Prof. Dr. Oliver 
Kreutz, LL.M. und Stud. iur. Bennet 
Jaiser, LL.B.*

Bewertungsaufforderungen und Warenkorberinnerungen per elektronischer Post im E-Commerce

Zulässiges Marketing oder unzumutbare Belästigung?

Kurz und Knapp
Der folgende Beitrag analysiert die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit von Kundenzufriedenheitsbefragungen und Warenkorberinnerungen per elektronischer Post im E-Commerce ohne Einwilligung des Adressaten. Die Frage, ob gerade Kundenzufriedenheitsbefragungen auch ohne Einwilligungen aufgrund des Bestandskundenprivilegs zulässig sind, ist aufgrund von zwei Abmahnungen, welche durch die Wettbewerbszentrale ausgesprochen wurden, hochaktuell.

I. Einleitung

Im E-Commerce stellen Kundenbewertungen einen wichtigen Indikator für eine mögliche Kaufentscheidung dar. Ratings und Rezensionen beeinflussen den Auswahlprozess eines möglichen Kunden bei einer oft überwältigenden Auswahl zwischen ähnlichen Produkten.1 Darüber hinaus können kritische Bewertungen den Unternehmer bei der Ermittlung von Problemen in der Customer Journey unterstützen. Um mehr Bewertungen zu generieren, erscheint es für Unternehmen naheliegend, nach erfolgter Erbringung einer Dienstleistung oder Abschluss eines Kaufvertrags den Kunden um eine Rezension zu bitten. Hat der Nutzer zunächst eine Kaufentscheidung getroffen und ein Produkt in den Warenkorb hinzugefügt, dann aber doch keinen Kauf getätigt, beispielsweise um den Vertragsschluss zu überdenken, so erinnern zahlreiche Unternehmer an die im Warenkorb befindlichen Produkte. Beides geschieht zumeist per E-Mail und regelmäßig auch ohne Einwilligung. Obwohl es sich hierbei um eine etablierte Praxis handelt, ist die Zulässigkeit aus rechtlicher Sicht nicht unproblematisch. Im Zentrum steht hierbei das Lauterkeitsrecht, aber auch datenschutzrechtliche Fragestellungen ergeben sich.

II. Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

Vorliegend kommt insbesondere eine unzumutbare Belästigung aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Betracht. Eine solche besteht, wenn es sich bei der geschäftlichen Handlung des Unternehmers um Werbung handelt, er hierzu eine automatische Anrufmaschine, ein Faxgerät oder elektronische Post verwendet und keine vorherige, ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Die Norm beruht auf Art. 13 Abs. 1 E-Privacy-RL.2 Aus Erwägungsgrund 40 der genannten Richtlinie geht hervor, dass Sinn und Zweck der Vorschrift darin liegen, den Adressaten in seiner Privatsphäre zu schützen. Die Norm soll somit sicherstellen, dass der Adressat sich ausschließlich willentlich mit dem Anliegen des Werbenden beschäftigt.3

1. Einordnung als Werbung

Die Frage, ob Kundenbewertungen als Werbung zu kategorisieren sind, ist bereits hinreichend durch die Rechtsprechung geklärt.4 Gemäß Art. 2 lit. a Werbe-RL5 ist Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern“. Da die Schaffung der Möglichkeit zur Einstellung von Kundenbewertungen dem Zweck dient, das Vertrauen in das abgesetzte Produkt zu fördern, liegt eine Form der Absatzförderung und mithin Werbung vor.6

Auch bei Kundenzufriedenheitsbefragungen handelt es sich um Werbung i. S. d. Art. 2 lit. a Werbe-RL. Noch 2011 sah das LG Coburg bei einer Kundenzufriedenheitsbefragung keinen überwiegend werblichen Charakter und somit auch keine unzumutbare Belästigung.7 Diese Ansicht hat jedoch in anderen Verfahren nicht in höherer Instanz standgehalten. Nach BGH-Rechtsprechung bleibt der Unternehmer beim Kunden durch Kundenzufriedenheitsbefragungen präsent und zeigt sich um ihn bemüht. Dies dient der Förderung und Vorbereitung weiterer Geschäftsabschlüsse. Folglich liegt eine Form der Absatzförderung und somit Werbung vor. Eine Werbung liegt zudem auch dann vor, wenn die Anfrage zusammen mit der Rechnung übersandt wird.8

