Johannes Simon, LL. M., RA/FAArbR, und Jan-Patrick Vogel, LL. M., RA/FAArbR

Die „Neue Selbstständigkeit“ und ihre Auswirkungen auf die HR-Compliance

Endlich Rechtssicherheit oder weitere Verkomplizierung?

Die Beauftragung von Selbstständigen soll künftig einfacher und mit deutlich weniger Rechtsunsicherheiten ausgestaltet werden können. So jedenfalls die Zielsetzung eines aktuellen Referentenentwurfs eines Gesetzes zur Erleichterung der Feststellung des Erwerbsstatus der Selbstständigkeit im Sozialversicherungsrecht des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales („BMAS“). Danach soll mit der „Neuen Selbstständigkeit“ ein dritter sozialversicherungsrechtlicher Erwerbsstatus geschaffen werden, für den die vom Bundessozialgericht definierten Abgrenzungskriterien zwischen einer abhängigen Beschäftigung einerseits und einer selbstständigen Tätigkeit andererseits nicht mehr gelten sollen. Ermöglicht werden soll damit unter anderem, dass hochqualifizierte Honorarkräfte in Projekten, in denen häufig agil und arbeitsteilig zusammengearbeitet wird, mit weniger rechtlichen Unsicherheiten eingesetzt werden können. Der Preis für diese scheinbare Rechtssicherheit ist aber, dass die „Neuen Selbstständigen“ Pflichtbeiträge in die gesetzliche Rentenversicherung zahlen müssen, und zwar ohne paritätische Beteiligung des Arbeitgebers, wie bei Beschäftigten (derzeit 18,6 %). Dieser Beitrag bewertet die Folgen der „Neuen Selbstständigkeit“ für die HR-Compliance – sollte der Referentenentwurf denn umgesetzt werden.

I. Die wesentlichen Inhalte des Referentenentwurfs

Für die „Neue Selbstständigkeit“ gelten laut Referentenentwurf1 die folgenden Voraussetzungen:

1. Auftraggeber und Auftragnehmer gehen übereinstimmend von selbstständiger Tätigkeit aus

Zunächst ist Voraussetzung, dass der Auftraggeber und der Auftragnehmer bei Vertragsschluss von einer selbstständigen Tätigkeit ausgehen. Dem Willen der Parteien (der im Rahmen der derzeitigen Bewertung gerade von untergeordneter Bedeutung ist2) wird damit ein höheres Gewicht beigemessen.

2. Tätigkeit weist typische Merkmale unternehmerischen Handelns auf

Weitere Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit typische Merkmale unternehmerischen Handelns aufweist. Unternehmerisches Handeln verlangt zunächst, dass der Auftragnehmer das Recht hat, eine Vertretung zu stellen. Darüber hinaus stellt der Referentenentwurf die folgenden Merkmale auf.

1. Verlust-, Risiken- und Gewinnchancen des Auftragnehmers;
2. der Auftragnehmer ist nicht im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig (das heißt mindestens 1/5 des Jahresumsatzes stammen von anderen Auftraggebern);
3. der Auftragnehmer trägt unternehmertypische Aufwendungen;
4. der Auftragnehmer tritt werbend am Markt auf.

Von den vorliegenden vier Merkmalen müssen mindestens zwei erfüllt sein, damit die Merkmale unternehmerischen Handelns gegeben sind („zwei aus vier“).

3. Vorbeschäftigungsverbot

Weder der Auftraggeber noch ein anderes Unternehmen desselben Konzerns (§ 18 Aktiengesetz) haben innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Zeitpunkt des Beginns der Tätigkeit als „Neuer Selbstständiger“ die Beendigung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung des Auftragnehmers gemeldet. Da das Vorbeschäftigungsverbot an der Meldung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung anknüpft, würde es einer Umstellung von kritischen Selbstständigen-Beauftragungen auf die „Neue Selbstständigkeit“ nicht entgegenstehen. Zwingend erforderlich wäre in diesen Fällen aber einer Nachverbeitragung der in der Vergangenheit liegenden Beauftragungen.

