeitsverhältnisse anderweitig verpflichtet werden können. Da das ASG zudem auf die Wehrpflicht bzw. Wehrpflichtige Bezug nimmt, erfolgt insoweit ebenfalls ein kurzer Exkurs.

1. Die sog. Notstandsgesetzgebung

Im System der abgestuften Eskalation unterscheidet man zwischen dem Spannungs-, (Art. 80a Abs. 1 S. 1, Alt. 1 GG), Zustimmungs- (Art. 80a Abs. 1 S. 1, Alt. 2 GG) und Verteidigungsfall (Art. 115a Abs. 1 GG). Daneben tritt der Bündnisfall nach Art. 80a Abs. 3 GG i. V. m. Art. 5 NATO-Vertrag. Die Feststellung des Eintritts erfolgt jeweils durch den Deutschen Bundestag mit einer Zwei-Drittel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen (Art. 80a Abs. 1 S. 2 GG, Art. 115a Abs. 1 GG), für den Verteidigungsfall zudem mindestens die Mehrheit der Mitglieder. Die Zustimmung des Bundesrats ist bei der Feststellung des Verteidigungsfalls erforderlich (Art. 115a Abs. 1 S. 1 GG), nicht aber beim Spannungsfall. Von da an sind die hier erwähnten Notstandsgesetze “entsperrt”. Diese Wirkung ist hinsichtlich einzelner Gesetze auch durch Zustimmung des Bundestages denkbar (Zustimmungsfall, Art. 80a Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GG).1

Für den Spannungsfall nennt Art. 80a GG keine sachlichen Tatbestandsvoraussetzungen. Nach überwiegender Auffassung erfordert er als Vorstufe zum Verteidigungsfall das Vorliegen einer erhöhten zwischenstaatlichen Konfliktlage, die mit gesteigerter Wahrscheinlichkeit zu einem bewaffneten Angriff auf die Bundesrepublik führen wird.2 Das Vorliegen eines Verteidigungsfalls ist in Art. 115a Abs. 1 S. 1 GG legaldefiniert: Entweder muss das Bundesgebiet mit Waffengewalt angegriffen werden oder ein solcher Angriff muss unmittelbar bevorstehen. Ein Angriff auf einen Bündnispartner (Bündnisfall) reicht dafür allerdings nicht aus.3

2. Bestehende Wehrpflicht im Spannungs- und Verteidigungsfall

Die Wehrpflicht ist in Art. 12a GG verankert. Zwar ist die allgemeine Wehrpflicht ausgesetzt. Allerdings ordnet § 2 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) an: “Die §§ 3 bis 52 gelten im Spannungs- oder Verteidigungsfall”. Bei entsprechender Feststellung greift die Wehrpflicht also automatisch. Von diesem Zeitpunkt an können Einberufungen auch kurzfristig – ohne Einhaltung der grundsätzlich hierfür vorgesehenen vierwöchigen Frist – erfolgen (§ 21 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 WPflG).

Wehrpflicht meint die Verpflichtung von männlichen, wehrdienstfähigen Staatsangehörigen, Wehrdienst zu leisten. Sie beginnt gemäß § 1 Abs. 1 WPflG mit der Vollendung des 18. Lebensjahres und endet im Spannungs- bzw. Verteidigungsfall mit Vollendung des 60. Lebensjahres (§ 3 Abs. 5 WPflG). Der Wehrdienst ist im Spannungs- und Verteidigungsfall gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4 WPflG unbefristet.4 Voraussetzung ist gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 WPflG die Einberufung durch die Karrierecenter der Bundeswehr. Während des Wehrdienstes ist gemäß § 2 Abs. 1 ArbPlSchG das ordentliche Kündigungsrecht des Arbeitgebers ausgeschlossen.

Ist eine wehrpflichtige Person anerkannter Kriegsdienstverweigerer, richten sich seine Pflichten nach dem Zivildienstgesetz (§ 1 ZDG). Die unbefristete Verpflichtung im Spannungs- oder Verteidigungsfall nach dem WPflG gilt über § 79 Nr. 1 ZDG entsprechend.

II. Rechtsgrundlagen

Eine Reihe von Gesetzen, Verordnungen und Verwaltungsvorschriften sollen in den oben bezeichneten Notstandsfällen die Versorgung der Bevölkerung und die Verteidigungsfähigkeit sicherstellen. Die Vorschriften sind schwer zu überblicken, jedenfalls weitgehend unbekannt. Dieser Beitrag befasst sich im Schwerpunkt mit der Arbeitssicherstellung über das Arbeitssicherstellungsgesetz und konkretisierende Vorschriften.

1. Das Arbeitsicherstellungsgesetz

Über Art. 12a Abs. 6 S. 1 GG können – sinngemäß – einfachgesetzliche Regelungen zur Sicherstellung von Arbeitskräften getroffen werden, wenn der Bedarf im Verteidigungsfalle nicht gedeckt werden kann. Dies gilt unter den Voraussetzungen von Art. 80a GG auch für den Spannungsfall (Art. 12a Abs. 6 S. 2 GG). Die Anwendung des ASG im Bündnisfall (Art. 80a Abs. 3 GG) ist nicht vorgesehen.5

Diesem Zweck dient das Arbeitssicherstellungsgesetz, das seit Inkrafttreten im Jahr 1968 beinahe unverändert blieb. Durch das Gesetz zur weiteren Stärkung der personellen Einsatzbereitschaft und zur Änderung von Vorschriften für die Bundeswehr vom 27.2.2025 wurde es geringfügig aktualisiert und marginal erweitert.6 Zum ASG existieren weder Rechtsprechung noch aktuelle Kommentierungen,7 aus der jüngeren Zeit stammt ein Aufsatz.8 Auf Grundlage von § 34 ASG hat die Bundesregierung die Arbeitssicherstellungsverordnung (ArbSV) vom 30.5.19899 erlassen, um die behördliche Zusammenarbeit, insbesondere mit der Bundesagentur für Arbeit, zu regeln und konkrete Bedarfserfassungen bereits vor Eintritt eines Spannungs- oder Zustimmungsfalls zu ermöglichen.

