Prof. Dr. Jan
Eichelberger, LL.M.oec., Hannover*

INHALT

Der Rechtsprechungsreport Urheberrecht berichtet im Anschluss an WRP 2025, 1116 ff. über die seither bis Mitte Juni 2026 veröffentlichten urheberrechtlichen Entscheidungen des EuGH und des BGH.

I. Werke und verwandte Schutzrechte

1. Werke der angewandten Kunst

1 In seiner Entscheidung „Mio u.a./Galleri Mikael & Thomas Asplund Aktiebolag u.a.“1) hat der EuGH zu zwei zentralen Fragen des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der angewandten Kunst Stellung genommen: Zum Verhältnis zwischen Urheberrechtsschutz und Designschutz und zu den Anforderungen an die Originalität.

a) Verhältnis zwischen Urheberrechtsschutz und Designschutz

2 Zwischen Designschutz und Urheberrechtsschutz besteht kein Regel-Ausnahme-Verhältnis.2) Es handelt sich vielmehr um zwei verschiedene Schutzrechte mit jeweils eigenständigen Schutzvoraussetzungen und unterschiedlichen Schutzzielen.3) Urheberrechtsschutz genießen „Werke“, d.h. Gegenstände, die die Persönlichkeit ihres Urhebers widerspiegeln, indem sie dessen freie und kreative Entscheidungen zum Ausdruck bringen.4) Demgegenüber wird Designschutz für Gestaltungen gewährt, die neu sind und Eigenart haben (Art. 5 Unionsdesign-VO; § 2 DesignG), d.h., sich von älteren Gestaltungen hinreichend unterscheiden, um einen anderen Gesamteindruck hervorzurufen.5) Weder darf beides in eins gesetzt noch dürfen die jeweiligen Schutzvoraussetzungen miteinander vermengt werden.6) Beide Schutzrechte schließen einander aber auch nicht aus und können deshalb für denselben Gegenstand kumulativ gewährt werden, wenn sowohl die Voraussetzungen für ein Werk als auch die Voraussetzungen des Designschutzes erfüllt sind.7)

b) Identische Anforderungen an die Originalität

3 Bei Werken der angewandten Kunst gelten keine anderen und damit insbesondere keine höheren Anforderungen an die Originalität als bei anderen Werkarten.8) Allerdings unterscheiden sich Werke der angewandten Kunst dadurch von anderen Werkarten, dass sie in erster Linie Gebrauchsgegenstände sind, und damit das Ergebnis handwerklichen Könnens, und von Entscheidungen, die durch technische, ergonomische oder sicherheitsbezogene Zwänge vorgegeben sein oder sich aus den Standards oder Konventionen der betreffenden Branche ergeben können.9) Das kann – und dürfte häufig10) – der werkbegrifflichen Originalität und damit dem Urheberrechtsschutz entgegenstehen.11) Allein der Umstand, dass ein Gegenstand über seinen Gebrauchszweck hinaus einen eigenen, ästhetisch oder künstlerisch markanten visuellen Effekt hervorruft, rechtfertigt für sich genommen nicht, von einem Werk auszugehen.12)

2. Originalität

4 Die Ausführungen des EuGH zur Originalität in „Mio u.a./Galleri Mikael & Thomas Asplund Aktiebolag u.a.“ greifen über den Bereich der angewandten Kunst hinaus und gelten für sämtliche Werkarten, denn der unionsrechtliche Werkbegriff ist ein einheitlicher.13)

a) Ausdruck im Werk

5 Die Originalität muss sich aus dem Werk selbst ergeben.14) Das mit der Beurteilung befasste Gericht „[kann] den Schaffensprozess und die Absichten des Urhebers berücksichtigen, sofern diese Aspekte im Gegenstand selbst zum Ausdruck kommen, doch es kann seine Beurteilung nicht maßgeblich auf diese Elemente stützen.“15) Der EuGH leitet das aus dem Werkbegriff (der Gegenstand muss die Persönlichkeit des Urhebers „widerspiegeln“, indem er dessen freie kreative Entscheidungen „zum Ausdruck bringt“; ein Werk setzt einen „mit hinreichender Genauigkeit und Objektivität identifizierbaren Gegenstand“ voraus)16) und aus dem Umstand ab, dass bloße Absichten des Urhebers dem Bereich der Ideen zuzuordnen seien und nach dem „elementaren Grundsatz des Urheberrechts“ nicht Ideen, sondern lediglich ihre Ausdrucksformen geschützt seien.17)

b) Bedeutung des vorhandenen Formenschatzes; Inspiration

6 Die Verwendung des vorhandenen Formenschatzes als solches schließt Originalität nicht aus. Es kann deshalb auch ein lediglich aus dem vorhandenen Formenschatz bestehender Gegenstand originell sein, wenn der Urheber seine kreativen Entscheidungen bei der Anordnung dieser Formen zum Ausdruck bringt.18)

7 Lässt sich der Urheber durch vorhandene Gegenstände inspirieren, sind nur dessen eigenen kreativen Elemente dem Urheberrechtsschutz zugänglich.19) Übernimmt er kreative Elemente eigener Werke, können diese Elemente aber auch die Originalität des neuen Gegenstands begründen.20)

c) Kein Neuheitserfordernis; Doppelschöpfungen

8 Für Urheberrechtsschutz kommt es – anders als beim Designschutz – nicht auf Neuheit an.21) Jedoch kann Ähnlichkeit oder Identität zu etwas Vorbekanntem ein Indiz für eine schwache oder fehlende Gestaltungshöhe sein.22)

9 Auch bei von ihrer technischen Funktion gekennzeichneten Gegenständen der angewandten Kunst kann die Möglichkeit, dass zwei Urheber unabhängig voneinander ähnliche oder gar gleiche kreative Entscheidungen treffen und dadurch unabhängige ähnliche Schöpfungen („Doppelschöpfungen“) schaffen, nicht vollständig ausgeschlossen werden.23)

10 Doppelschöpfungen sind keine Urheberrechtsverletzungen.24)

d) Umstände nach der Schaffung des Werks

11 Umstände, die erst nach der Schaffung des Werks auftreten, wie beispielsweise dessen Präsentation in Ausstellungen oder Museen oder die Anerkennung in Fachkreisen, sind als solches weder erforderlich noch entscheidend für Originalität, weil es für deren Beurteilung auf den Zeitpunkt der Ausgestaltung des Gegenstands ankommt.25)

e) Einzigartigkeit?

12 Unklar ist, was die eher beiläufigen Formulierungen, der Urheber müsse ein „einzigartiges, von seiner Persönlichkeit geprägtes“ Werk schaffen,26) dem Gegenstand einen „einzigartigen Aspekt verleihen“,27) bedeuten sollen.28) Dass der EuGH ohne jede Diskussion eine neue Voraussetzung – die Einzigartigkeit – für Originalität einführen wollte, dürfte fern liegen; ein solches Kriterium läge jedenfalls quer zu den anderen Voraussetzungen des Werkbegriffs: Bedürfte es objektiver Einzigartigkeit, könnte es Doppelschöpfungen nicht geben; deren Existenz hat der EuGH aber gerade ausdrücklich anerkannt (→ Rn. 9). Verstünde man die Einzigartigkeit subjektiv, ergäbe diese sich nicht aus dem Werk selbst; dessen bedarf es aber (→ Rn. 5).

3. Wissenschaftliche kritische Ausgaben gemeinfreier Werke

13 Um die Werkeigenschaft einer wissenschaftlichen kritischen Ausgabe eines gemeinfreien Textes geht es in der Sache „Institutul de Istorie şi Teorie Literară ‚G. Călinescu‘ u.a./HK u.a.“29) Ein Wissenschaftler hatte zu einem zu Beginn des 18. Jahrhunderts auf Latein verfassten Text eine kritische Ausgabe erstellt. Er hatte dazu den ihm als Faksimile bzw. Kopie vorliegenden Ursprungstext nicht lediglich reproduziert, sondern korrigiert und ergänzt mit dem Ziel, den Text in einer vollständigen, verständlichen Form und so nah wie möglich an dem Willen des Urhebers des Ursprungstextes wiederzugeben. Außerdem hatte er Kommentare und Erläuterungen zu seinen Eingriffen am Ursprungstext hinzugefügt.30)

14 Der EuGH hat auf die Vorlage des Obersten Kassations- und Gerichtshofs Rumäniens geantwortet, dass eine kritische Ausgabe eines gemeinfrei gewordenen Werks ein urheberrechtlich geschütztes Werk sein kann. Die dafür notwendige Originalität kann sich sowohl aus der Auswahl, der Anordnung und der Kombination der vom Ersteller verwendeten oder ergänzten Wörter (Korrekturen, Ergänzungen, Anmerkungen etc.) ergeben,31) als auch aus der Zusammenstellung der kritischen Ausgabe, der Art und Weise, wie sie strukturiert wurde, ihrer Gestaltung sowie der Anordnung des Originaltexts im Verhältnis zu den Kommentaren und dem kritischen Apparat.32) Entscheidend ist, ob das dem Ursprungswerk Hinzugefügte, Weggelassene, Geänderte, Strukturierte auf freien kreativen Entscheidungen des Erstellers beruht. Daran fehlt es, wenn die kritische Ausgabe lediglich das Ergebnis rein technischer Erwägungen, Regeln oder Zwänge ohne schöpferische Freiheit ist.33)