Noch unproblematischer gestaltet sich das Tatbestandsmerkmal der Werbung bei Warenkorberinnerungen. Auch wenn diesbezüglich noch keine einschlägige Rechtsprechung vorliegt, wird schon aus dem Sinn und Zweck diesbezüglicher Mitteilungen klar, dass diese unmittelbar der Absatzförderung dienen.

2. Ausübungsmittel

Die Kommunikationsart muss zudem unter eines der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG genannten Ausübungsmittel zu fassen sein. Kundenzufriedenheitsbefragungen erfolgen zumeist per E-Mail, selten auch telefonisch. Die E-Mail stellt eine Form der elektronischen Post gem. Art. 2 S. 2 lit. h E-Privacy-RL dar. Sollte die Kundenzufriedenheitsbefragung über Direct Messages in sozialen Netzwerken wie Instagram, Messenger-Dienste (z. B. WhatsApp, Telegram) oder über SMS/MMS erfolgen, sind auch diese vom Begriff der elektronischen Post umfasst.9 Auch Nachrichten in Internetportalen, die keine sozialen Netzwerke sind, aber in denen Nutzer beispielsweise über einen Account ein Postfach unterhalten, fallen unter den Begriff der elektronischen Post, denn die technische Funktionsweise des Postfachs dergestalt, dass Nachrichten asynchron übermittelt und auf dem Server des jeweiligen Portalbetreibers für den jeweiligen Nutzer gespeichert werden, bis dieser sie abruft, ist identisch. Dementsprechend handelt es sich gleichermaßen um eine Art elektronischen Briefkasten. Angesichts des Schutzzwecks des Art. 13 Abs. 1 E-Privacy-RL, der u. a. durch § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG umgesetzt wird, kann daher für solche Nachrichten nichts anderes gelten als für Nachrichten über die bereits aufgezeigten Kanäle.10

3. Einwilligung

Durch § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG wird klargestellt, dass Werbung unter Nutzung von elektronischer Post, also insbesondere per E-Mail, stets unzulässig ist, wenn keine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Der Begriff der Einwilligung ist seit dem 25. 5. 2018 gleichbedeutend mit der datenschutzrechtlichen Einwilligung.11 Sie muss somit gem. Art. 4 Nr. 11 DSGVO12 freiwillig, für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich sein.

§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sieht zudem vor, dass die Einwilligung vorherig und ausdrücklich erfolgt. Das Merkmal der vorherigen Einwilligung ist hierbei unproblematisch. Hierdurch wird klargestellt, dass es nicht ausreichend ist, wenn der Adressat die Handlung des Werbenden im Nachhinein genehmigt. Die Einwilligung muss zeitlich vor der Werbemaßnahme erklärt werden.13 Problematischer stellt sich die Ausdrücklichkeit der Einwilligung dar. So ist umstritten, ob eine konkludente Einwilligung unter den Begriff „ausdrücklich“ fällt. Grundsätzlich ist die Erteilung einer Einwilligung durch schlüssiges Verhalten möglich.14 In der Lehre wird dies im Kontext von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG abgelehnt.15 Ein Urteil des OLG Dresden16 wird teilweise dahingehend ausgelegt, dass es eine konkludente Einwilligung als ausreichend erachtet.17 Hierbei ist jedoch zu beachten, dass das Gericht die konkludente Einwilligung als „allenfalls ausreichend“ bezeichnet. Das Wort „allenfalls“ ist mit der Bedeutung „bestenfalls“ oder „möglicherweise“ auszulegen.18 Mithin wurde durch das OLG Dresden tatsächlich offengelassen, ob eine konkludente Einwilligung ausreichend ist, da dies im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich war.