Einen Maßnahmenkatalog stellt § 2 ASG bereit, wonach durch staatliche Zwangsmaßnahmen der Arbeitskräftebedarf in systemrelevanten Bereichen (§ 4 ASG) gedeckt wird. § 5 ASG sieht die Befreiung von bestimmten Personen bzw. Personengruppen vor. So können z. B. Betriebsratsmitglieder nicht in ein anderes Arbeitsverhältnis verpflichtet werden.

a) Beschränkungen von Kündigungsmöglichkeiten (§ 2 Nr. 1 ASG)

Für Zwecke der Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung kann das Recht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Volljährigen bis zur Regelaltersgrenze im Verteidigungs-, Spannungs- oder Zustimmungsfall beschränkt werden (§§ 2 Nr. 1, 3 S. 1, 2 ASG). Diese Regelung gilt unabhängig von Geschlecht und Staatsangehörigkeit und sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer.10 Arbeitnehmer sind nach § 36 ASG alle Arbeiter und Angestellte einschließlich Auszubildende.11 Im Falle des § 2 Nr. 1 ASG ist die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur nach Zustimmung der Agentur für Arbeit zulässig (§ 7 Abs. 1 ASG).

aa) Zustimmungsbedürftige Beendigung von Arbeitsverhältnissen

Das (Beendigungs-)Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gilt nur für Bereiche und Branchen, die unter den Katalog des § 4 Abs. 1 Nr. 1–10 ASG fallen, insbesondere die Bundeswehr (Nr. 1), die Verkehrs- (Nr. 7) und Nahrungsmittelbranche (Nr. 4a), das Gesundheitswesen (Nr. 5) und die Bereiche der Post- und Telekommunikation (Nr. 8, 10). Ob ein Unternehmen, ein Betrieb oder ein Konzern sachlich betroffen sind, wird durch den Katalog uneinheitlich geregelt12 – mangels aussagekräftiger Gesetzgebungsmaterialien ist daher eine jeweilige Einzelfallprüfung nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift erforderlich. “Beendigung” des Arbeitsverhältnisses meint alle tatsächlichen Beendigungen:13 auf Grund von Kündigung, Aufhebungsvertrag und jedenfalls auch bei Arbeitsverhältnissen, die zwar vor der Feststellung eines Spannungsfalls gekündigt werden, deren rechtlicher Beendigungszeitpunkt aber im Zeitraum des Spannungsfalls liegt.14 Ob eine Änderungskündigung zustimmungsbedürftig ist, ist umstritten.15 Bei Umstrukturierungen in Form von Betriebsübergängen dürfte der Übergang der Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB keinem Beendigungstatbestand i. S. d. ASG gleichstehen, weil die Arbeitskraft erhalten bleibt.16

Vom Anwendungsbereich ausgenommen sind der Ablauf befristeter Arbeitsverhältnisse (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 ASG) und geringfügig Beschäftigte (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 ASG). Daneben kann die Agentur für Arbeit Ausnahmen vorsehen, wenn die Eigenart des Betriebes die Lösungsbeschränkung nicht erfordert (§ 8 Abs. 2 ASG).17

bb) Zustimmungsverfahren und Kündigungsschutzprozess

Der Beendigungswillige muss die Zustimmung bei der Agentur für Arbeit schriftlich beantragen (§ 9 Abs. 1 ASG), wobei hierfür aktuell soweit ersichtlich keine Antragsformulare existieren. Eine Zustimmungsfiktion greift ein, wenn die Ablehnung des Antrags nicht binnen zwei Wochen, im Falle der außerordentlichen Kündigung binnen einer Woche nach Eingang des Ersuchens bei der Agentur für Arbeit dem Antragsteller zugegangen ist (§ 9 Abs. 2 S. 2 ASG). Die Arbeitsagentur “hat” im Sinne einer gebundenen Entscheidung18 zuzustimmen, sofern durch die Beendigung die Sicherstellung von Arbeitsleistungen nicht beeinträchtigt wird oder die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (§ 7 Abs. 1 S. 2 ASG).

Ab wann die Sicherstellung von “Arbeitsleistungen” beeinträchtigt ist, ist ungeklärt. Der Wortlaut weist darauf hin, dass es lediglich auf das betriebliche Leistungsniveau ankommt, nicht jedoch auf einzelne Arbeitskräfte. In diesem Zusammenhang ist § 1 ASG zu sehen, der anordnet, dass das Grundrecht der freien Wahl des Arbeitsplatzes auch in Spannungszeiten und im Verteidigungsfall gilt und Verpflichtungen und Beschränkungen nur subsidiär in Betracht kommen. Tritt ein Freiwilliger in ein neues Arbeitsverhältnis ein, welches das zu beendende ersetzt, bleibt kein Raum mehr für die Annahme einer Beeinträchtigung i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 2 ASG.