15 Dass eine kritische Ausgabe „untrennbar“ mit dem Ursprungswerk verbunden ist, steht ihrer Schutzfähigkeit nicht entgegen.34)

Zwar setzt der Werkbegriff das Vorliegen einer Ausdrucksform des urheberrechtlichen Schutzobjekts voraus, die es mit hinreichender Genauigkeit und Objektivität identifizierbar macht.35) Daraus folgt jedoch nicht, dass notwendigerweise zwischen den Teilen, die dem Originalwerk entsprechen und gegebenenfalls textlich verändert wurden, und den begleitenden Kommentaren, kritischen Anmerkungen oder Erläuterungen unterschieden werden müsste, um jene Teile zu identifizieren, die urheberrechtlichen Schutz genießen können.36) Andernfalls bestünde das Risiko, dass ein Werk, das nur in seiner Gesamtheit Sinn ergibt, „zerstückelt“ wird.37)

16 Der Schutzumfang einer urheberrechtlich geschützten kritischen Ausgabe hängt nicht vom Grad der schöpferischen Freiheit des Urhebers ab und ist nicht geringer als derjenige, der allen unter die InfoSoc-RL fallenden Werken zukommt.38) Eine nur teilweise Vervielfältigung kann ebenfalls in den Schutzbereich eingreifen, sofern der davon betroffene Teil der kritischen Ausgabe Elemente enthält, die die eigene geistige Schöpfung ihres Urhebers zum Ausdruck bringen (→ Rn. 54).39)

17 Schließlich weist der EuGH darauf hin, dass der Urheberrechtsschutz für eine kritische Ausgabe für deren Urheber keine Ausschließlichkeitsrechte am Ursprungswerk begründet, also nicht zu dessen (Re-)Monopolisierung führt.40)

4. Werkeigenschaft einer fiktiven Filmfigur

18 Urheberrechtlicher Schutz eines fiktiven Charakters setzt voraus, dass dieser Figur durch die Kombination von ausgeprägten Charaktereigenschaften und besonderen äußeren Merkmalen eine unverwechselbare Persönlichkeit verliehen worden ist, wofür ein strenger Maßstab gilt; allein die Beschreibung der äußeren Gestalt einer handelnden Figur oder ihres Erscheinungsbilds wird dafür in aller Regel nicht genügen.41)

19 Nach diesen Grundsätzen kommt der „Miss Moneypenny“ aus den James Bond-Filmen sowohl mangels einer bestimmten optischen Ausgestaltung als auch mangels eines hinreichend individualisierten Charakters mit einer unverwechselbaren Persönlichkeit kein urheberrechtlicher Schutz zu.42)

5. Teile eines Werks

20 Teile eines Werks sind ebenfalls urheberrechtlich geschützt, wenn und soweit sie für sich genommen die Anforderungen an ein urheberrechtliches Werk aufweisen, also Elemente enthalten, die die eigene geistige Schöpfung des Urhebers zum Ausdruck bringen.43)

6. Schutz von Presseveröffentlichungen im Hinblick auf die Online-Nutzung (Art. 15 DSM-RL)

21 Art. 15 DSM-RL verpflichtet die Mitgliedstaaten, Presseverlagen ein Leistungsschutzrecht für die Online-Nutzung ihrer Presseveröffentlichungen durch Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft einzuräumen. In der Entscheidung „Meta Platforms Ireland/Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni u.a.“44) konkretisiert der EuGH die unionsrechtlichen Vorgaben.

22 Art. 15 Abs. 1 UAbs. 1 DSM-RL i.V.m. Art. 2 und Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-RL harmonisiert die den Presseverlagen zu gewährenden Rechte – Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung – materiell vollständig.45) Gestaltungsspielraum bleibt den Mitgliedstaaten aber bei der Regelung der Modalitäten der Durchführung dieser Rechte, solange sie deren vollständige Wirksamkeit gewährleisten, namentlich nicht den materiellen Gehalt dieser Rechte ändern und mit den Zielen der DSM-RL im Allgemeinen und des Art. 15 DSM-RL im Speziellen in vollem Umfang vereinbar sind.46)

23 Inhaltlich entsprechen das Vervielfältigungsrecht und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung denen der InfoSoc-RL.47) Das nationale Recht muss den Presseverlagen entsprechende Ausschließlichkeitsrechte gewähren, darf sich also nicht auf bloße Vergütungsansprüche ohne die Möglichkeit, die Online-Nutzung der Presseveröffentlichungen zu verbieten, beschränken.48) Einer die Ausschließlichkeitsrechte ergänzenden nationalen Regelung, die auf die Gewährleistung einer angemessenen Vergütung abzielt, steht dies nicht entgegen.49) Allerdings ist dabei zum einen sicherzustellen, dass den Presseverlagen die Möglichkeit bleibt, unentgeltliche Lizenzen zu erteilen.50) Zum anderen darf Anbietern von Diensten der Informationsgesellschaft, die Presseveröffentlichungen weder nutzen noch nutzen wollen, keine Zahlungspflicht oder sonstige Verpflichtung nach Art. 15 DSM-RL auferlegt werden, selbst wenn sie die Erlaubnis zur Nutzung eingeholt haben, denn Art. 15 DSM-RL garantiert den Presseverlagen in keiner Weise eine Vergütung, wenn keine Nutzung ihrer Presseveröffentlichungen erfolgt oder erfolgen soll.51)

24 Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft dazu zu verpflichten, mit den Presseverlagen Lizenzverhandlungen zu führen, während dieser Zeit die Sichtbarkeit deren Presseveröffentlichungen in den Suchergebnissen nicht einzuschränken sowie zur Festsetzung einer angemessenen Vergütung erforderliche Daten zu übermitteln, kann mit Art. 15 DSM-RL vereinbar sein.52)

25 Ebenso kann es mit Art. 15 DSM-RL vereinbar sein, eine Behörde zu ermächtigen, Referenzkriterien für die Bestimmung der Vergütung festzulegen, im Falle fehlender Einigung eine Vergütung festzusetzen sowie die Informationsverpflichtung der Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft zu überwachen und etwaige Verstöße mit Geldbußen zu ahnden.53)

II. Inhalt des Urheberrechts

1. Recht der öffentlichen Wiedergabe (Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL)

26 Anlässlich eines Falls der zeitgleichen, unveränderten und vollständigen Weiterleitung des mittels einer eigenen Satellitenempfangsanlage empfangenen Rundfunkprogramms per Kabel in die 88 Einzel- und drei Doppelzimmer eines Seniorenwohnheims hatte der BGH dem EuGH einige Fragen zur Öffentlichkeit beim Recht der öffentlichen Wiedergabe vorgelegt.54) Der EuGH55) verneint im Ergebnis eine öffentliche Wiedergabe, beantwortet die Fragen des BGH indes leider nur teilweise.

a) „Spezifisches technisches Verfahren“

27 So wollte der BGH zunächst wissen, ob es weiterhin Gültigkeit habe, dass es auf ein „neues Publikum“ nicht ankomme und die öffentliche Wiedergabe ohne Weiteres der Erlaubnis des Rechteinhabers bedürfe, wenn die nachfolgende Wiedergabe nach einem „spezifischen technischen Verfahren“ erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet, oder ob das verwendete technische Verfahren nur noch in Fällen Bedeutung habe, in denen eine Weiterübertragung von zunächst terrestrisch, satelliten- oder kabelgestützt empfangenen Inhalten in das offene Internet stattfindet.56) Zweifel an der weiteren Allgemeingültigkeit rührten insbesondere aus der Entscheidung „AKM/Zürs.net“,57) in der der EuGH ein anderes technisches Verfahren bejaht, die dann eigentlich schon dadurch vorliegende öffentliche Wiedergabe aber mit der Begründung verneint habe, es sei kein neues Publikum erreicht worden.58)