Im Gegensatz zu der Vorschrift § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG enthält Art. 13 Abs. 1 E-Privacy-RL keine Vorgabe der Ausdrücklichkeit der Einwilligung. Damit geht das UWG über die europarechtlichen Vorschriften hinaus. Da die Richtlinie die Zulässigkeit der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG genannten Werbeformen gegenüber natürlichen Personen abschließend regelt, bedarf das Erfordernis der ausdrücklichen Einwilligung in der soeben genannten Konstellation der unionsrechtskonformen Auslegung, womit eine eindeutige, auf den konkreten Fall bezogene Willensbekundung vorliegen muss, die nach der Richtlinie auch konkludent erklärt werden kann.19 Diese Handhabung führt aber im Ergebnis dazu, dass eine Einwilligung von natürlichen Personen unter geringeren Voraussetzungen wirksam ist als die von den Richtlinien nicht geregelte Einwilligung von juristischen Personen. Zu Recht stellt daher Ohly fest, dass sich dieser aufgezeigte Konflikt nicht gänzlich sinnvoll auflösen lässt und schlägt in dieser Konstellation vor, bei der Abgrenzung zwischen ausdrücklicher und konkludenter Einwilligung insgesamt großzügig zu verfahren, da entscheidend sei, dass der Adressat der Werbung für den konkreten Fall eindeutig seinen Willen bekundet habe.20 Diese Ansicht stellt eine handhabbare und sinnvolle Bewertungsgrundlage dar, ohne jedoch gegen den Wortlaut oder Willen des Gesetzgebers zu verstoßen.

Unstreitig ist zudem, dass eine mutmaßliche Einwilligung nicht unter den Begriff der ausdrücklichen Einwilligung zu subsumieren ist.21

In der Praxis werden vorherige und ausdrückliche Einwilligungen für den Versand von Warenkorberinnerungen wohl nur selten eingeholt, insbesondere bei Neukunden ist dies nicht möglich. Bei Bestandskunden besteht eine entsprechende Möglichkeit im Rahmen einer vorherigen Bestellung oder einer Accounteröffnung, wobei insbesondere zu beachten ist, dass derartige Einwilligungen in Werbung gesondert von Textpassagen mit anderweitigen Erklärungen und Hinweisen abgegeben werden müssen.22

Kundenbewertungsanfragen lassen sich dagegen im Rahmen eines Bestellprozesses einbauen, wobei auch hier die gesonderte Abgabe beachtet werden muss. Bisher ist dies in der Praxis selten bis gar nicht vorhanden.

III. Bestandskundenprivileg des § 7 Abs. 3 UWG

Das Bestandskundenprivileg aus § 7 Abs. 3 UWG stellt eine Ausnahmeregelung zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar. Die Norm entstammt Art. 13 Abs. 2 E-Privacy-RL. Aus dem zugehörigen Erwägungsgrund 42 geht hervor, dass Sinn und Zweck des Bestandkundenprivilegs darin liegen, dem Adressaten, zu welchem bereits eine Kundenbeziehung besteht, ähnliche Produkte und Dienstleistungen anzubieten. Zur Anwendbarkeit des § 7 Abs. 3 UWG müssen die Voraussetzungen aus § 7 Abs. 3 Nr. 1-4 UWG kumulativ vorliegen.23 Die Ausnahmeregelung ist zudem eng auszulegen.24

1. Erhalt der elektronischen Postadresse durch Unternehmer

Wie bereits erläutert, soll durch die Ausnahmeregelung das Werben bei bestehender Kundenbeziehung erleichtert werden. Dies ist normiert in § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Demgemäß muss der Unternehmer die elektronische Postadresse in Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten haben. Hierdurch wird ausgeschlossen, dass der Werbende sich die Adresse anderweitig aneignet, beispielweise durch den Handel mit E-Mail-Adressen oder wenn diese online abrufbar ist.25 Zudem muss der Unternehmer die Adresse in Zusammenhang mit einem „Verkauf“ erlangen. Unter dem Begriff des Verkaufs im Sinne von § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist jedoch nicht bloß ein Kaufvertrag (§ 433 BGB) zu verstehen, sondern jeder Austauschvertrag.26