Die Hürden zur Annahme der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sind hoch. Sie kommt insbesondere beim Vorliegen außerordentlicher Kündigungsgründe in Betracht. Zu beachten gilt ferner, dass Arbeitnehmern im Spannungsfall gemäß § 31 ASG besondere Gefahren und Erschwernisse bei der Arbeit zugemutet werden können.

Zu trennen ist die Zustimmung zur tatsächlichen Beendigung von Streitigkeiten über die rechtliche Wirksamkeit einer Kündigung (§ 7 Abs. 2 ASG).19 Die Wirksamkeit der Kündigung wird nicht durch die fehlende Zustimmung zur tatsächlichen Beendigung beeinträchtigt. Wurde gekündigt und ist die Zustimmung versagt worden, kann die Kündigung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung gleichwohl Bestand haben. Insoweit ist der Sachverhalt nicht mit den bekannten Zustimmungserfordernissen z. B. nach § 168 SGB IX vergleichbar. Dies könnte in der Praxis dazu führen, dass der Arbeitsvertrag zwar rechtlich beendet wurde, das Arbeitsverhältnis im Sinne eines tatsächlichen Austauschverhältnisses jedoch fortbesteht. In diesen Fällen dürfte daran zu denken sein, dass ein Verpflichtungsverhältnis nach § 2 Nr. 2 ASG (dazu sogleich) oder ein faktisches Arbeitsverhältnis entsteht.

cc) Rechtsschutzmöglichkeiten für Arbeitgeber

Wollen Arbeitgeber insbesondere im Fall einer außerordentlichen Kündigung gegen eine verweigerte Zustimmung vorgehen, hängen die Erfolgsaussichten vom Vorliegen der Unzumutbarkeit oder der fehlenden Beeinträchtigung der Arbeitsleistung ab.

Ein Widerspruch hat gemäß § 27 Abs. 2 ASG keine aufschiebende Wirkung. Zuständig sind die Verwaltungsgerichte (§ 27 Abs. 1 ASG). Statthaft ist daher ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO auf Erteilung der (verweigerten) Zustimmung.

Zur Glaubhaftmachung der fehlenden Beeinträchtigung kann der Arbeitgeber Daten über seine Arbeitskräftebestände vorlegen und Unterlagen, die die freiwillige Verfügbarkeit von einer anderen Arbeitskraft nachweisen, insbesondere durch dessen eidesstattliche Versicherung (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). Bei der Unzumutbarkeit werden im Falle der außerordentlichen Kündigung die entsprechenden Nachweise über das Vorliegen des wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB erforderlich, entsprechend dem Vorbringen im Kündigungsschutzprozess. Bei einer ordentlichen Kündigung wird sich nach diesseitiger Auffassung eine Zustimmung wegen Unzumutbarkeit kaum durchsetzen lassen. Schließlich müsste auch die Eilbedürftigkeit glaubhaft gemacht werden, wofür es der konkreten Darlegung von Umständen bedarf, wegen derer ein Abwarten eines Hauptsacheverfahrens nicht zumutbar ist.

b) Verpflichtung in ein Arbeitsverhältnis (§ 2 Nr. 2 ASG)

Nach § 2 Nr. 2 ASG kann ein Wehrpflichtiger in ein neues Arbeitsverhältnis verpflichtet werden. Während das ursprüngliche Arbeitsverhältnis ruht, wird ein neues Arbeitsverhältnis mittels Verpflichtungsbescheids – auch gegen den Willen der Betroffenen – begründet (§§ 10, 13 ASG). Im Gegensatz zur Beendigungsbeschränkung, die nur Arbeitsverhältnisse in Branchen nach § 4 ASG erfasst, kann ein Abzug von Arbeitskräften zugunsten eines Dritten grundsätzlich jeden Arbeitgeber treffen.

Gleichwohl gilt der Vorrang der Freiwilligkeit. Dieser bereits in § 1 ASG ausdrücklich verankerte Grundsatz wird in § 28 ASG näher ausgestaltet: Wird im Spannungs- oder Zustimmungsfall ein Arbeitsverhältnis freiwillig begründet, in das auch ein Wehrpflichtiger nach § 2 Nr. 2 ASG verpflichtet werden könnte, kann die Agentur für Arbeit auf Antrag die Anwendbarkeit der §§ 14–23a ASG anordnen. Das ruhende Arbeitsverhältnis ist dann besonders geschützt (§ 15 Abs. 1 ArbPlSchG). Betroffene Arbeitgeber können widersprechen, wenn hierdurch eine für sie unzumutbare Belastung geschaffen würde (§ 28 S. 2 ASG).

aa) Verpflichtungsverfahren

Der Verpflichtungsbescheid ergeht durch die Agentur für Arbeit grundsätzlich schriftlich (§§ 11 Abs. 1, 13 Abs. 3 ASG); bei Gefahr im Verzug auch (fern-)mündlich durch u. a. die Gemeinden bei Verpflichtungen bis zu drei Tagen (§§ 11 Abs. 2, 13 Abs. 4 ASG). Adressat sind nach § 13 Abs. 3 ASG neben dem Arbeitnehmer sowohl der alte als auch der neue Arbeitgeber.