28 Der EuGH beantwortet das dahingehend, dass ein spezifisches technisches Verfahren nur vorliege, wenn die Verwendung eines bestimmten technischen Verfahrens eine von der ursprünglichen Wiedergabe unabhängige erneute Übertragung oder Weiterverbreitung von Sendungen beinhaltet.59) Dies sei insbesondere bei der Weiterverbreitung einer terrestrischen Fernsehsendung über das Internet der Fall,60) nicht hingegen bei der Verbreitung eines Signals an Gäste durch in Hotelzimmern aufgestellte Fernsehapparate.61) Mit diesem zweiten Fall sei der Ausgangsrechtsstreit vergleichbar, so dass die Weiterleitung des mittels einer eigenen Satellitenempfangsanlage empfangenen Rundfunkprogramms per Kabel an die Zimmer des Seniorenwohnheims nicht als spezifisches technisches Verfahren anzusehen sei.62)

b) „Neues Publikum“

29 Zum „neuen Publikum“, also einem solchen, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht gedacht hatte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe seines Werks erlaubte,63) wollte der BGH wissen, ob (1) der zu Erwerbszwecken handelnde Betreiber eines Seniorenwohnheims, der eine über eine eigene Satellitenempfangsanlage empfangene Rundfunksendung zeitgleich, unverändert und vollständig durch sein Kabelnetz den Zimmern der Heimbewohner weiterleitet, ein neues Publikum erreicht, ob es (2) dafür von Bedeutung ist, dass die Bewohner dasselbe Programm in ihren Zimmern (unabhängig von der Kabelweiterleitung) bereits terrestrisch empfangen können, und ob (3) dafür von Bedeutung ist, ob die Rechteinhaber bereits eine Vergütung für ihre Zustimmung zur ursprünglichen Sendung erhalten.64)

30 Der EuGH weist dazu darauf hin, dass ein Urheber, der seine Erlaubnis zur Übertragung seines Werks durch den Rundfunk gibt, nur die unmittelbare Zuhörerschaft erfassen wolle, d.h. die Besitzer von Fernsehgeräten, die die Sendung allein oder im privaten bzw. familiären Kreis empfangen.65) Dazu habe er bereits entschieden, dass die Gäste eines Hotels66) oder Restaurants,67) die Patienten einer Kureinrichtung68) oder eines Rehabilitationszentrums69) sowie die Mieter von Apartments in einem Haus, das kurzzeitig, insbesondere als Unterkunft für Touristen, vermietet wird,70) ein solches neues Publikum darstellen, weil diese das geschützte Werk grundsätzlich nur aufgrund des Tätigwerdens des Betreibers der betreffenden Einrichtung genießen, der ihnen in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens Zugang zu diesem Werk gewährt, wenn sie sich innerhalb des Sendegebiets befinden.71) Demgegenüber handele es sich nicht um ein neues Publikum, wenn Apartments als Wohnsitz an Mieter vermietet werden.72) Damit sei der Ausgangsrechtsstreit vergleichbar, so dass die Bewohner des Seniorenheims kein neues Publikum sind.73) Daran ändere auch der Umstand nichts, dass im Gegensatz zum Eigentümer eines vermieteten Apartments der Betreiber eines Seniorenwohnheims für die Bewohner gegebenenfalls eine Reihe von Dienstleistungen erbringt.74) Nicht entscheidend sei schließlich, dass der Betreiber des Seniorenwohnheims zu Erwerbszwecken tätig wird, denn der Erwerbszweck sei zwar nicht unerheblich, aber keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe.75)

c) Unbestimmte Zahl möglicher Adressaten

31 Auf die Frage des BGH zur Auslegung der Voraussetzung einer „unbestimmten Zahl möglicher Adressaten“ geht der EuGH unter Verweis auf seine Entscheidung der beiden anderen Fragen nicht ein.76) Mit Blick darauf, dass der Kreis der Bewohner des Seniorenwohnheims strukturell sehr homogen sei und eine eher niedrige Fluktuation aufweise, war das Berufungsgericht von einer Wiedergabe gegenüber einer privaten Gruppe von Personen ausgegangen und hatte die Öffentlichkeit der Wiedergabe verneint.77) Demgegenüber sah der BGH keine hinreichend enge Verbindung der Bewohner untereinander, um von einer privaten Gruppe auszugehen, und wollte deshalb die Öffentlichkeit bejahen.78)

2. Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-RL)

a) Begriff der Zugänglichmachung

32 Der BGH hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob eine Handlung der öffentlichen Zugänglichmachung eines Tonträgers nach Art. 3 Abs. 2 lit. b InfoSoc-RL allein durch denjenigen vorgenommen werden kann, in dessen eigener Zugriffssphäre sich die geschützte Aufnahme befindet oder ob – und wenn ja unter welchen Voraussetzungen – dies auch durch das Setzen eines Hyperlinks geschehen kann.79)

33 Zwar sei der Begriff der öffentlichen Wiedergabe eines Werks nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt80) und könne in das Recht der öffentlichen Wiedergabe auch durch das Bereitstellen eines Hyperlinks eingegriffen werden.81) Ferner wende der EuGH für die Öffentlichkeit der öffentlichen Zugänglichmachung dieselben Kriterien an wie bei der öffentlichen Wiedergabe.82) Nicht hinreichend geklärt sei aber, wann von einer „Handlung der Zugänglichmachung“ auszugehen ist.83) Einerseits fänden sich in der Rechtsprechung des EuGH Anhaltspunkte für eine synonyme Verwendung.84) Andererseits spräche die Formulierung in Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL „öffentliche Wiedergabe (…) einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung“ dafür, dass die öffentliche Zugänglichmachung einen besonderen Fall der öffentlichen Wiedergabe darstelle, mithin eine öffentliche Zugänglichmachung alle Kriterien einer öffentlichen Wiedergabe und ein darüber hinaus gehendes Kriterium erfüllen müsse.85) Möglicherweise könne dieses darin bestehen, dass sich der zugänglich gemachte Schutzgegenstand in der Zugriffssphäre des Handelnden befinden muss.86) Wiederum könnte das Ziel der InfoSoc-RL, ein hohes Schutzniveau im Bereich des geistigen Eigentums zu gewährleisten, dafür sprechen, dass bereits das Bereithalten eines anklickbaren Links, der eine interaktive Übertragung auf Abruf ermöglicht, für eine öffentliche Zugänglichmachung genügt.87)

b) Öffentliche Zugänglichmachung durch den Betreiber eines Content Delivery Networks

34 Außerdem möchte der BGH wissen, ob die vom EuGH entwickelten Kriterien für eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL durch den Betreiber einer Video-Sharing- oder Sharehosting-Plattform88) auf die Beurteilung der Frage zu übertragen sind, ob der Betreiber eines Content Delivery Networks (CDN) eine eigene Handlung des öffentlichen Zugänglichmachens nach Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-RL vorgenommen hat, oder – wenn dies nicht der Fall ist – welche Kriterien für eine eigene Handlung des öffentlichen Zugänglichmachens durch den Betreiber eines Content Delivery Networks gelten.89)

35 Der BGH neigt dazu, CDNs als Caching-Provider i. S. v. Art. 5 DSA (zuvor Art. 13 E-Commerce-RL 2000/31/EG) anzusehen und nicht – wie namentlich Video-Sharing- und Sharehosting-Plattformen – als Host-Provider i. S. v. Art. 6 DSA (zuvor Art. 14 E-Commerce-RL 2000/31/EG) mit der Folge, dass andere Haftungsgrundsätze gelten könnten, weil die beiden Regelungen voneinander abweichende Anforderungen stellen.90) Dies wiederum könnte unmittelbar Einfluss auf die Auslegung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung haben, da der EuGH zwischen der Annahme einer Handlung der öffentlichen Wiedergabe nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL und einer Haftungsbefreiung für den Anbieter eines Hosting-Diensts nach Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-RL 2000/31/EG/Art. 6 Abs. 1 DSA ein faktisches Ausschlussverhältnis statuiert habe, indem er die Verkehrspflichten des Plattformbetreibers mit Blick auf die für diesen geltenden Haftungsbefreiungen bestimmt hat.91)

3. Bereitstellung einer „Offline-Streaming-Kopie“ als öffentliche Wiedergabe

36 Um die verwertungsrechtliche Einordnung des Bereitstellens einer sog. „Offline-Streaming-Kopie“ geht es in der Entscheidung „Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding u.a./HP Nederland u.a.“. Es handelt sich um ein Zusatzangebot von Audio-/Video-Streaming-Diensten, das es deren Abonnenten ermöglicht, Musik oder Filme auf ein eigenes Endgerät herunterzuladen, um sie sodann ohne Internetzugang („offline“) abspielen zu können. Technisch ist dabei sichergestellt, dass die Offline-Streaming-Kopien außerhalb des Streamingdienstes nicht genutzt werden, insbesondere nicht auf einen anderen Datenträger überspielt werden können, und dass sie nach einer gewissen Zeit, namentlich bei Beendigung des Streaming-Abonnements, oder wenn die Lizenz des Streaminganbieters endet, automatisch gelöscht werden. Der Rechteinhaber behält also die Kontrolle über seine Werke. In dem der EuGH-Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsstreit klagen zwei Computerhersteller auf Feststellung, dass die von zwei Verwertungsgesellschaften ihnen gegenüber geltend gemachten Ansprüche auf Privatkopievergütung für das Offline-Streaming nicht bestehen.92)