Bei einer praxisorientierten Betrachtung erweist sich dieses Tatbestandsmerkmal im Rahmen der vorliegenden Fragestellung als unproblematisch. So wird ein Unternehmer, welcher einem Kunden eine Kundenzufriedenheitsbefragung zusendet, dessen Adresse zumeist in Zusammenhang mit dem Vertrag über das zu bewertende Produkt erhalten haben. Auch wäre es für den Unternehmer sinnfrei, den Kunden zur Bewertung aufzufordern, wenn ein Vertrag nicht zustande gekommen ist. Ein praxisrelevanter Fall, in dem bereits die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht vorliegen, wäre etwa gegeben, wenn der Unternehmer die elektronische Postanschrift des Kunden auf anderem Wege erlangt, um diesem anschließend eine Kundenzufriedenheitsbefragung zu übersenden. Auch wenn der Unternehmer den Kontaktweg wechselt, kann er sich nicht auf den Ausnahmetatbestand berufen. Ein Beispiel, wenn vermutlich auch nicht praxisnah, wäre etwa der Erhalt der E-Mail-Adresse eines Kunden im Rahmen eines Vertragsschlusses, aber ein Versand einer Kundenbewertungsanfrage per Instagram.

Anders verhält es sich bei Warenkorberinnerungen. Bei diesen wurde zum Zeitpunkt der werbenden elektronischen Post noch kein Kauf getätigt, vielmehr versucht der Werbende den Adressaten erst durch eben diese elektronische Post zum Kauf zu bewegen. Nach ganz herrschender Meinung ist die bloße Vertragsanbahnung jedoch nicht ausreichend.27 Ein Austauschvertrag könnte jedoch auch durch die vorherige Registrierung eines Accounts begründet sein.28 Der Unternehmer erhält hierbei die Daten des Kunden. Bei den gängigen Online-Shops erfolgt jedoch keine Gegenleistung für die Registrierung, beispielweise durch einen erweiterten Funktionsumfang. Das Bestandskundenprivileg scheitert folglich schon an den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

2. Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen

Aus § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG geht hervor, dass der Unternehmer die erhaltene elektronische Postadresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen nutzen muss.

a) Direktwerbung

Der Begriff der Direktwerbung wird auch in Art. 13 Abs. 3 E-Privacy-RL verwendet. Es fehlt jedoch an einer Legaldefinition. Nach allgemeiner Ansicht ist Direktwerbung eine besondere Form der Werbung, welche gezielt an den Empfänger adressiert wird.29 Davon abzugrenzen ist Werbung, welche massenhaft und ungezielt versendet wird. Das Tatbestandsmerkmal der Direktwerbung ist bei einer Kundenzufriedenheitsbefragung unproblematisch, da diese individuell aufgrund eines zuvor geschlossenen Vertrags an den Kunden versendet wird. Bei der Warenkorberinnerung ist dies ebenfalls gegeben.

b) Eigene Waren oder Dienstleistungen

Durch den Bezug auf eigene Waren oder Dienstleistungen wird ausgeschlossen, dass sich Werbende auf das Bestandskundenprivileg berufen, welche die elektronische Postadresse von einem anderen Unternehmer erhalten haben, der diese aus einem Vertrag mit dem Adressaten erhalten hat. Außerdem darf der Unternehmer nicht für die Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen werben. Beides gilt auch bei konzernverbundenen Unternehmen.30

c) Ähnlichkeit

Der Ähnlichkeitsbegriff schafft Abgrenzungsprobleme. In der bisherigen Rechtsprechung wird dieser sehr eng ausgelegt. Nach einem Urteil des OLG Jena muss sich die Ähnlichkeit auf bereits erworbene Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Das Gericht lässt dabei explizit offen, ob Zubehör und Ergänzungswaren umfasst sind.31 Laut dem KG Berlin besteht Ähnlichkeit, wenn „die Produkte austauschbar sind oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen“.32 Nach dem OLG München liegt eine Ähnlichkeit vor, wenn eine Partnerbörse an kostenfrei registrierte Mitglieder Werbung für die kostenpflichtige Mitgliedschaft sendet.33 In einer durchaus streitbaren Entscheidung verneint das LG Berlin eine Ähnlichkeit, wenn der Käufer nach Bestellung einer Kinderhose Werbung für das gesamte Bekleidungssortiment erhält.34