Voraussetzung ist gemäß § 4 S. 2 Arbeitssicherstellungsverordnung (ArbSV), dass der Bedarf an Arbeitskräften nicht oder nicht rechtzeitig durch Freiwillige sichergestellt werden kann. Der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr erfordert für die Sicherstellung des Arbeitskräftebedarfs die tatsächliche Verfügbarkeit, sodass die rein theoretische Bedarfsdeckung nicht ausreicht. Zugleich hat die Heranziehung unter möglichst großer Schonung der betrieblichen Belange des alten Arbeitgebers zu erfolgen (§ 6 Abs. 2 ArbSV). Nicht Erwerbstätige sind nach § 5 ArbSV vorrangig heranzuziehen, danach Arbeitnehmer aus nicht systemrelevanten Branchen i. S. d. § 4 ASG (§ 6 Abs. 1 ArbSV) und erst dann Arbeitsverhältnisse, die mit vom ASG geschützten Arbeitgebern bestehen (§ 6 Abs. 2 ArbSV).

bb) Rechtsfolgen und Kündigungsschutzverfahren

Das alte Arbeitsverhältnis ruht in der Zeit der Verpflichtung (§ 15 Abs. 1 S. 1 ASG). Während dessen zahlt der neue Arbeitgeber das Entgelt, die zurückgelegte Zeit wird aber zur ursprünglichen Betriebszugehörigkeit angerechnet.20 Rechte und Pflichten richten sich gemäß § 14 Abs. 1 ASG nach denjenigen Bedingungen, die im (neuen) Betrieb für Arbeitsleistungen vergleichbarer Art üblich sind. Zu Vergleichskriterien schweigt das Gesetz. Aus der Regelung des § 17 ASG, nach der Unterschiedsbeträge beim Bund erstattungsfähig sind, ergibt sich jedenfalls, dass das bisherige Entgeltniveau in einem neuen Arbeitsverhältnis nicht zwingend beizubehalten ist.

Der alte Arbeitgeber kann gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 ASG i. V. m. § 4 Abs. 1 ArbPlSchG für jeden Monat der Verpflichtung den Anspruch auf Erholungsurlaub um 1/12 kürzen. Ungeklärt ist, ob spiegelbildlich hierzu im neuen Arbeitsverhältnis ein Urlaubsanspruch entsteht. Dafür spricht die Anwendbarkeit des Bundesurlaubsgesetzes selbst auf arbeitnehmerähnliche Personen, die wirtschaftlich abhängig und mit einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzwürdig sind.21 Daneben verweist § 15 Abs. 1 S. 2 ASG ausdrücklich auf die Urlaubsabgeltung in § 4 Abs. 2 bis 4 ArbPlSchG. Allerdings dürften derartige Überlegungen im Verteidigungs- und Spannungsfall in den Hintergrund treten.

Der Betriebsrat ist nicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG für die Einstellung zu beteiligen: Wo für den Arbeitgeber nichts zu entscheiden ist, gibt es für den Betriebsrat nichts mitzubestimmen.22 Ursprünglich befristete Arbeitsverhältnisse, die im Verpflichtungszeitraum auslaufen, werden nicht verlängert (§ 15 Abs. 1 S. 2 ASG i. V. m. § 1 Abs. 4 ArbPlSchG). Über den Verweis auf § 2 Abs. 1 ArbPlSchG besteht zudem besonderer Kündigungsschutz; eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber ist ausgeschlossen. Kündigungen aus wichtigem Grund nach § 626 BGB bleiben unberührt.

Problematisch erscheint, ob Pflichtverletzungen im neuen Arbeitsverhältnis auf das ruhende durschlagen und so zur außerordentlichen Kündigung durch den alten Arbeitgeber berechtigen.23 Dies ist nach diesseitiger Auffassung abzulehnen. Das Bundesarbeitsgericht verneint ein “Durchschlagen” selbst bei einem Konzernbezug beider Arbeitsverhältnisse, außer sie stehen im unmittelbaren Konzernzusammenhang (wie durch vertragliche Verknüpfungsklauseln).24 Dies muss erst Recht gelten für Tätigkeiten, die nicht nur für einen Dritten ohne jegliche Konzernverbindung, sondern ggf. sogar in unterschiedlichen Branchen ausgeführt werden. Verknüpft werden sie auch nicht durch den Verpflichtungsbescheid.

Der neue Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer notwendige Aufwendungen für An- und Abreise sowie Trennungsgeld zahlen (§ 14 Abs. 1 S. 2 ASG). Der alte Arbeitgeber kann unter bestimmten Voraussetzungen gegenüber den zuständigen öffentlichen Stellen Erstattungsansprüche geltend machen, um einer doppelten Lohnzahlungspflicht zu entgehen (§ 15 Abs. 1 S. 2 ASG i. V. m. § 1 Abs. 5 ArbPlSchG).

cc) Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Verpflichtung

Auch bei einer Verpflichtung zugunsten eines neuen Arbeitgebers und dem damit einhergehenden Entzug einer Arbeitskraft beim alten Arbeitgeber steht den Beschwerten gemäß § 27 Abs. 1 ASG der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten offen. Die Geltendmachung behördlicher Fehlentscheidungen bei der Arbeitnehmerauswahl – etwa wegen der nicht möglichst schonenden Heranziehung – ist aufgrund von vorbenannten Darlegungsschwierigkeiten vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Effektivität der Gefahrenabwehr in ihren Erfolgsaussichten erheblich limitiert. Praktisch wird es auf das Ersuchen einstweiligen Rechtschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO hinauslaufen, um die Wirkungen des Verpflichtungsbescheides zeitnah zu beseitigen.