37 Der EuGH sieht im Bereitstellen einer solchen Offline-Streaming-Kopie eine öffentliche Wiedergabe i. S. d. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL.93) Obschon die konkrete Kopie individuell für den diese anfragenden Nutzer erstellt wird, sieht der EuGH eine Wiedergabe an die Öffentlichkeit, indem er nicht auf die jeweilige (individuelle) Kopie, sondern auf die Streamingfunktion als solche abstellt: Diese stehe einer Gesamtheit von Abonnenten zur Verfügung, sodass jeder von Orten und zu Zeiten seiner Wahl darauf zugreifen könne.94) Die (lediglich das Vervielfältigungsrecht betreffende)95) Privatkopieschranke kann deshalb von vornherein nicht eingreifen.96)

38 Für den EuGH kommt es also auf das dem Bereitstellen vorgelagerte Abspeichern der Kopie auf dem Endgerät nicht an. Das ist folgerichtig: Typischerweise wird der Streaming-Anbieter die darin liegende Vervielfältigung lizenziert haben.97) Andernfalls ist diese rechtswidrig, weil er sich nicht auf die Privatkopieschranke berufen kann. Letzteres gibt er dem vorlegenden Gericht ausdrücklich mit: Sollte dieses in den „Handlungen“ – näher bestimmt der EuGH diese nicht – des Streaming-Anbieters Vervielfältigungshandlungen i. S. v. Art. 2 InfoSoc-RL sehen, handelte es sich jedenfalls um solche des Streaming-Anbieters und nicht des Nutzers (→ Rn. 43), und der Streaming-Anbieter kann sich nicht auf die Privatkopieschranke berufen.98)

4. Computerprogramme (Art. 1 Abs. 1–3, Art. 4 Abs. 1 lit. b Computerprogramm-RL)

39 In der auf Vorlage des BGH („Action Replay“)99) ergangenen Entscheidung „Sony/Datel“100) hatte der EuGH im Oktober 2024 zum Schutzbereich des Urheberrechts bei Computerprogrammen (Art. 1 Abs. 1–3, Art. 4 Abs. 1 lit. b Computerprogramm-RL) Stellung genommen. Geschützt sind danach alle „Ausdrucksformen“ eines Computerprogramms mit Ausnahme der seinen Elementen zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze, wenn es sich bei dem Programm um ein individuelles Werk in dem Sinne handelt, dass es das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung seines Urhebers ist.101) Ausdrucksformen sind diejenigen, die es erlauben, das Programm in verschiedenen Datenverarbeitungssprachen, wie Quellcode und Objektcode, zu vervielfältigen.102) Dazu gehören weder die grafische Benutzeroberfläche103) noch die Funktionalität eines Computerprogramms noch die Programmiersprache oder ein Dateiformat.104) Der Funktionalität eines Computerprogramms urheberrechtlichen Schutz zu gewähren, monopolisierte zum Schaden des technischen Fortschritts und der industriellen Entwicklung Ideen.105) Der urheberrechtliche Schutz beschränkt sich mithin auf die geistige Schöpfung, wie sie sich im Text des Quellcodes und des Objektcodes widerspiegelt, und damit auf den buchstäblichen Ausdruck des Computerprogramms in diesen Codes, die jeweils eine Folge von Befehlen darstellen, nach denen der Computer die vom Urheber des Programms vorgesehenen Aufgaben ausführen soll.106) Der Inhalt von Variablen gehört dagegen nicht zur Ausdrucksform eines Computerprogramms.107)

a) „Cheat-Software“ für Computerspiele

40 Auf dieser Grundlage hat der BGH nun die Klage des Herstellers einer Spielkonsole gegen den Hersteller einer „Cheat-Software“ abgewiesen.108) Die parallel zum Computerspiel auf der Spielkonsole ablaufende Cheat-Software beeinflusst zwar den Ablauf des Spiels, wodurch beispielsweise – anders als vom Hersteller vorgesehen – ein „Turbo“ beliebig oft eingesetzt werden kann oder planmäßig erst in späteren Levels freigeschaltete „Fahrer“ schon vorher verfügbar sind.109) Dazu verändert die Cheat-Software aber weder den Objekt- noch den Quellcode des Computerspiels, sondern lediglich den Inhalt von Variablen, die das Computerspiel während des Ablaufs im Arbeitsspeicher anlegt und verwendet.110) Darin liegt weder ein Eingriff in den Schutzbereich des Urheberrechts für Computerprogramme noch eine Verletzung des Umarbeitungsrechts aus § 69c Nr. 2 S. 1 UrhG.111)

b) Werbeblocker für Internet-Browser

41 Im Rechtsstreit über die urheberrechtliche Zulässigkeit eines Werbeblockers für Internet-Browser hat der BGH die Sache dagegen an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dessen Feststellungen, die Werbeblocker-Software verändere lediglich vom Browser zur Laufzeit erzeugte Datenstrukturen („DOM-Knotenbaum“, „CSS-Datenstrukturen“, „Render-Tree“) und beeinflusse damit zwar den Programmablauf, greife aber nicht in die – allein geschützte – Programmsubstanz des vom Websitebetreiber ausgelieferten „Webseitenprogramms“ ein, genügten nicht den an eine revisionsrechtlich nachprüfbare Begründung zu stellenden Anforderungen.112) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum fehlenden Eingriff seien nicht hinreichend klar und teilweise widersprüchlich, weil es nicht ausreichend darlegt habe, welchen konkreten Schutzgegenstand es seiner Prüfung zugrunde gelegt hat, und ließen nicht erkennen, dass es bei seiner Beurteilung den klägerischen Vortrag zu den Besonderheiten eines in einem Browser ablaufenden Webseitenprogramms hinreichend berücksichtigt hat.113)

42 Das Berufungsgericht habe zu prüfen, ob das Webseitenprogramm der Klägerin Code enthält bzw. Bytecode erzeugt und diese Codes – wie der Quellcode und Objektcode – nach den Grundsätzen des EuGH aus „Action Replay“ (→ Rn. 39) zu den urheberrechtlich geschützten Ausdrucksformen eines Computerprogramms gehören.114) Es habe sich dabei auch mit dem Vorbringen der Revision auseinanderzusetzen, dass es anders als in der Sache „Action Replay“ nicht lediglich um die Veränderung von variablen Daten gehe, die ein geschütztes Computerprogramm im Arbeitsspeicher eines Computers angelegt hat und die im Ablauf des Programms verwendet werden, sondern um die Veränderung des vom Bytecode des Webseitenprogramms erstellten Codes als Ausdrucksform der Webseitenprogrammierung selbst, weshalb das Programm gerade nicht uneingeschränkt so ablaufe, wie es programmiert ist.115) Schließlich sei gegebenenfalls zu prüfen, ob die Klägerin über die ausschließlichen Nutzungsrechte verfüge, ob der Werbeblocker eine abändernde Vervielfältigung oder Umarbeitung i. S. d. § 69c Nr. 1 S. 1, Nr. 2 S. 1 UrhG vornehme, und ob ein etwaiger Eingriff in Rechte der Klägerin mit deren Einwilligung erfolgt oder auf Grundlage einer Schranke (§ 69d Abs. 1 UrhG oder § 44a UrhG) erlaubt sei.116)

III. Schranken

1. Privatkopie (Art. 5 Abs. 2 lit. b InfoSoc-RL)

43 Auf die Privatkopieschranke (Art. 5 Abs. 2 lit. b InfoSoc-RL; § 53 Abs. 1 UrhG) kann sich die natürliche Person bei einer Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nur stützen, wenn sie „im Besitz der Verfügungsgewalt“ über die Kopiervorlage ist und den Zugang zu dieser zuvor rechtmäßig erlangt hat.117) Daran fehlt es im Fall der Offline-Streaming-Kopie (→ Rn. 36), weil dort die Kopie auf dem Endgerät des Nutzers vom Streaming-Anbieter auf Grundlage einer (nur) in seiner Verfügungsgewalt befindlichen Kopiervorlage angefertigt wird und der Nutzer erst danach Zugang zu dieser Kopie erhält.118) Dass der Nutzer auf dasselbe Werk im Wege des (Online-)Streamings zugreifen könnte, ändert daran nichts, weil dieses Streaming nicht die Quelle der Offline-Streaming-Kopie ist.119)

44 An der für eine Privatkopie notwendigen „Verfügungsgewalt“ über die Kopiervorlage fehlt es auch, wenn diese mittels technischer Schutzmaßnahmen i. S. v. Art. 6 InfoSoc-RL gegen Vervielfältigungen geschützt ist.120) Solche technischen Schutzmaßnahmen setzen sich gegen die Privatkopie durch; Art. 5 Abs. 2 lit. b InfoSoc-RL begründet kein Recht darauf, Privatkopien anfertigen zu können.121)

