Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard), und Fabio Halfmann

Einbeziehung des Schutzes vor sexueller Belästigung in den zivilrechtlichen Teil des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes

Die Politik ist sich einig: Der Schutz vor Diskriminierungen im AGG muss ausgeweitet werden. Ein Referentenentwurf zur Anpassung des AGG wurde nun vorgelegt. Auch der Schutz vor sexueller Belästigung im AGG soll hiermit angepasst und ausgeweitet werden. Die Regelung der sexuellen Belästigung im AGG war dabei schon immer systemfremd und schwierig einzuordnen. Und auch die vorgeschlagene Änderung ist weder durch Schutzlücken im nationalen Recht, noch durch Umsetzungsdefizite im europäischen Recht angezeigt.

I. Vorschläge zur Reform des AGG liegen auf dem Tisch

“AGG-Reform: Benachteiligungen und Diskriminierungen sind Gift für gesellschaftliche und wirtschaftliche Entwicklung. Deshalb stärken und verbessern wir den Diskriminierungsschutz” verspricht der Koalitionsvertrag.1 Die Ministerien sind, so hört man, bereits fleißig bei der Arbeit. Einen ersten Zwischenstand gibt es: Ein Referentenentwurf zu einem zweiten Gesetz zur Änderung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (folgend: RefE AGG) wurde vom BMJV und des BMBFSFJ am 14.4.2026 vorgelegt.2 Es steht ja auch die Umsetzung verschiedener europäischer Richtlinien zur Anpassung des Diskriminierungsschutzes an – und da entdeckt man auch reale oder vermeintliche Umsetzungsdefizite der Vergangenheit. Doch man hat sich auch geeinigt: Umsetzung eins zu eins, kein Gold-Plating. Eine Frage, die sich das politische Berlin nun stellt, ist, ob man den zivilrechtlichen Diskriminierungsschutz im AGG vor sexueller Belästigung ausweiten soll oder sogar muss. In jüngerer Vergangenheit wurde dieser Vorschlag insbesondere von der Antidiskriminierungsstelle des Bundes vorgebracht.3 Auch der angesprochene RefE AGG nimmt diesen Vorschlag auf und sieht eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der sexuellen Belästigung im AGG vor.4 Begründet wird dies mit einer bestehenden Rechtsschutzlücke im geltenden Recht und der Umsetzung der RL 2004/113/EG.5

Zur Erinnerung: Das AGG ist anzuwenden auf zwei Bereiche – das Arbeitsrecht (§ 2 Abs. 1 Nr. 1–4 AGG) und auf (unter anderem) Versicherungsverträge und Massenverträge des öffentlichen Lebens (§ 2 Abs. 1 Nr. 5–8 AGG).6 Gem. § 3 Abs. 4 AGG bezieht sich der Diskriminierungsschutz bei sexueller Belästigung lediglich auf Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG und damit nur auf arbeitsrechtliche Kontexte.7 Bei einer sexuellen Belästigung im arbeitsrechtlichen Kontext kann daher Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG und Entschädigung immaterieller Schäden nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG gefordert werden.8 Im zivilrechtlichen Bereich gilt das nicht. Der RefE AGG möchte den in § 3 Abs. 4 AGG normierten einschränkenden Halbsatz nun streichen. Damit würde § 3 Abs. 4 AGG auch Anwendung finden auf die in den § 2 Abs. 1 Nr. 5–8 AGG beschriebenen Vertragstypen.

Der Schutz vor sexueller Belästigung ist – ohne jede Frage – würdig und recht. Aber dies entbindet nicht von der Frage, ob eine Schutzlücke im geltenden Recht tatsächlich besteht.9 Nur, wenn man dies weiß, weiß man auch, ob der Vorschlag der Ausweitung des Anwendungsbereichs von § 3 Abs. 4 AGG europarechtlich notwendig oder (bloß) politisch gewollt ist. Letzteres ist legitim – aber dann muss die Politik sich eben dazu bekennen, dass sie hier mehr will als eine Umsetzung eins zu eins.