4. Meldepflicht des Auftragnehmers

Schließlich ist Voraussetzung, dass der Auftraggeber den Beginn der „Neuen Selbstständigkeit“ innerhalb von sechs Wochen im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht nach § 28a SGB IV der jeweiligen Einzugsstelle meldet. Die sechswöchige Meldefrist ist eine Ausschlussfrist; wenn die Meldung nicht innerhalb dieser Frist erfolgt, sind die Voraussetzungen für die „Neue Selbstständigkeit“ nicht erfüllt.

5. Keine Abwägung bei Vorliegen der Voraussetzungen

Sind die vorstehenden Voraussetzungen für die „Neue Selbstständigkeit“ erfüllt, bleiben die im Rahmen der Abgrenzung zwischen derzeitiger Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung für die vorzunehmende, wertende Gesamtbetrachtung3 maßgeblichen Kriterien (die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in die Betriebsorganisation des Auftraggebers) außer Betracht und sind für die Einordnung der „Neuen Selbstständigkeit“ gerade nicht maßgeblich. Derzeit noch sehr risikonahe Beauftragungsbilder, insbesondere in agilen Projekten, Interim-Management, Projektleitung, Project Management Office (PMO) etc., wären somit über die „Neue Selbstständigkeit“ möglich, ohne dass der Auftraggeber das Risiko einer Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen bei Fehlabgrenzungen nach der derzeitigen Rechtslage trüge, jedenfalls solange die Voraussetzungen der „Neuen Selbstständigkeit“ erfüllt wären.

6. Rentenversicherungspflicht

Die „Neue Selbstständigkeit“ soll versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung sein, im Übrigen jedoch als selbstständige Tätigkeit behandelt werden. Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur Rentenversicherung sollen 90 Prozent der durch die Tätigkeit erlangten Bezüge sein. Berücksichtigt werden sollen alle Einnahmen, die unmittelbar aus der versicherungspflichtigen Tätigkeit oder im Zusammenhang mit ihr generiert werden. Hiervon auszunehmen sind allerdings Sachzuwendungen und Erstattungen, die betriebliche Aufwendungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit ersetzen oder mindern. Erstattungen können nur dann einfließen, wenn die entsprechenden betrieblichen Aufwendungen in tatsächlicher Höhe in Rechnung gestellt und nachgewiesen werden. Die Beitragslast in der gesetzlichen Rentenversicherung trüge der „Neue Selbstständige“ allein, das heißt ohne Arbeitgeberanteil.

II. Bewertung

Auch wenn das Ziel des Referentenentwurfs – mehr Rechts- und Planungssicherheit – nachvollziehbar ist, so ist der Entwurf dennoch zahlreichen Kritikpunkten ausgesetzt.

1. Rechtsunsicherheit wird nicht beseitigt

Die auf den ersten Blick klaren Kriterien für die „Neue Selbstständigkeit“ werfen weiterhin Auslegungsfragen auf. So ist zum Beispiel das Kriterium der unternehmertypischen Aufwendungen nicht hinreichend klar. Das Merkmal soll laut Referentenentwurf vorliegen, wenn diese in mehr als marginalem Umfang erfolgen. Dabei ist auch das zugrunde liegende Geschäftsmodell des Auftragnehmenden zu berücksichtigen. Wünschenswert wäre in diesem Zusammenhang die Klärung der Frage gewesen, ob die vergleichsweise geringfügigen Investitionen bei wissensbasierten hochspezialisierten Tätigkeiten (IT-Programmierer, Projektmanager) wie Laptop und Mobiltelefon bereits ausreichend sind. Denn nach der derzeit vorzunehmenden Abgrenzung zwischen „echter“ Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung stellen derartige Investitionen bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung häufig keine hinreichenden Aufwendungen dar.4

Auch das Kriterium des werbenden Marktauftritts wird nicht klar definiert. Hier ist zum Beispiel die Frage offen, ob eine „Online Präsenz“ in Form von Social-Media-Auftritten und Profilen in beruflich orientierten sozialen Netzwerken bereits ausreichend ist oder ob in den einschlägigen Branchenportalen Werbespots und Anzeigen geschaltet werden müssen.5