45 Privatkopien sind vergütungspflichtig. Der EuGH hat dazu bereits vor Längerem entschieden, dass die Vergütungspflicht auch dann besteht, wenn der Rechteinhaber die unter die Schranke fallende Nutzung (zusätzlich und damit lediglich deklaratorisch) erlaubt hatte, denn Zweck des Vergütungsanspruchs sei, die Rechteinhaber dafür zu entschädigen, dass sie infolge einer gesetzlichen Beschränkung ihrer Ausschließlichkeitsrechte die davon betroffenen Nutzungshandlungen nicht verhindern oder von einer vertraglichen Gegenleistung abhängig machen können.122) Die Vergütungspflicht entfällt auch nicht dadurch, dass der Rechteinhaber keine technischen Maßnahmen i. S. v. Art. 6 InfoSoc-RL zur Verhinderung von Privatkopien ergreift.123) Keine Vergütungspflicht besteht dagegen, wie der EuGH nun in „Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding u.a./HP Nederland u.a.“ entschieden hat, wenn der Rechteinhaber mittels solcher technischer Maßnahmen die Kontrolle über sein Werk behalten und die in den Anwendungsbereich der Privatkopieschranke fallende Nutzung lizenziert hat. Denn dann konnte der Rechteinhaber die Nutzung (mittels der sich auch gegen die Privatkopieschranke durchsetzenden technischen Maßnahmen) verhindern und von seiner Erlaubnis abhängig machen.124)

2. Pastiche (Art. 5 Abs. 3 lit. k, Abs. 4 InfoSoc-RL; § 51a UrhG)

46 Seit Mitte 2021 (im Zuge der Umsetzung der DSM-RL (EU) 2019/790) kennt das UrhG neben einer (nun ausdrücklichen)125) Parodie- und Karikatur-Schranke auch eine Schranke zum Zweck des Pastiches (§ 51a S. 1 Var. 3 UrhG). Im Rahmen des „ewigen“ Rechtsstreits um die urheberrechtliche Zulässigkeit der Übernahme eines rund zweisekündigen Samples in ein neues Musikstück hatte der BGH126) den EuGH um die Konturierung des – allgemeinsprachlich sehr unterschiedlich verstandenen127) – Begriffs „Pastiche“ gebeten. Dem ist der EuGH nun in „CG u.a./Pelham u.a.“128) nachgekommen.

47 Aus der gemeinsamen Regelung mit „Karikatur“ und „Parodie“ in Art. 5 Abs. 3 lit. k InfoSoc-RL sei zu entnehmen, dass die drei Begriffe bestimmte wesentliche Merkmale gemeinsam haben, nämlich insbesondere das Merkmal, an ein bestehendes Werk zu erinnern, gleichzeitig aber ihm gegenüber wahrnehmbare Unterschiede aufzuweisen.129) Die drei Nutzungsformen (Karikatur, Parodie, Pastiche) könnten sich zwar teilweise überschneiden, müssten aber so ausgelegt werden, dass die praktische Wirksamkeit jeder dieser Ausnahmen gewährleistet ist; eine Auslegung, die eine oder mehrere der drei Formen rechtlich überflüssig macht, sei unzulässig.130)

48 Das Pastiche könne deshalb zwar einerseits ebenso wie die Parodie und die Karikatur einen Ausdruck von Humor oder eine Verspottung darstellen, sei aber nicht darauf beschränkt, da andernfalls kein eigenständiger Anwendungsbereich für das Pastiche verbliebe.131) Andererseits verbiete sich eine Auslegung dahingehend, dass jede Schöpfung erfasst werde, die an ein bestehendes Werk erinnert und wahrnehmbare Unterschiede diesem gegenüber aufweist, denn dies machte die Tatbestände der Parodie und der Karikatur überflüssig.132) Außerdem fänden sich weder in der InfoSoc-RL noch in der DSM-RL Anhaltspunkte dafür, dass der Unionsgesetzgeber die Ausnahme für „Pastiches“ als Auffangbegriff für jede Form der kreativen Nutzung urheberrechtlich geschützten Materials gedacht hätte.133)

49 Zugleich weist der EuGH darauf hin, dass die Schranke im Interesse eines angemessenen Ausgleichs zwischen dem durch Art. 17 Abs. 2 und 3 GRCh geschützten Recht des geistigen Eigentums und den anderen Grundrechten, namentlich der Freiheit der Kunst (Art. 13 GRCh) und der Freiheit der Meinungsäußerung (Art. 11 GRCh), nicht eng, sondern im vollen Einklang mit diesem Ziel und diesen Freiheiten auszulegen ist.134) „Versteckte Imitationen“ fremder Schutzgegenstände oder gar Plagiate würden, selbst wenn sie gegebenenfalls unter die Freiheit der Meinungsäußerung oder die Kunstfreiheit fielen, dem nicht gerecht; sie sind deshalb vom Begriff des Pastiches nicht umfasst. Vielmehr bedarf es einer offenen, als solche erkennbaren Nutzung eines fremden Schutzgegenstands.135)

50 Der Begriff des Pastiches erfasst deshalb Schöpfungen, die (1) an ein oder mehrere bestehende Werke erinnern, (2) gleichzeitig aber wahrnehmbare Unterschiede diesen gegenüber aufweisen und (3) mit diesen Werken eine als solche erkennbare Form des künstlerischen oder kreativen Dialogs aufnehmen.136) Dieser künstlerische oder kreative Dialog kann verschiedene Formen annehmen, darunter die einer Imitation des Stils der Werke, aus denen die übernommenen Elemente stammen, einer Hommage an sie oder einer humoristischen oder kritischen Auseinandersetzung mit diesen Werken.137)

51 Für die Anwendbarkeit der Pastiche-Schranke genügt es, dass der Charakter des neuen Werks als „Pastiche“ für denjenigen erkennbar ist, dem das ältere Werk, dem die Elemente entnommen wurden, bekannt ist.138) Eine (subjektive) „Pastiche-Absicht“ muss nicht festgestellt werden.139)

52 Auch Sampling kann nach Maßgabe dieser Kriterien unter die Pastiche-Schranke fallen.140) Die Nutzung eines einem fremden Tonträger entnommenen Audiofragments zur Schaffung eines neuen Werks sei eine unter die Kunstfreiheit (Art. 13 GRCh) fallende künstlerische Ausdrucksform.141) Zugleich greife aber die beim Hören wiedererkennbare Aufnahme eines einem Tonträger entnommenen Audiofragments in das Ausschließlichkeitsrecht des Tonträgerherstellers (Art. 2 lit. c InfoSoc-RL) ein.142) Der angemessene Ausgleich zwischen beiden Interessen werde erreicht, wenn das entnommene Audiofragment zur Schaffung eines Werks genutzt wird, das den vorgenannten Anforderungen (→ Rn. 50) entspricht.143)

53 Der Ball liegt nun wieder bei den deutschen Gerichten. Diese haben insbesondere zu prüfen, ob das neue Werk durch die Übernahme der Rhythmussequenz mit dem älteren Werk in einen künstlerischen oder kreativen Dialog tritt. Bejahendenfalls wäre, obschon der EuGH dies nicht explizit anspricht, an sich noch weiter zu prüfen, ob die Anwendung der Pastiche-Schranke im konkreten Fall dem Drei-Stufen-Test des Art. 5 Abs. 5 InfoSoc-RL standhält. Immerhin nimmt eine Schrankennutzung den Rechteinhabern die Möglichkeit, eine Sampling-Lizenz gegen Entgelt zu erteilen; dies könnte gegebenenfalls die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstands beeinträchtigen und/oder die berechtigten Interessen der Rechteinhaber ungebührlich verletzen. Für den Ausgangsrechtsstreit ist die Vereinbarkeit mit dem Drei-Stufen-Test indes bereits bejaht worden.144)

IV. Rechtsverletzung/Rechtsdurchsetzung

1. Rechtsverletzung ist die wiedererkennbare Übernahme kreativer Elemente

54 Entscheidend bei der Prüfung einer Rechtsverletzung ist, ob kreative (also schutzbegründende) Elemente des fremden Werks wiedererkennbar übernommen wurden.145) Dabei ist auch die Nutzung eines vergleichsweise kleinen Teils des Werks rechtsverletzend, sofern dieser Teil als solcher die eigene geistige Schöpfung des Urhebers zum Ausdruck bringt.146)

55 Dagegen komme es für die Rechtsverletzung, so der EuGH in „Mio“, nicht auf den durch die einander gegenüberstehenden Gegenstände erzeugten Gesamteindruck an, denn dies sei ein Kriterium des Designrechts.147) Ob das in einem Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH, nach der das Vervielfältigungsrecht „auch – sogar in einem weiteren Abstand vom Original liegende – Werkumgestaltungen erfasst, wenn die Eigenart des Originals in der Nachbildung erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck besteht“,148) steht und wie ein solcher aufzulösen wäre, bedarf weiterer Untersuchung.