Die Frage, ob Ersatz- und Ergänzungsleistungen und Zubehör als ähnliche Ware oder Dienstleistung anzusehen sind, ist noch nicht abschließend durch die Rechtsprechung geklärt. Gleichwohl bejaht dies die herrschende Lehre.35 Unter diese Kategorie könnten auch Kundenzufriedenheitsbefragungen zu zählen sein. Als Argument für die Einstufung dieser als ähnliche Ware oder Dienstleistung wird insbesondere der hohe Sachzusammenhang zum erworbenen Produkt angeführt.36 Eine Klärung durch die Rechtsprechung steht ebenso noch aus. Das KG Berlin sah eine Kundenzufriedenheitsbefragung als unzulässig an und verneinte eine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG, da kein Hinweis nach § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG erfolgte.37 Weiter bestätigte es die vorinstanzliche Entscheidung des LG Berlin dahingehend, dass Kundenbewertungen im Internet „weit verbreitet, allgemein üblich und objektiv sinnvoll sind“, sofern der Unternehmer die übrigen Vorgaben des § 7 Abs. 3 UWG einhält.38 Gegen dieses Argument ist vorzubringen, dass in den Urteilen auf die offensichtlichen Tatbestandmerkmale abgestellt wurde, um diese streitige Frage zu umgehen. In einem weiteren Verfahren entschied der BGH, dass der Versender dem Empfänger vor Erhalt der E-Mail die Möglichkeit geben muss, der Werbung zu widersprechen, andernfalls sei sie grundsätzlich rechtswidrig.39 Auch weitere Fälle, in denen sich der Unternehmer bei der Durchführung von Kundenzufriedenheitsbefragungen auf den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG stützte, scheiterten bereits an den übrigen Voraussetzungen.40

Gegen das Vorliegen einer ähnlichen Ware oder Dienstleistung i. S. d. § 7 Abs. 3 UWG wird argumentiert, dass bei der Aufforderung zur Bewertung kein Zusammenhang zu der ursprünglichen Leistung bestünde.41 Auch Köhler spricht sich – ohne dies näher zu erläutern – gegen die Einstufung einer Kundenzufriedenheitsbefragung als ähnliche Ware oder Dienstleistung aus.42 Der Thüringer Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (TLfDI) erachtete eine Kundenzufriedenheitsbefragung nicht als ähnlich, da diese ausschließlich der Verbesserung des Online-Shops und nicht der Produktwerbung diente.43 Sinn und Zweck des § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG liegen darin, dass bei ähnlichen Produkten ein zumindest mögliches Interesse des Kunden anzunehmen ist.44 Das Interesse an der Durchführung von Kundenzufriedenheitsbefragungen liegt insbesondere in der Sphäre des Unternehmers; ob ein Interesse des Kunden hieran vorliegt, dürfte höchst fraglich sein. Darüber hinaus lassen sich Kundenzufriedenheitsbefragungen nur schwerlich unter die Definitionen des OLG Jena und des KG fassen. So wird der typische Verwendungszweck eines erworbenen Produkts deutlich mit dem Zweck einer Kundenzufriedenheitsbefragung auseinanderfallen, da es sich hierbei eher um eine Form der Unternehmenskommunikation handelt. Auch ein Bedarf des durchschnittlichen Kunden an dieser Befragung erscheint zweifelhaft. Eine Austauschbarkeit liegt nicht vor.