Größtes Hindernis für die „Neue Selbstständigkeit“ wäre aber, dass der Referentenentwurf verlangt, dass der Auftragnehmende nicht höchstpersönlich zur Leistungserbringung verpflichtet ist, sondern das Recht hat, einen Dritten als Erfüllungsgehilfen („Vertreter“) einzusetzen. Nach dem Wortlaut würde die bloße vertragliche Möglichkeit, einen Vertreter einzusetzen, ausreichen. Die derzeitige Rechtsprechung stellt aber darauf ab, ob die Aufgabendelegation auf Dritte auch tatsächlich erfolgen könnte.6 Zwar ist auch bei der aktuellen Abgrenzungsfrage zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung die Frage der höchstpersönlichen Leistungserbringungspflicht ein Indiz unter vielen für eine abhängige Beschäftigung.7 Im Rahmen der durchzuführenden Gesamtabwägung ist aber dennoch denkbar, dass die Tätigkeit aufgrund anderer erfüllter Merkmale als selbstständige Tätigkeit gewertet wird, auch wenn eine Vertretung nicht gestellt werden darf. Nach dem Referentenentwurf ist die Frage der Vertretungsbefugnis für die Einordnung als selbstständige Tätigkeit zwingend, das heißt „KO-Kriterium“. Die Regelung im Entwurf ist daher sogar noch strikter als die bekannten Abgrenzungskriterien und weicht ab von dem bisherigen Paradigma der Rechtsprechung, das absolute Kriterien gerade nicht vorhanden sind. Der Referentenentwurf ist an dieser Stelle praxisfremd: Es gibt eine Reihe von Leistungsbildern, bei denen ein berechtigtes Interesse an einer höchstpersönlichen Leistungserbringung (z. B. im künstlerischen, medizinischen Bereich, individuelle Beratung etc.) besteht. Sofern das Erfordernis einer Vertretung nicht noch im Gesetzgebungsprozess gestrichen wird, wäre das Konzept der „Neuen Selbstständigkeit“ von vornherein zum Scheitern verurteilt.

2. Einseitige finanzielle Belastung

Nach dem neuen Referentenentwurf sind die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung vollständig von den Neuen Selbstständigen zu tragen. Anders als bei Arbeitnehmenden erfolgt also keine Aufsplittung in einen Arbeitnehmer- und ein Arbeitgeberbeitrag. Damit besteht die Gefahr, dass sich nur Gutverdienende die „Neue Selbstständigkeit“ leisten können und entsprechend abgesichert sind. Wirtschaftlich schwächere Selbstständige könne sich die „Neue Selbstständigkeit“ hingegen gegebenenfalls nicht leisten.8 Zudem dürften nur „Neue Selbstständige“ mit entsprechender Preissetzungsmacht in der Lage sein die 18,6 % Rentenversicherungsbeiträge an die Auftraggeberseite weiterzureichen.

3. Freiwilligkeit der neuen Selbstständigkeit

Formal soll es sich bei der neuen Selbstständigkeit um ein Wahlmodell handeln. Tatsächlich dürfte dieses Wahlrecht jedoch in der Praxis eingeschränkt sein. Es ist davon auszugehen, dass Auftraggeberunternehmen wegen der Minimierung der Haftungsrisiken bei einer Umsetzung des Entwurfs bevorzugt mit „Neuen Selbstständigen“ zusammenarbeiten werden, da deren Beauftragung zumindest rechtssicherer und weniger aufwändig in der Abgrenzung ist. Für diejenigen, die sich nicht für die „Neue Selbstständigkeit“ entscheiden, droht der Verlust von Aufträgen. Jedenfalls bei Tätigkeiten, in denen ein Auftraggeber-Markt besteht, wären Selbstständige gezwungen, in das neue System zu wechseln, weil ansonsten ein massiver Auftragsverlust droht. Im Übrigen werden viele Selbstständige das Modell der „Neuen Selbstständigkeit“ nicht wählen, da die Pflichtmitgliedschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung als unattraktiv empfunden wird.