56 Ebenfalls der Konkretisierung bedarf die Feststellung des EuGH, es komme für den Umfang des urheberrechtlichen Schutzes nicht auf die Gestaltungshöhe des älteren Werks an.149) Wenn das lediglich ausdrücken soll (wofür der letzte Halbsatz der zitierten Stelle sprechen könnte), dass Werken der angewandten Kunst derselbe Urheberrechtsschutz zuteilwerden muss wie anderen Werkarten, wäre das zutreffend und unproblematisch. Falls damit hingegen gemeint sein sollte, dass ein „gerade so“ schutzfähiges Werk – die „kleine Münze“ – denselben Schutzumfang genießt wie ein kreativ herausragendes Werk, wäre das wenig überzeugend.150) Richtigerweise geht der BGH bislang davon aus, dass eine zwar Urheberrechtsschutz begründende, gleichwohl aber geringe Gestaltungshöhe zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werks führt.151)

2. Unterstellung des Schutzes bei Fehlen einer rechtswidrigen Verletzung

57 Wenn feststeht, dass es jedenfalls an einer rechtswidrigen Verletzung eines Schutzgegenstands (Werk, Computerprogramm, verwandtes Schutzrecht) fehlt, kann darauf verzichtet werden, zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Schutzgegenstands erfüllt sind, sondern kann dies unterstellt werden.152) Das setzt aber voraus, dass der als geschützt unterstellte Gegenstand selbst und die seinen Schutz begründenden Merkmale eindeutig bestimmt sind, weil davon die Frage des Eingriffs abhängen kann.153) Diesen Anforderungen wurde das Berufungsurteil zur Frage der urheberrechtlichen Zulässigkeit eines Werbeblockers für Internet-Browser nicht gerecht (→ Rn. 41).154)

3. Gemeinschaftliche Rechtsdurchsetzung bei Miturheberwerken

58 Nach französischem Urheberrecht (Art. L113-3 Code de la propriété intellectuelle) müssen Miturheber ihre Rechte einvernehmlich ausüben. Die Cour de Cassation leitet daraus ab, dass eine Klage nur zulässig ist, wenn sie von sämtlichen Miturhebern bzw. etwaigen Rechtsnachfolgern erhoben bzw. diesen der Streit verkündet wird.155) Das mit einer Verletzungsklage befasste Tribunal judiciaire de Paris wollte wissen, ob dies mit Unionsrecht vereinbar ist. Anlass ist der Umstand, dass in dem zugrundeliegenden Rechtsstreit die Klägerseite trotz erheblicher Anstrengungen aufgrund der Vielzahl der Beteiligten und des Zeitablaufs nicht alle Miturheber des betroffenen Filmwerks bzw. deren Rechtsnachfolger ausfindig machen und am Rechtsstreit beteiligen konnte.156)

59 Der EuGH führt aus, dass Art. 8 InfoSoc-RL, Art. 3 Enforcement-RL 2004/48/EG und Art. 1 Schutzdauer-RL 2006/116/EG die Mitgliedstaaten verpflichten, die dort genannten Rechte des geistigen Eigentums zu gewährleisten, indem sie unter anderem Verfahren verbieten, die unnötig kompliziert oder kostspielig sind,157) jedoch keine spezifischen Regelungen zur Rechtsdurchsetzung bei Miturheberschaft regeln.158) Deren konkrete Ausgestaltung ist deshalb – vorbehaltlich des Verbots unnötig komplizierter oder kostspieliger Rechtsbehelfe sowie unter Wahrung des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes und im Einklang mit von Vorgaben der GRCh, insbesondere dem Schutz des Eigentums (Art. 17 GRCh) und dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf (Art. 47 GRCh) – Sache der Mitgliedstaaten.159)

60 Die Antwort des EuGH auf die Vorlagefrage bleibt dann aber vage. Das Unionsrecht stehe einer nationalen Regelung nicht entgegen, die die Zulässigkeit einer Klage wegen der Verletzung des Urheberrechts an einem Miturheberwerk davon abhängig macht, dass der Streit allen Mitinhabern dieses Rechts verkündet wird, sofern die Auslegung und Anwendung dieser Regelung das vorgesehene Verfahren nicht unnötig kompliziert oder kostspielig machen, da dieses Verfahren die Erhebung einer solchen Klage durch ausschließlich einen oder mehrere Miturheber nicht unmöglich machen oder übermäßig erschweren darf.160) In jedem Fall müsse das nationale Gericht das in Art. 47 GRCh verankerte Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gewährleisten.161) Dies zu prüfen, sei Sache der nationalen Gerichte.162) Die Hinweise des EuGH163) legen aber nahe, dass eine Rechtspraxis wie die für Frankreich geschilderte mit den unionsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar ist.

61 Die Entscheidung hat auch Bedeutung für das deutsche Recht. Zwar ist nach § 8 Abs. 2 S. 3 Halbs. 1 UrhG jeder Miturheber berechtigt, Ansprüche aus Verletzungen des gemeinsamen Urheberrechts selbst und ohne vorherige Einholung der Zustimmung der anderen Miturheber geltend zu machen.164) „Leistung“ kann er aber nur an alle Miturheber verlangen (§ 8 Abs. 2 S. 3 UrhG). Das soll die Übervorteilung der anderen Miturheber verhindern und betrifft insbesondere die Klage auf Schadensersatz sowie die Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen der Verletzung des Miturheberwerks.165) Hier ausnahmslos zu verlangen, dass alle Miturheber namentlich benannt werden müssen,166) dürfte den Grundsätzen aus „SACD u.a.“ nicht gerecht werden.

4. Abmahnung (§ 97a UrhG)

62 Vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung soll der Verletzte den Verletzer abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen (§ 97a Abs. 1 UrhG). § 97a Abs. 2 S. 1 UrhG stellt formale Anforderungen an die Abmahnung auf, deren Nichterfüllung die Unwirksamkeit der Abmahnung zur Folge hat (§ 97a Abs. 2 S. 2 UrhG). Für eine berechtigte und den formalen Anforderungen des § 97a Abs. 2 S. 1 UrhG entsprechende Abmahnung kann der Abmahnende Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (§ 97a Abs. 3 UrhG). Berechtigt ist die Abmahnung, soweit ein gegen den Abgemahnten bestehender und durchsetzbarer Unterlassungsanspruch geltend gemacht wird und sie nicht rechtsmissbräuchlich ist.167) Spiegelbildlich kann der Abgemahnte nach § 97a Abs. 4 S. 1 UrhG Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit die Abmahnung unberechtigt oder unwirksam ist, es sei denn, es war für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar, dass die Abmahnung unberechtigt war.

63 Zu einigen Fragen aus diesem Bereich hat der BGH in „Burgundy Nights“168) Stellung genommen. Der später Abgemahnte hatte nach den Motiven von drei Werken des Abmahnenden Gemälde angefertigt, diese mit seinem Namen signiert und veräußert sowie Fotos seiner Gemälde auf seinem Instagram-Kanal veröffentlicht. Die Abmahnung hielt er sowohl für unberechtigt, da es sich um bloße Privatkopien handele, für die er lediglich eine Aufwandsentschädigung erhalten habe, als auch für unwirksam, weil er entgegen § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG nicht darauf hingewiesen worden sei, dass der der Abmahnung beigefügte Vorschlag einer Unterlassungsverpflichtung erheblich über die abgemahnte Verletzungshandlung hinausgehe. Während in der Abmahnung die drei Werke des Abmahnenden konkret benannt waren, war in der vorformulierten Unterlassungserklärung nur allgemein von „Kunstwerke“ die Rede.169)

a) Auslegung der Abmahnung

64 Zur Auslegung der Abmahnung kann ein dieser vom Gläubiger beigefügter Vorschlag für eine Unterlassungserklärung herangezogen werden.170)

b) Unwirksamkeit der Abmahnung (§ 97a Abs. 2 S. 2 UrhG)

65 Eine Abmahnung, die den formalen Vorgaben des § 97a Abs. 2 S. 1 UrhG nicht entspricht, ist unwirksam (§ 97a Abs. 2 S. 2 UrhG), und zwar stets zur Gänze, und auch, wenn sie materiell (ggf. teilweise) berechtigt ist.171)

c) Erheblich über die Rechtsverletzung hinausgehender Vorschlag einer Unterlassungsverpflichtung (§ 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG)

66 In der Abmahnung ist anzugeben, ob die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung erheblich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht (§ 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG). Die Erheblichkeitsschwelle soll das mit der Vorgängerregelung verbundene Risiko beseitigen, dass bereits bei einer nur unerheblichen Abweichung der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung vom Kern der Verletzungshandlung die gesamte Abmahnung unwirksam ist.172) Entscheidend ist daher nunmehr, ob die vorformulierte Unterlassungserklärung über die sich aus der abgemahnten Rechtsverletzung ergebende Wiederholungsgefahr hinausgeht und diese Abweichung außerdem die Schwelle der Erheblichkeit überschreitet.173) Die Reichweite der Wiederholungsgefahr ist dabei nach den allgemeinen Grundsätzen zu bestimmen, erstreckt sich mithin über die mit der konkreten Verletzungshandlung identischen Verletzungshandlungen hinaus auch auf alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt.174)