§ 7 Abs. 3 UWG basiert auf Art. 13 Abs. 2 E-Privacy-RL. Dieser ist fast wortgleich zur deutschen Norm. Nach Erwägungsgrund 41 darf der Unternehmer die bestehende Kundenbeziehung zum Anbieten von ähnlichen Produkten oder Dienstleistungen nutzen. Auffallend ist hierbei, dass die europäische Richtlinie die Formulierung „Produkt oder Dienstleistung“ nutzt, während die umgesetzte Formulierung „Ware oder Dienstleistung“ lautet. Zur Auslegung des Begriffs Produkt wird Art. 2 lit. c UGP-RL45 herangezogen. Produkt ist dementsprechend „jede Ware oder Dienstleistung, einschließlich Immobilien, Rechte und Verpflichtungen“. Die deutsche Umsetzung scheint dementsprechend kein Fehler, sondern vielmehr eine semantische Richtigstellung zu sein.

Sowohl in Art. 13 Abs. 2 E-Privacy-RL als auch in Erwägungsgrund 41 der englischsprachigen Fassung wird die Formulierung „similar products or services“ genutzt. In der französischen Abfassung der Richtlinie unterscheiden sich Erwägungsgrund und Artikel leicht. So lautet die Bezeichnung im Erwägungsgrund „des produits ou des services similaires“ und in Art. 13 Abs. 2 „produits ou services analogues“. Wörtlich übersetzt bedeutet similaires „ähnlich“. Analogue entspricht dem deutschen analog, wobei es sich um ein Synonym zu „ähnlich“ handelt. Die Möglichkeit der Auslegung anhand der Richtlinie ist somit nicht gegeben, auch sprachliche Divergenzen liegen nicht vor.

Beruhend auf der Richtlinie wurde § 7 Abs. 3 UWG mit der Novelle 2004 eingeführt. In der entsprechenden Drucksache des Bundes findet sich auch in der Begründung zum Gesetz lediglich die Formulierung „eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen“, ohne dass diese weitergehend erläutert werden.46

Informationen zu weiteren Abmahnungen wegen Kundenzufriedenheitsbefragungen sind kaum zu finden. Zumindest ein Unternehmen wurde wohl abgemahnt, da Trusted Shops im Auftrag dieses Unternehmens Aufforderungen zur Bewertung versendete.47 Abmahnungen, welche aufgrund der mangelnden Ähnlichkeit ausgesprochen wurden, sind bisher nur in zwei Fällen von der Wettbewerbszentrale ersichtlich.48 Zudem wurde durch den TLfDI eine Verwarnung im Verwaltungsverfahren ausgesprochen.49

3. Zwischenergebnis

Aufgrund der vorangestellten Argumentation wird deutlich, dass Kundenzufriedenheitsbefragungen keine ähnliche Ware oder Dienstleistung im Sinne des § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG darstellen. Da die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG für eine Anwendung der Norm kumulativ vorliegen müssen, greift das Bestandskundenprivileg nicht.

IV. Analoge Anwendung des § 7 Abs. 3 UWG

Diskutiert wird in der Literatur auch über eine analoge Anwendung der Norm. Engelmann vertritt die Auffassung, dass eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 3 UWG vertretbar sei, obwohl eine ähnliche Ware oder Dienstleistung nicht vorliege. Er begründet dies mit einer im Vergleich zu anderen werbenden E-Mails geringeren Belästigung des Kunden und einer hohen inhaltlichen und zeitlichen Korrespondenz zum Vertragsschluss.50

Zur analogen Anwendung einer Rechtsnorm muss aber eine planwidrige Regelungslücke vorliegen.51 Diese ist vorliegend nicht ersichtlich. So wird bereits aus dem Wortlaut des § 7 Abs. 2 UWG („stets“) deutlich, dass keine Betrachtung des Einzelfalls stattfindet. Eine Bagatellschwelle, wie in § 7 Abs. 1 S. 1 UWG, liegt somit nicht vor. Eine analoge Anwendung von § 7 Abs. 3 UWG würde dieses Per-se-Verbot umgehen. Engelmann betreibt somit vielmehr eine extensive Auslegung entgegen dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Norm. Diese steht im Gegensatz zu der bereits erläuterten engen Auslegung des § 7 Abs. 3 UWG. Eine Analogie ist mithin abzulehnen. Darüber hinaus vertritt der BGH die Ansicht, dass auch eine Belästigung, welche für sich genommen unerheblich ist, „Mitbewerber zur Nachahmung veranlassen [kann], wobei durch diesen Summeneffekt eine erhebliche Belästigung entstehen kann“.52 Somit greift auch das Argument der geringeren Belästigung nicht.