4. Nur sozialversicherungsrechtliche Betrachtung geregelt

Der Referentenentwurf nimmt ausschließlich eine sozialversicherungsrechtliche Betrachtung vor. Bei der Abgrenzungsfrage stellen sich aber stets auch die Fragen der steuer- und arbeitsrechtlichen Implikation einer möglichen statusrechtlichen Fehlabgrenzung. Weder die lohnsteuerliche noch die umsatzsteuerliche Behandlung der Neuen Selbstständigen wird im Referentenentwurf aufgegriffen. Steuerliche Fehlbeurteilungen sind für die verantwortlichen Organe jedoch gegebenenfalls ebenfalls mit Strafbarkeitsrisiken verbunden (§ 370 AO). Auch eine arbeitsrechtliche Einordnung wird nicht vorgenommen. Da aber die Merkmale der Weisungsgebundenheit und Integration bei den Neuen Selbstständigen bei der Frage der rechtlichen Bewertung gegenüber den stärker formalisierten Merkmalen zurücktreten, diese aber – Stand jetzt – für die arbeitsrechtliche Einordnung gerade relevant bleiben, tritt nun die Situation auf, dass das Risiko der Einordnung der neuen Selbstständigen als Arbeitnehmende sogar steigt. Bezüglich der steuerlichen und arbeitsrechtlichen Einordnung würde – bei Inkrafttreten des Gesetzes – damit sogar eine zusätzliche Rechtsunsicherheit entstehen. Zudem klärt der Referentenentwurf nicht das Verhältnis zwischen gegebenenfalls sozialversicherungspflichtiger (selbstständiger) Heimarbeit und der „Neuen Selbstständigkeit“ auf. Es kann also durchaus sein, dass die Rechtssicherheit der Neuen Selbstständigkeit leerläuft, da der (Neue) Selbstständige als Heimarbeiter (bei Remote-Tätigkeiten) sozialversicherungspflichtig ist.

III. Auswirkungen auf bestehende HR-Compliance-Systeme

1. Compliance-Systeme werden nicht überflüssig

Das Scheinselbstständigkeitsrisiko würde nicht obsolet. Es bestünde lediglich ein Wahlrecht für beide Vertragsparteien, für die „Neue Selbstständigkeit“ zu optieren. Ob das Wahlrecht in Anbetracht der in weiten Teilen als unattraktiv empfundenen gesetzlichen Rentenversicherung insbesondere von hochqualifizierten Freelancern ausgeübt würde, wäre aber fraglich. Die strengen tätigkeitsbezogenen Abgrenzungskriterien des Bundessozialgerichts (BSG) müssten daher auch weiterhin in den Compliance-/Clearing-Systemen der Unternehmen abgebildet bleiben.

2. Anpassungserfordernisse

Soweit das Wahlrecht aber ausgeübt würde, müsste in den Compliance- und Clearing-Systemen die „Neue Selbstständigkeit“ als dritte Form des Status verankert werden, da auch diese zwar vereinfacht, aber auch nicht voraussetzungslos ist.

Die Rechtsunsicherheiten bei der Status- und Beitragsbestimmung werden durch die „Neue Selbstständigkeit“ nicht wesentlich gegenüber den „normalen Abgrenzungskriterien“ reduziert, da bei Letzteren das Unternehmerrisiko nur eines von mehreren Indizien im Rahmen der Gesamtabwägung ist, während es für die „Neue Selbstständigkeit“ schlechthin erforderlich ist. Fehlt es, liegt keine Beitragsfreiheit des Auftraggebers vor, sondern die Abgrenzung ist nach den normalen Abgrenzungskriterien vorzunehmen. Sofern aber im Vertrauen auf das Vorliegen einer „Neuen Selbstständigkeit“ die Freelancer in agilen Teams oder ähnlichem integriert wurden und die Deutsche Rentenversicherung in einer Betriebsprüfung aufgrund fehlenden Unternehmerrisikos von keiner „Neuen Selbstständigkeit“ ausgeht, werden die gravierenden Nachzahlungsrisiken in der Sozialversicherung und gegebenenfalls die damit verbundenen strafrechtlichen Risiken wegen der Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen sogar noch erhöht, weil der vermeintlich „Neue Selbstständige“ gegebenenfalls bewusst integriert wurde und somit keinerlei Argumentationsspielraum bei den herkömmlichen Abgrenzungsrisiken besteht.9 Die Fallhöhe bei der „fehlerhaften“ Beauftragung von „Neuen Selbstständigen“ wäre daher sehr hoch.