67 Nach diesen Grundsätzen war der in der vorformulierten Unterlassungserklärung verwendete Begriff „Kunstwerke“ in der Sache „Burgundy Nights“ eine im Rahmen der Wiederholungsgefahr liegende zulässige Verallgemeinerung des Gegenstands der beanstandeten Handlung des Abgemahnten und damit die Abmahnung nicht wegen Verstoßes gegen § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG unwirksam.175)

d) Aufwendungsersatzanspruch des Abgemahnten (§ 97a Abs. 4 S. 1 UrhG)

68 Soweit die Abmahnung unberechtigt oder unwirksam ist, kann der Abgemahnte Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen (§ 97a Abs. 4 S. 1 UrhG). In der Sache „Burgundy Nights“ hatten LG und OLG ausgehend von der Annahme, dass die Abmahnung berechtigt und nur nach § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4, S. 2 UrhG unwirksam sei, nur die Aufwendungen für erforderlich gehalten, die sich auf die Prüfung der Unwirksamkeit der Abmahnung beziehen, nicht dagegen auch die auf die Prüfung der behaupteten Rechtsverletzung bezogenen, und deshalb den Gegenstandswert für den Aufwendungsersatzanspruch des Abgemahnten lediglich nach den gegen ihn geltend gemachten Abmahnkosten bestimmt.176)

69 Dem tritt der BGH entgegen. Das Merkmal der Erforderlichkeit bezieht sich – ebenso wie bei § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG – nicht auf die Abmahnung und ihre formelle und materielle Rechtmäßigkeit, sondern auf die Aufwendungen, die der Abgemahnte zu seiner Rechtsverteidigung – bzw. der Abmahnende zu seiner Rechtsverfolgung – machen darf.177) Maßgeblich sind dieselben Grundsätze wie bei § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG, § 13 Abs. 3, Abs. 5 S. 1 UWG, § 670 BGB und § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, mithin, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die kostenverursachende Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme nach den Umständen für zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung erforderlich und geeignet halten durfte.178) Von einem nicht rechtskundigen Abgemahnten kann nicht erwartet werden, die regelmäßig komplexen Fragen der Rechtsverletzung selbst beurteilen zu können, und nur die Einhaltung der formalen Anforderungen an die Abmahnung aus § 97a Abs. 2 S. 1 UrhG durch einen Rechtsanwalt prüfen lassen zu dürfen.179) Vielmehr ist regelmäßig die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Beurteilung aller mit der Abmahnung selbst und dem abgemahnten Rechtsverstoß zusammenhängenden Fragen zur Rechtsverteidigung umfasst, und zwar grundsätzlich auch, wenn die Abmahnung berechtigt ist.180)

70 Sofern nicht ein ausdrücklich auf bestimmte Aspekte wie etwa die Unwirksamkeit nach § 97a Abs. 2 S. 2 UrhG beschränkter Auftrag erteilt ist, können sich die zur Prüfung der Abmahnung anfallenden Rechtsanwaltskosten, deren Erstattung der Abgemahnte gegenüber dem Abmahnenden nach § 97a Abs. 4 S. 1 UrhG geltend macht, grundsätzlich spiegelbildlich an den geltend gemachten Kosten der Abmahnung orientieren.181)

71 Für eine nur teilweise unberechtigte, aber wirksame (§ 97a Abs. 2 UrhG) Abmahnung gelten für den Aufwendungsersatzanspruch des Abgemahnten die Grundsätze zum Erstattungsanspruch des Abmahnenden bei einer teilweise berechtigten Abmahnung entsprechend,182) so dass danach zu unterscheiden ist, ob eine Auslegung der Abmahnung ergibt, dass ein konkret beschriebenes Verhalten lediglich unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten beanstandet wurde oder aber ob einzelne Beanstandungen zum Gegenstand gesonderter Angriffe gemacht wurden.183) Ist nur ein Teil der in der Abmahnung geführten Angriffe berechtigt, mindert das nicht den für die Berechnung der Rechtsanwaltskosten des Abgemahnten maßgeblichen Gegenstandswert, sondern führt zu einer Quotelung des Aufwendungsersatzanspruchs.184)

5. Aufhebung einstweiliger Maßnahmen (Art. 9 Abs. 5 Enforcement-RL 2004/48/EG)

72 Art. 9 Abs. 5 sieht vor, dass einstweilige Maßnahmen nach Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 Enforcement-RL 2004/48/EG auf Antrag des Antragsgegners aufgehoben oder auf andere Weise außer Kraft gesetzt werden, wenn der Antragsteller nicht innerhalb bestimmter Frist bei dem zuständigen Gericht das Verfahren einleitet, das zu einer Sachentscheidung führt. Dies ist eine verfahrensrechtliche Sicherung des Antragsgegners einer einstweiligen Maßnahme als Gegenstück zu den dem Antragsteller eröffneten schnellen und wirksamen einstweiligen Maßnahmen.185) Art. 9 Abs. 5 Enforcement-RL 2004/48/EG steht einer nationalen Regelung entgegen, nach der einstweilige Maßnahmen, etwa solche, die geeignet sind, die Wirkungen einer Sachentscheidung vorwegzunehmen, aufrechterhalten werden können, obschon der Antragsteller nicht innerhalb der Frist ein Verfahren eingeleitet und der Antragsgegner die Aufhebung beantragt hat.186)

6. Mehrwertsteuerpflicht bei nichtlizenzierter öffentlicher Wiedergabe von Tonträgern

73 Die Inhaber verwandter Schutzrechte erbringen eine Dienstleistung gegen Entgelt i. S. d. der Mehrwertsteuersystem-RL 2006/112/EG, wenn ihre Schutzgegenstände von einem Nutzer, der über keine entsprechende Lizenz verfügt, öffentlich wiedergegeben werden, und zwar ungeachtet des Umstands, dass sich die Rechteinhaber dieser Wiedergabe nicht widersetzen können und sich ihre Vergütung aus einem nationalen Gesetz sowie den Rechtsvorschriften, auf die dieses Gesetz verweist, ergibt.187)

Im deutschen Recht werden Schadensersatzansprüche dagegen nach ganz überwiegender Auffassung als nicht steuerbar angesehen.188) Möglicherweise bedarf es hier Anpassungen.

74 Mehrwertsteuer fällt dabei auf die gesamte Vergütung an, die Inhabern verwandter Schutzrechte für diese Dienstleistung zusteht, einschließlich des Teils dieser Vergütung, der die Vergütung übersteigt, die der Nutzer für eine Lizenz hätte zahlen müssen,189) also auch auf den „Verletzerzuschlag“.

V. Vergütungsansprüche

1. Privatkopievergütung bei Lieferung von Speichermedien an gewerblichen Endabnehmern

75 Die Privatkopievergütung (Art. 5 Abs. 2 lit. b InfoSoc-RL) darf nicht für Geräte und Speichermedien erhoben werden, die von anderen als natürlichen Personen zu eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien erworben werden.190) Der BGH hatte dem EuGH die Frage vorgelegt, ob es damit vereinbar ist, dass eine nationale Regelung Hersteller, Importeure oder Händler, die Speichermedien an gewerbliche Endabnehmer (juristische Personen oder natürliche Personen, die – für den Hersteller, Importeur oder Händler erkennbar – als Endnutzer für kommerzielle Zwecke bestellen) verkaufen, zur Zahlung einer Vergütung zur Finanzierung des gerechten Ausgleichs für die Ausnahme vom Vervielfältigungsrecht in Bezug auf Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch verpflichtet, sofern sie nicht nachweisen, dass mithilfe dieser Geräte allenfalls in geringem Umfang tatsächlich Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern angefertigt worden sind oder nach dem normalen Gang der Dinge angefertigt werden.191) Zur Vorlage veranlasst sah sich der Senat, weil der Österreichische Oberste Gerichtshof (OGH) möglicherweise dahingehend zu verstehen sein könne, dass bei Lieferung an gewerbliche Endabnehmer von vornherein keine Zahlungspflicht bestehe, weil per se eine Lieferung zu eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien vorliege, sodass es auf den Nachweis, dass allenfalls in geringem Umfang tatsächlich Vervielfältigungen durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch angefertigt worden sind oder nach dem normalen Gang der Dinge angefertigt werden, von vornherein nicht ankäme.192)