V. Datenschutzrecht

Neben einem Verstoß gegen Lauterkeitsrecht steht bei einer Kundenzufriedenheitsbefragung ohne Einwilligung des Adressaten auch ein datenschutzrechtlicher Verstoß im Raum. Als Rechtsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kundenzufriedenheitsbefragung ohne Einwilligung kommt lediglich Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO in Betracht. Es müsste mithin ein berechtigtes Interesse des Werbenden vorliegen. Nach der älteren, nationalen Rechtsprechung sind zur Auslegung des Begriffes des berechtigten Interesses auch die lauterkeitsrechtlichen Maßstäbe, konkret des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, zu berücksichtigen.53

Der EuGH stellte jüngst in seiner Inteligo-Media Entscheidung klar, dass die DSGVO keine zusätzlichen Verpflichtungen vorsieht, wenn bereits spezifische Pflichten mit demselben Ziel in der E-Privacy-RL enthalten sind.54 Die E-Privacy-RL stellt daher lex specialis zur DSGVO jedenfalls für die Nutzung von elektronischen Postadressen zur Versendung von Werbung dar. Die Voraussetzungen aus Art. 6 Abs. 1 DSGVO können daher nicht gelten, wenn der Werbende dem Adressaten eine nach Art. 13 Abs. 2 E-Privacy-RL unzulässige Werbenachricht sendet.55

Im Bereich der Warenkorberinnerungen wird von der sächsischen Datenschutz- und Transparenzbeauftragten die Ansicht vertreten, die Verarbeitung sei auf Grundlage von Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DSGVO zulässig, da die elektronische Post erst durch das Einlegen von Ware in den Warenkorb, somit durch die Ini-tiative des Kunden, ausgelöst werde und damit in seinem mutmaßlichen Interesse liege.56 Diese, schon zuvor zumindest streitbare Ansicht, ist spätestens seit dem erwähnten Urteil des EuGH aufgrund des Widerspruchs zur E-Privacy-RL nicht haltbar.

VI. Fazit

Die Zusendung von Kundenzufriedenheitsbefragungen und Warenkorberinnerungen mittels elektronischer Post ist mit hohen rechtlichen Risiken verbunden, sofern keine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Entsprechend der engen Auslegung des § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist generell eine restriktive Rechtsprechung vorhanden. Aus diesem Grund ist nicht damit zu rechnen, dass die Rechtsprechung eine Kundenzufriedenheitsbefragung per elektronischer Post aufgrund des Bestandskundenprivilegs als zulässig erachten wird. Auch eine analoge Anwendung der Norm scheidet aus. Die Zulässigkeit von Warenkorberinnerungen scheitert bereits an § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Da die Wettbewerbszentrale bereits Abmahnungen wegen Bewertungsaufforderungen ohne Einwilligung ausgesprochen hat,57 liegt auch ein tatsächlich relevantes Risiko vor, abgemahnt zu werden. Werbenden ist daher zu raten, vor einer Kundenzufriedenheitsbefragung ebenso wie vor Warenkorberinnerungen stets eine Einwilligung einzuholen.

Prof. Dr. Oliver Kreutz
LL.M., Professor für Zivilrecht, Immaterialgüterrecht, Rechtsfragen der Digitalisierung und Wettbewerbsrecht; Direktor des Instituts für Recht und Wirtschaft in der Informationsgesellschaft (RWI), Fakultät Recht der Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften.

Bennet Jaiser
LL.B., ist Wirtschaftsjurist und Student der Rechtswissenschaften an der Georg-August-Universität Göttingen. Daneben ist er als wissenschaftliche Hilfskraft bei Prof. Dr. Oliver Kreutz, LL.M. an der Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften sowie als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Lubberger Lehment Rechtsanwälte in Berlin beschäftigt.

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