Da der ursprüngliche Arbeitgeber Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsaktes ist, ist auch er antragsbefugt und kann insbesondere die fehlerhafte Auswahlentscheidung angreifen. Hierfür kann und muss er aber konkret darlegen, inwieweit in seine Betriebsorganisation unzumutbar eingegriffen wird. Rechtsschutz wird wohl nur dort durchdringen, wo behördliche Entscheidungen offensichtlich auf überhaupt keiner Abstufungsentscheidung beruhen.25 Hier wird es insbesondere um Verstöße gegen § 6 Abs. 2 ArbSV gehen, nach dem “möglichst Arbeitnehmer auszuwählen sind, deren Heranziehung den Arbeitsablauf und die Belange der Arbeitnehmer in diesen Betrieben oder Dienststellen am wenigsten beeinträchtigt”. Dies kann der Fall sein, wenn etwa Arbeitnehmer verschiedener Betriebe hätten herangezogen werden können, aber nur solche desjenigen Betriebes verpflichtet wurden, deren Fehlen weitreichender in den betrieblichen Ablauf eingreifen, als es im anderen Betrieb der Fall wäre.

Im Einzelfall wird sich möglicherweise auch der neue Arbeitgeber gegen bestimmte, ihm nach § 13 Abs. 2 ASG erteilte Auflagen wenden. Auch der einzelnen Arbeitnehmer, der gegen seinen Willen verpflichtet wurde, kann um Rechtsschutz ersuchen.

c) Verpflichtung von Frauen in Arbeitsverhältnisse im Gesundheitswesen (§ 2 Nr. 3 ASG)

Schließlich können nach § 2 Nr. 3 ASG Frauen im Alter von 18 bis 55 Jahren unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit26 im zivilen Sanitäts- oder Heilwesen sowie in der ortsfesten militärischen Lazarettversorgung in ein Arbeitsverhältnis verpflichtet werden. Dies gilt nur für den Verteidigungsfall (§ 3 S. 1 ASG). Da hier die Arbeitsverhältnisse ebenfalls durch Verwaltungsakte begründet werden, dürften gleichfalls die vorstehenden Grundsätze gelten. Spiegelbildlich zu einem Ersatz- oder Zusatzbedarf können – so der Gesetzeswortlaut – Krankenanstalten und andere Einrichtungen, in denen pflegebedürftige Personen betreut werden (§ 4 Abs. 1 Nr. 5 ASG), Arbeitskräfte anfordern.

d) Bedarfsanmeldung und -deckung sowie Qualifizierung

Die ArbSV ist bereits vor Eintritt des Spannungsfalls – das heißt ohne weitere Entsperrung – anwendbar, wobei insgesamt ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang vorausgesetzt wird.27 Kann der Arbeitskräftebedarf nach dessen Eintritt voraussichtlich nicht oder nicht rechtzeitig festgestellt oder angemeldet werden, soll die Agentur für Arbeit den nach § 4 ASG Berechtigten bereits vor Eintritt eine Bedarfsanmeldung durch die Feststellung des Ersatz- oder Zusatzbedarfs an Arbeitnehmern empfehlen, soweit dieser nicht durch innerbetriebliche Maßnahmen ausgeglichen werden kann (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 ArbSV). § 3 Abs. 1 ArbSV enthält die erforderlichen Angaben zur Anmeldung. Dies beinhaltet u. a. die Zahl der angeforderten Arbeitnehmer, den Einsatzort, die Art der Tätigkeit und die für das Arbeitsverhältnis wesentlichen Bedingungen. Daneben kann man sich am Muster der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 17 des Verkehrssicherstellungsgesetzes über die Sicherstellung des Personenverkehrs auf der Straße (VSGPersVwV) orientieren.28

Wichtig ist, dass die behördliche Entscheidung über die Deckung des angemeldeten Bedarfes erst auf (zusätzlichen) Antrag des Arbeitgebers ergeht (§ 7 Abs. 1 ArbSV). Die Bedarfsanmeldung ersetzt also nicht die konkrete Anforderung. Gegen eine etwaig belastende Entscheidung ist der Widerspruch statthaft (§ 7 Abs. 2 ArbSV), der gemäß § 27 Abs. 2 ASG keine aufschiebende Wirkung hat. Möglich wäre die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung auf Erlass eines Bescheides mit ausreichender Deckung oder Neubescheidung.

Im Übrigen können wehrpflichtige Arbeitnehmer, die für eine Verpflichtung nach § 2 Nr. 2 ASG in Betracht kommen, gemäß § 29 Abs. 1 ASG bereits vor dem Eintritt des Spannungsfalls29 zur Teilnahme an Ausbildungsveranstaltungen verpflichtet werden, soweit die Aufgabe besondere Kenntnisse und Fertigkeiten erfordert. Betroffene Arbeitnehmer sind hierfür von ihrer Arbeitspflicht bis maximal 28 Tage, bei Wiederholungsveranstaltungen bis maximal 14 Tage jährlich freizustellen. Nicht notwendig wird die Teilnahme jedenfalls bei Tätigkeiten sein, für die eine einfache Einweisung und/oder die Zurverfügungstellung von Merk- und Infoblättern ausreicht.30 

e) Ordnungswidrigkeiten und Strafbarkeit

Verstöße gegen das ASG ziehen Sanktionen nach sich. Dies gilt für die betroffenen Arbeitnehmer, aber auch für Arbeitgeber. Ordnungswidrig handeln Arbeitgeber unter anderem dann, wenn sie Arbeitnehmer dazu anleiten oder fördern, ihrer Arbeitsstelle fernzubleiben, sie zu verlassen bzw. vorsätzlich oder fahrlässig länger als drei Werktage abwesend zu sein (§ 32 Abs. 1 Hs. 1 Nr. 1 lit. a, Hs. 2 ASG). Ist das Verhalten geeignet, die Verwirklichung der Ziele, denen die Sicherstellung von Arbeitsleistungen zu dienen bestimmt ist, merkbar zu beeinträchtigen, kommt sogar eine Strafbarkeit gemäß § 32 Abs. 5 ASG in Betracht (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr).