76 Der EuGH hält eine solche Regelung für mit Unionsrecht vereinbar.193) Er verweist dazu auf seine umfangreiche Rechtsprechung zur Ausgestaltung des „gerechten Ausgleichs“, insbesondere zur Möglichkeit, diesen – angesichts der praktischen Schwierigkeit, die privaten Nutzer zu ermitteln und direkt zur Zahlung heranzuziehen – durch eine an das Überlassen von Geräten oder Speichermedien anknüpfende „Abgabe für Privatkopien“ durch Dritte (Händler etc.) mittelbar sicherzustellen.194) Allein aus der Eigenschaft des „gewerblichen Endabnehmers“ lasse sich nicht ableiten, dass es nie zu einer Nutzung der Speichermedien durch natürliche Personen zum privaten Gebrauch i. S. d. Art. 5 Abs. 2 lit. b InfoSoc-RL komme.195) Zum einen gehörten zu den gewerblichen Endabnehmern auch natürliche Personen; zum anderen erfolge die tatsächliche Nutzung der Speichermedien – ohne Rücksicht darauf, wer diese erworben hat und in wessen Eigentum sie stehen – in jedem Fall durch natürliche Personen.196) Auch im Arbeitsumfeld könne nicht ausgeschlossen werden, dass Speichermedien für Privatkopien benutzt werden oder sie – etwa nach ihrer Abschreibung – natürlichen Personen zum privaten Gebrauch überlassen werden.197) Schließlich könnten Selbständige als gewerbliche Endabnehmer Speichermedien sowohl gewerblich als auch privat nutzen.198) Es könne deshalb zum Zeitpunkt des Verkaufs an gewerbliche Endabnehmer schwierig sein festzustellen, ob eine vergütungspflichtige Schrankennutzung erfolgen wird.199)

77 Der BGH hat im Ausgangsrechtsstreit nunmehr entsprechend entschieden.200) Auch bei Abgabe von Speichermedien an juristische Personen oder natürliche Personen, die diese für den Einsatz zu kommerziellen Zwecken bestellen, besteht eine Vermutung für eine vergütungspflichtige Nutzung, die allerdings durch den Nachweis entkräftet werden kann, dass mit Hilfe dieser Geräte allenfalls in geringem Umfang tatsächlich vergütungspflichtige Vervielfältigungen angefertigt worden seien oder nach dem normalen Lauf der Dinge angefertigt würden.201) Diese widerlegliche Vermutung für eine vergütungspflichtige Nutzung besteht auch bei Lieferung von Speichermedien an gewerbliche Endabnehmer.202) Der BGH legt sehr ausführlich dar, dass und warum die gesetzliche Regelung zur angemessenen Vergütung in Verbindung mit den allgemeinen Grundsätzen des deutschen Zivilprozessrechts und den Voraussetzungen einer tatsächlichen Vermutung und deren Widerlegung sowie mit den Vorschriften des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB) den unionsrechtlichen Anforderungen genüge.203)

2. Cloud-Speicher

a) Nutzung vergütungspflichtig

78 Urheber haben für die bei Nutzung von über das Internet bereitgestelltem Speicherplatz („Cloud-Speicher“) folgenden Vervielfältigungen zu den nach § 53 UrhG (privater und eigener Gebrauch) und den nach §§ 60a bis 60f UrhG (Unterricht, Wissenschaft, Institutionen) privilegierten Zwecken einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung i. S. d. §§ 54, 54a UrhG.204)

b) Aber nicht durch die Anbieter von Cloud-Speicher

79 Jedoch sind die Anbieter von Cloud-Speicher weder in direkter noch in analoger Anwendung der §§ 54 ff. UrhG Schuldner dieser Vergütung.205)  Eine direkte Anwendung der §§ 54, 54b UrhG scheitert daran, dass die Cloud-Anbieter keine Hersteller, Importeure oder Händler von Geräten oder Speichermedien (§§ 54 Abs. 1, 54b Abs. 1, Abs. 2 UrhG) sind, denn dafür müssten sie Geräte oder Speichermedien als körperliche Gegenstände im Geltungsbereich des deutschen UrhG veräußern oder in den Verkehr bringen.206) Erbringer von Dienstleistungen sind nur nach Maßgabe des § 54c UrhG und des § 60h Abs. 1 S. 2 UrhG in den Kreis der Vergütungspflichtigen einbezogen, und das sind nur Betreiber bestimmter Ablichtungsgeräte bzw. Terminals in Bibliotheken und Einrichtungen i. S. d. § 60f Abs. 1 UrhG.207) Für eine analoge Anwendung fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke.208)

80 Der BGH legt sodann ausführlich dar, warum eine andere Bewertung – entgegen zahlreicher Stimmen aus dem Schrifttum209) – auch nicht durch die aus Art. 5 Abs. 2 lit. b InfoSoc-RL folgende Ergebnispflicht hinsichtlich der Sicherstellung eines „gerechten Ausgleichs“ für Schrankennutzungen geboten sei.210) Insbesondere seien keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass das Vergütungssystem der §§ 54 ff. UrhG den gerechten Ausgleich aufgrund der zunehmenden Nutzung von Cloud-Speichern für Privatkopien nicht mehr gewährleisten kann.211)

81 Anderes ergebe sich schließlich auch nicht aus der Entscheidung des Handelsgerichts Wien,212) nach der der Begriff der „Speichermedien jeder Art“ des § 42b Abs. 1 des österreichischen UrhG in richtlinienkonformer Auslegung auch das Zurverfügungstellen von Speicherplatz über Cloud-Computing-Dienstleistungen erfasse, denn diese beruhe auf einer inhaltlich vom deutschen Recht abweichenden Regelung in Österreich.213)

VI. Verwertungsgesellschaften

1. Empirische Untersuchungen durch die Schiedsstelle (§ 93 VGG)

82 Verwertungsgesellschaften haben ihrer Tarifaufstellung für Geräte und Speichermedien eine empirische Untersuchung der Schiedsstelle zur Ermittlung der nach § 54a Abs. 1 UrhG maßgeblichen Nutzung (§ 93 VGG) zugrunde zu legen (§ 40 Abs. 1 S. 2 VGG), sofern sich die Vergütungssätze nicht aus abgeschlossenen Gesamtverträgen ergeben (§ 40 Abs. 1 S. 3 VGG). Durch die Mitwirkung der Schiedsstelle soll deren Sachkompetenz frühzeitig nutzbar gemacht und die Akzeptanz der aufgestellten Tarife erhöht werden.214)

83 Die Schiedsstelle kann einen Antrag auf Durchführung einer empirischen Untersuchung nicht ablehnen (§ 113 S. 1 VGG), es sei denn, der Untersuchungsantrag liegt außerhalb des gesetzlichen Rahmens, was bei Untersuchungen der Fall ist, die nicht zur Feststellung der nach § 54a Abs. 1 UrhG maßgeblichen Nutzung geeignet sind.215)

2. Kartellrechtliche Grenzen der Preisgestaltung

84 Eine Verwertungsgesellschaft, die für die Wahrnehmung der Urheberrechte in Bezug auf eine bestimmte Kategorie geschützter Werke im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats über ein Monopol verfügt und gegen Zahlung von Gebühren diese Werke Wirtschaftsteilnehmern zugänglich macht, damit diese sie öffentlich wiedergeben können, hat eine marktbeherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Binnenmarkts i. S. v. Art. 102 AEUV.216) Verlangt eine solche Verwertungsgesellschaft überhöhte Gebühren ohne vernünftigen Zusammenhang mit dem wirtschaftlichen Wert der von ihr erbrachten Leistung, kann das ein Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung sein.217) Zu berücksichtigen sind dabei nicht nur der in der kollektiven Rechtewahrnehmung bestehende wirtschaftliche Wert der Leistung der Verwertungsgesellschaft, sondern auch Art und Umfang der Nutzung der Werke sowie der durch die Nutzung generierte wirtschaftliche Wert.218) Die Belegungsrate eines Hotels und damit die Anzahl der mit der öffentlichen Wiedergabe potentiell erreichbaren Personen bei der Bemessung der für die Lizenzierung vom Betreiber des Hotels verlangten Gebühren nicht angemessen zu berücksichtigen, kann deshalb missbräuchlich sein.219)

VII. Gesetzgebungskompetenz

85 Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG weist dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für den gewerblichen Rechtsschutz, das Urheberrecht und das Verlagsrecht zu. Das BVerfG hat sich in seiner Entscheidung zur Zweitveröffentlichungspflicht des wissenschaftlichen Personals an baden-württembergischen Hochschulen (§ 44 Abs. 6 BWHG) ausführlich mit Inhalt und Umfang dieses Kompetenztitels befasst und versteht diesen weit.220) Insbesondere umfasst dieser auch sämtliche Regelungen zum Urheberpersönlichkeitsrecht, denn vermögensrechtliche und persönlichkeitsrechtliche Elemente der Rechtsstellung des Urhebers bilden eine untrennbare, vielfältig in sich verflochtene Einheit (monistische Theorie).221)

86 Davon ausgehend ist eine landesrechtliche Ermächtigung der Hochschulen, die Angehörigen ihres wissenschaftlichen Personals durch Satzung zu verpflichten, ihr Recht auf nichtkommerzielle Zweitveröffentlichung in Bezug auf im Rahmen der Dienstaufgaben entstandene wissenschaftliche Beiträge wahrzunehmen, Ausnahmen von dieser Verpflichtung zu regeln und für die Erfüllung der Pflicht ein bestimmtes Repositorium vorzugeben, dem Urheberrecht zuzuordnen und damit wegen Verstoßes gegen die grundgesetzliche Kompetenzverteilung nichtig.222)