Die Aufdeckungswahrscheinlichkeit fehlerhafter „Neuer Selbstständiger“ wird dadurch erhöht, dass sie der Einzugsstelle binnen sechs Wochen nach Aufnahme gemeldet werden müssen. Es ist für die Deutsche Rentenversicherung daher ein Leichtes, die Liste der „Neuen Selbstständigen“ in Betriebsprüfungen schlicht auf deren Vergangenheit im nicht verjährten Zeitraum zu überprüfen (vgl. sogleich unter Ziffer 3.), da eine umfangreiche Auswertung der Finanzbuchhaltung – wie bislang bei der Prüfung von „alten“ Selbstständigen – durch die Deutsche Rentenversicherung bei „Neuen Selbstständigen“ nicht mehr erforderlich ist. Es wirkt daher fast ein wenig zynisch von mehr Rechtssicherheit im Referentenentwurf zu sprechen, wenn der Auftraggeber zugleich verpflichtet wird, sich durch das Meldeerfordernis den Prüfbehörden „ans Messer zu liefern“.

3. Auflösung von Bestandsrisiken bei Wechsel in die „Neue Selbstständigkeit“

Das Gesetz soll nur für zukünftige Beauftragungen ab dem 1. 1. 2028 gelten, es entfaltet keine Rückwirkung. Bei der Überführung von gegebenenfalls kritischen Bestandsbeauftragungen in die „Neue Selbstständigkeit“ wäre daher zwingend für die Vergangenheit zu prüfen, ob auf der Grundlage der „alten“ Abgrenzungskriterien Sozialversicherungsbeiträge nachzuentrichten wären. Anderenfalls würden Unternehmen durch die Umstellung auf die „Neue Selbstständigkeit“ gegebenenfalls den Vorsatz dokumentieren, dass die beauftragte Tätigkeit in der Vergangenheit nicht rechtmäßig war und somit ein erhebliches Strafbarkeitsrisiko für die verantwortlichen Organe begründen. Durch die Meldepflicht im Rahmen der „Neuen Selbstständigkeit“ erhöht sich die Aufdeckungswahrscheinlichkeit von kritischen Bestandsfällen erheblich, da die Deutsche Rentenversicherung oder der Zoll mit der Liste der gemeldeten „Neuen Selbstständigen“ sehr einfach einen Abgleich in der Finanzbuchhaltung der Unternehmen vornehmen können und bei Treffern entsprechende Nachzahlungspflichten ermitteln könnten, wobei die Prüfpraxis in Switch-Fällen eine vorherige Sozialversicherungspflicht indiziert.

IV. Fazit

Der Referentenentwurf für die „Neue Selbstständigkeit“ verfolgt mit mehr Rechts- und Planungssicherheit für Auftraggeber und Auftragnehmer berechtigte Ziele. Leider wirft der Entwurf jedoch eine Vielzahl neuer Auslegungsfragen auf, sodass das Problem der Rechtsunsicherheit nicht nur weiterhin besteht, sondern sogar noch verschärft wird. Aufgrund der einseitigen wirtschaftlichen Belastung der Auftragnehmenden ist die „Neue Selbstständigkeit“ zudem mit hohen Kosten für diese verbunden. In Mangel-Tätigkeiten, wie zum Beispiel im IT-Bereich, wo seit Jahren ein Auftragnehmer-Markt besteht, dürften daher viele hochqualifizierte Selbstständige weiterhin für die derzeitige klassische Selbstständigkeit optieren. Der Entwurf nimmt zudem eine rein sozialversicherungsrechtliche Betrachtung vor, lässt aber steuer- und arbeitsrechtliche Fragen ungeklärt.

Unternehmen sollten die weitere Entwicklung aufmerksam verfolgen. Sollte sich eine Umsetzung des Referentenentwurfs abzeichnen, müssten Unternehmen bereits jetzt anfangen, etwaige Umstellungen von Beauftragungen vorzubereiten. Dabei ist aus Compliance-Sicht insbesondere auch zu berücksichtigen, ob damit beitragsrechtliche Risiken für die Vergangenheit einhergehen könnten. Diese wären gegebenenfalls proaktiv zu lösen. Andernfalls drohen Beitragsnachzahlungen und im schlimmsten Fall eine Strafverfolgung.