Ferner handelt u. a. ordnungswidrig, wer (auch fahrlässig) seinen Auskunftspflichten i. S. d. § 24 Abs. 1 ASG nicht ordnungsgemäß nachkommt (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 ASG) oder im Falle der Verpflichtung in ein Arbeitsverhältnis einer Auflage i. S. d. § 13 Abs. 2 ASG zuwider handelt (§ 32 Abs. 2 Nr. 1 ASG).

2. Weitere Sicherstellungsgesetze mit Personalbezug

Neben dem ASG existieren zahlreiche weitere Sicherstellungsgesetze, durch die ein erhöhter Arbeitskräftebedarf entstehen kann. Für den Ausgleich dieses Bedarfes durch eine Deckung nach § 2 Nr. 2 ASG muss der Antragsteller unter § 4 Abs. 1 Nr. 1–10 ASG fallen.

a) Nahrungsmittelindustrie

Das Ernährungssicherstellungs- und vorsorgegesetz (ESVG) knüpft an das Vorliegen einer sog. Versorgungskrise an. Dies ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 a ESVG bereits im Spannungsfall der Fall, wenn die Deckung des lebensnotwendigen Bedarfs an Lebensmitteln in wesentlichen Teilen des Bundesgebietes ernsthaft gefährdet ist und daher hoheitliche Eingriffe in den Markt erforderlich sind (Nr. 2).31 Ernährungsunternehmen sind nach der Legaldefinition in § 2 Nr. 6 ESVG solche Unternehmen, die eine mit der Produktion, der Verarbeitung oder dem Vertrieb von Erzeugnissen zusammenhängende Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob die Tätigkeit auf eine Gewinnerzielungsabsicht ausgerichtet ist.

Soweit es zur Sicherstellung der Grundversorgung in einer Versorgungskrise geboten ist, kann das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft durch Rechtsverordnung gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 6 ASVG Vorschriften erlassen über die Aufrechterhaltung, Umstellung, Eröffnung oder Schließung von Ernährungsunternehmen oder deren einzelner Betriebsstätten. Solche Anordnungen sind bis zum Erlass der Verordnung nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 ESVG auch durch Einzelmaßnahmen zulässig.

Zusatzbedarfe an Arbeitskräften können gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4a ASG unter den oben beschriebenen Voraussetzungen gedeckt werden. Es gelten gesonderte Datenübermittlungspflichten für die Zahl der beschäftigen Arbeitnehmer (§ 9 S. 1 ESVG).

b) Post- und Telekommunikationswesen

Die Versorgung mit Postdienstleistungen wurde vormals durch das gesonderte Postsicherstellungsgesetz (PSG) geregelt. Die Regelungen sind nunmehr in §§ 105 ff. des Postgesetzes (PostG) vom 15.7.202432 aufgegangen. Anbieter, die Postdienstleistungen flächendeckend im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erbringen, unterliegen den Verpflichtungen zur Postsicherstellung und zur Postbevorrechtigung, d. h. müssen bestimmte Postleistungen, Laufzeiten und Zustellfrequenzen aufrecht erhalten und Leistungen zugunsten bestimmter Nutzer vorrangig erbringen sowie die Feldpost zu unterstützen. Dies gilt bereits im Spannungsfall. Gemäß § 109 Abs. 1 PostG haben Postunternehmen auf Anordnung des Bundesministeriums für Wirtschaft unter anderem das erforderliche Fachpersonal abzustellen. Ein so entstehender Zusatzbedarf kann wiederum gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 8 ASG gedeckt werden kann.

Entsprechendes gilt für den Bereich der Telekommunikation. Zur Sicherstellung einer Mindestversorgung von Telekommunikationsdiensten sind Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste mit mehr als 100 000 Vertragspartnern gemäß §§ 184, 185 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) bereits im Spannungsfall zur Aufrechterhaltung von Sprachkommunikations-, Internetzugangs-, Datenübertragungs- und E-Mail-Diensten verpflichtet. Sie haben (von sich aus) Maßnahmen zur Vermeidung bzw. Beseitigung einer Engpasssituation zu treffen (§ 185 Abs. 3 TKG). Personelle Engpässe können ebenfalls über § 4 Abs. 1 Nr. 8 ASG abgefangen werden (§ 188 Abs. 1 TKG).

c) Verkehrs- und Speditionswesen

Im Verkehrssicherstellungsgesetz (VerkSiG) finden sich verschiedene Verordnungsermächtigungen, um eine Gefährdung der lebenswichtigen Verkehrsleistungen zu beheben oder zu verhindern, wenn ihr Zweck durch andere Maßnahmen nicht, nicht rechtzeitig oder nur mit unverhältnismäßigen Mitteln erreicht werden kann (§ 2 Abs. 1 VerkSiG). Verkehrsunternehmen sind Personen- und Güterverkehrsunternehmen, ferner auch Speditionen und Unternehmen der Lagerei, soweit sie dem Verkehr dienen (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 VerkSiG).

Die Rechtsverordnungen führen nach den Vorgaben gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 VerkSiG zu Eingriffen in den betrieblichen Ablauf und erfordern im Zweifel zusätzliches Personal bzw. den Ausgleich einberufener Wehrpflichtiger, um den gesteigerten Leistungspflichten zu entsprechen. Insbesondere können Vorschriften erlassen werden über den Bau, die Instandsetzung und die Unterhaltung von Verkehrswegen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 VerkSiG) sowie über die personelle Besetzung von Verkehrsmitteln (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 VerkSiG). Private Eisenbahnunternehmen können über § 10 Abs. 5 i. V. m. § 10 Abs. 2 Nr. 3 VerkSiG verpflichtet werden, die ihrem Betrieb dienenden Verkehrsmittel, -anlagen und -einrichtungen zu erhalten, zu ändern, wiederherzustellen oder zusätzlich neue zu bauen. So entstehende Zusatzbedarfe können über § 4 Abs. 1 Nr. 7 ASG gedeckt werden.

III. Vorbereitungsmaßnahmen und Handlungsspielräume für Unternehmen

Betrachtet man den vorstehenden Rechtsrahmen, lautet das Stichwort zur Vermeidung von Personalengpässen in möglichen Krisenzeiten Prävention und Vorbereitung. Diese beginnt bereits mit der Aufbereitung der Datengrundlage und setzt sich in der Personalplanung und Personalbedarfsplanung fort.

1. Vorbereitende Maßnahmen

Kurzfristig ist es für jedes Unternehmen ratsam, eine Bestands- bzw. Risikoanalyse der Personalstruktur aufzustellen. Schlüsselpositionen in den jeweiligen Betriebsbereichen- und ebenen müssen identifiziert und eine erforderliche Mindestbesetzung definiert werden. Dies gilt sowohl für Unternehmen, die nach Maßgabe des ASG Arbeitskräfte durch den Einsatz von Fremdkräften decken müssen, als auch für Unternehmen, die möglicherweise Arbeitskräfte abgeben müssen. Für diese Planung ist für die abgebenden Unternehmen auch die Kenntnis darüber wichtig, über welche Fähigkeiten und Kenntnisse Beschäftigte jenseits ihres aktuellen Einsatzgebiets verfügen und gleichsam, welche Einschränkungen in den Einsatzmöglichkeiten bestehen, sei es vertraglich, sei es tatsächlich. Für Unternehmen, die Bedarfe anmelden müssen, muss klar sein, welche Arbeitskräfte mit welchen Kenntnissen und Fähigkeiten in welcher Anzahl wo benötigt werden. In einem nächsten Schritt könnten auf dieser Basis eine Notfall-Personalplanung und weitere Vertretungsregelungen etabliert werden. In betriebskritischen Funktionen mag eine Doppelbesetzung sinnvoll sein. Sämtliche Notfallkonzepte und Ansprechpartner mitsamt etwaiger Krisenkommunikation sollten dokumentiert und regelmäßig aktualisiert werden. Je nach Unternehmensstruktur könnte auch die Schichtflexibilität und die Ermöglichung von standortbezogener bzw. -naher Unterbringung der Beschäftigten geprüft werden. Immerhin sind für den Krisenfall Defizite in der (Verkehrs-)Infrastruktur zu erwarten. Teilweise könnten Konzepte aus der Covid-19-Pandemie nutzbar gemacht werden, mit denen alternierende Anwesenheiten unter Aufrechterhaltung des Betriebs sichergestellt wurden. Abgerundet wird das Konzept durch eine Übersicht, welche behördliche Zusammenarbeit in den verschiedenen Planungsphasen erforderlich sein könnte.

Die Beteiligung eines etwaig bestehenden Betriebsrats sollte unbedingt gesichert werden, um mögliches Konfliktpotenzial im Ernstfall so gering wie möglich zu halten. Abweichende Schicht- und Personalplanungen, Versetzungen in bestimmten Abteilungen oder besondere Verhaltensvorgaben lösen grundsätzlich Mitbestimmungsrechte aus, soweit die Entscheidung den Arbeitgebern nicht entzogen ist. Im Rahmen einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitssicherstellung in der Krise lassen sich hierfür Rahmenregelungen treffen, die jedenfalls eine Struktur für die Übergangszeit schaffen.

Ebenso können auf das Unternehmen, jedenfalls aber auf bestimmte Abteilungen, zugeschnittene krisenspezifische Schulungen und Planübungen durchgeführt werden, die den Ernstfall simulieren. Personalausfälle oder Einsätze in anderen Bereichen mit erhöhter Betriebsrelevanz könnten so schrittweise simuliert werden. Dies geht einher mit weiteren Planungs- und Vorbereitungsmaßnahmen, z. B. zur Prüfung, inwieweit und wie schnell Produktionskapazitäten geändert und das Produktionsspektrum umgestellt werden kann.

2. Rechtzeitige Beschaffung und Erhalt von Arbeitskräften

Jedenfalls sobald die Agentur für Arbeit eine Empfehlung zur Feststellung und Anmeldung des Arbeitskräftebedarfs ausspricht, sollte die Anmeldung des Arbeitskräftebedarfes unverzüglich vorgenommen werden. Hierzu muss geprüft werden, wie viele Wehrpflichtige tätig sind, ob der Bedarf bei Einberufung innerbetrieblich auffangbar wäre und wenn nicht, wie viel Bedarf an Arbeitskräften für welche Stellen bestünde. Die Aufbereitung dieser Informationen ist eine wesentliche Vorbereitungsmaßnahme, für die nicht bis zum Eintritt des Spannungs- bzw. Verteidigungsfalls oder bis zur Empfehlung der Bundesagentur für Arbeit gewartet werden sollte.

Im Spannungs- oder Verteidigungsfall können auf Vorschlag der zuständigen Verwaltungsbehörde wehrpflichtige Arbeitnehmer für den Wehrdienst gemäß § 13 Abs. 1 WPflG unabkömmlich gestellt werden, wenn und solange sie für die von ihnen ausgeübte Tätigkeit nicht entbehrt werden können. Näheres regelt die Verordnung über die Zuständigkeit und das Verfahren bei der Unabkömmlichstellung (Unabkömmlichstellungsverordnung – UkV). Halten private Arbeitgeber bestimmte Arbeitnehmer für unabkömmlich, können sie diese mit Begründung gegenüber der vorschlagsberechtigten Behörde benennen (§ 2 Abs. 1 UkV). Auch hierzu ist vorab eine kritische Prüfung der eigenen Bedarfe und Besetzung erforderlich.

Sind Arbeitgeber anspruchsberechtigt und haben einen Antrag auf Feststellung des Arbeitskräftebedarfes gestellt, sollte schnellst möglich die Aufforderung zur tatsächlichen Bedarfsdeckung folgen. Im Übrigen gibt es keine Möglichkeit, einberufene Mitarbeiter als Arbeitskräfte im Einsatz zu behalten.

IV. Weisungsrechte für Arbeitgeber im Krisenfall

Aufgrund des Weisungsrechts aus § 106 Abs. 1 GewO können Arbeitgeber im Verhältnis zu ihren Arbeitnehmern im Rahmen billigen Ermessens die betrieblichen Voraussetzungen schaffen, um die Funktionsfähigkeit des Unternehmens zu sichern.

Da in Krisenzeiten kein spezialgesetzliches Weisungsrecht existiert, bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen:33 Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder anderweitige gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Wirksamkeit von Weisungen hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab und lässt sich daher nicht pauschal beantworten. Im Rahmen der Billigkeit sind aber der Krisenfall bzw. dessen Auswirkungen auf den Betrieb zu berücksichtigen.

Zu erwägen ist, ob das Institut der “Notarbeit” jedenfalls vorübergehend eine Erweiterung des Weisungsrechts zulässt. Notarbeit liegt vor, wenn unvorhersehbare äußere Ereignisse (z. B. Naturkatastrophen) vorübergehend die Erfüllung fachfremder Arbeiten verlangen.34 Allerdings lassen sich hiermit nur vorübergehende Lösungen treffen. Auch kann das Weisungsrecht die vertraglich vereinbarte und geschuldete Arbeitsleistung in Art und Umfang nicht aushebeln. Bei Unwirksamkeit der Weisung gerät der Arbeitgeber grundsätzlich in Annahmeverzug nach den §§ 293 ff. BGB. Die Vergütungspflicht bleibt daher gemäß §§ 615 S. 1, 611a Abs. 2 BGB bestehen. Umgekehrt besteht für Beschäftigte, die einer Weisung nicht Folge leisten, ein Rechtsrisiko, falls sich die Weisung doch als wirksam erweist.

Ob zum Beispiel eine Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz im Betrieb zulässig ist, beurteilt sich nach einer zweistufigen Prüfung:

1. Keine entgegenstehenden Regelungen über die Tätigkeit

Da der wesentliche Vertragsinhalt nicht einseitig verändert werden kann, ist nur eine Konkretisierung zulässig.35 Ist die Grenze überschritten, kommt nur eine Änderungskündigung in Betracht,36 wobei dieser ggf. das Beendigungsverbot aus § 2 Nr. 1 ASG entgegensteht.

2. Weisungserteilung nach billigem Ermessen

Erforderlich ist eine Interessenabwägung, bei der die Belange des Arbeitnehmers ausreichend berücksichtigt werden. Dagegen stehen die betrieblichen Bedürfnisse aufgrund von Engpässen in Notlagen. Beruht eine Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung – etwa zur Aufrechterhaltung des Betriebs – kommt dieser besonderes Gewicht zu.37 Schließlich sind auch die dahinter stehenden Versorgungsinteressen zum Gemeinwohl zu berücksichtigen.

Dabei ist die Umsetzung auf eine gleichwertige Tätigkeit zulässig,38 nicht hingegen auf eine geringwertigere.39 Die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit kann zumindest vorübergehend zulässig sein. Voraussetzung ist eine sog. “doppelte Billigkeit”: Das Ermessen muss sich sowohl auf die Tätigkeitsübertragung “an sich” als auch auf die “Nicht-Dauerhaftigkeit” beziehen,40 z. B. auflösend bedingt dadurch, dass die Stelle wiederbesetzt wird. Dabei ist abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers, die Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen, oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und – falls damit verbunden – auch der besseren Bezahlung überwiegt.

Unberührt hiervon bleibt die Möglichkeit einer einvernehmlichen Änderung der Tätigkeit, zumal zu hoffen ist, dass gerade auch im Krisenfall von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite die erforderliche Flexibilität gelebt wird.

V. Fazit

Vorausschauende Personalstrategien sind für Unternehmen jeder Branche in einem volatilen Umfeld unverzichtbar. Bereits vor dem Eintritt eines Spannungs- oder Verteidigungsfalls ist daher anzuraten, Konzepte für ein Krisenmanagement in Personalfragen zu erarbeiten. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass sich rechtssichere Lösungen im Bedarfsfall auch kurzfristig umsetzen lassen müssen. Die Sicherstellungsgesetze ermöglichen bereits im Spannungsfall weitreichende staatliche Eingriffe in den betrieblichen Ablauf, gegen die sich Arbeitgeber nur bedingt schützen können. Umgekehrt eröffnen sich für Arbeitgeber in versorgungsrelevanten Bereichen Handlungsoptionen. Hierzu gilt es, vorbereitet zu sein.

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