II. Der Schutz vor sexueller Belästigung als Diskriminierungsschutz – Recht der USA und Vorgaben des Europarechts

Dass sexuelle Belästigung überhaupt im Antidiskriminierungsrecht geregelt ist, mag im ersten Zugriff verwundern. In der Tat: Seit jeher ist die Normierung der sexuellen Belästigung im Antidiskriminierungsrecht ein schwierig einzuordnendes, weil systemfremdes Institut. Strukturmerkmal der Diskriminierung ist die Schlechterstellung aufgrund eines Merkmals in Bezug (und das ist entscheidend) zu einer Vergleichsperson. Der Vergleich mit einer anderen Person ist damit notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer Diskriminierung. Eben in der ungerechtfertigten Ungleichbehandlung liegt das Unrecht. Eine sexuelle Belästigung aber benötigt keinen Vergleich, sie genügt an sich bereits um eine Rechtsgutsverletzung zu begründen, die Verletzung des Rechtsguts liegt in der Handlung selbst. Sie ist ein malum in se, nicht in comparatione. Von vornherein war die Normierung von sexueller Belästigung im AGG damit ein Rechtsinstitut, das weniger systematisch-dogmatische, als historische Gründe hatte.10 Dies lässt sich nur anhand eines Vergleichs mit dem US-amerikanischen Recht verstehen. Nach dem Vorbild des US-amerikanischen Rechts entwickelte sich das Antidiskriminierungsrecht auf europäischer Ebene. Nach ständiger Rechtsprechung im Arbeitsrecht der USA wird davon ausgegangen, dass eine Belästigung eine Diskriminierung darstellen kann.11 Wichtigstes Gesetz gegen diskriminierendes Arbeitgeberverhalten ist Title VII Civil Rights Act von 1964. Danach sind dem Arbeitgeber Unterscheidungen verboten nach “race, color, religion, sex and national origin”. Insbesondere die Diskriminierung wegen des Geschlechts führt zu zahlreichen gerichtlichen Streitigkeiten und Entscheidungen. Spätestens seit dem landmark case Meritor Savings Bank, FSB v. Vinson12 ist sexual harassment eine unzulässige Form der Diskriminierung. Letztere kann als quid pro quo harassment vorliegen (Versprechen von Vorteilen oder Androhung von Nachteilen als Antwort auf ein bestimmtes sexuelles Verhalten) oder – dies war der Meritor Fall – hostile environment, d. h. als schuldhaftes Verhalten des Arbeitgebers, das eine Arbeitsumgebung schafft, in der es leichter zu sexueller Belästigung kommt. Der Supreme Court ordnete dies als Diskriminierung ein – eben weil kein anderes bundesstaatliches Instrument im Schutz vor sexueller Belästigung vorlag. Die Konsequenz zeigt ein anderer US-Fall: Ein Kläger, der eine Klage wegen sexueller Belästigung anstrengt, hat unter anderem zu beweisen, dass die Belästigung gerade “wegen” des Geschlechts auftritt. Von der Fehlvorstellung, die Feststellung dieses Merkmals sei ein Anwendungsfall des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots, löste sich z. B. der Court of Appeals für den 2nd Circuit. Er wies damit die Argumentation der Ausgangsinstanz zurück, ein Fall sexueller Belästigung läge nicht vor, wenn der Arbeitgeber Angehörige beider Geschlechter gleichermaßen unangemessen behandelt (scherzhaft auch als “equal opportunity harasser” bezeichnet). Sicherlich, hier liege eine Gleichbehandlung und keine Diskriminierung im eigentlichen Wortsinn vor; die unrechtmäßige Behandlung eines Arbeitnehmers werde aber nicht dadurch geheilt, dass der Arbeitgeber sein Verhalten auf Angehörige des anderen Geschlechts ausdehnt. Dies ist sachgerecht und entspricht im Ergebnis der deutschen Rechtslage. Man stellt letztlich nicht auf eine Belästigung “wegen” des Geschlechts ab, sondern erklärt die Verletzung der Würde des betreffenden Arbeitnehmers zum entscheidenden Tatbestandmerkmal. Deshalb auch die Formulierung des AGG, eine sexuelle Belästigung “gilt” als Diskriminierung – das kann auch eine – richtige – Fiktion sein.13

Das europäische Recht macht nun Vorgaben zur sexuellen Belästigung im Zivilrechtsverkehr in der RL 2004/113/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen. Sexuelle Belästigungen gem. Art. 2 lit. d RL 2004/113/EG gelten hiernach als Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts und sind verboten, Art. 4 Abs. 3 RL 2004/113/EG. Der Anwendungsbereich der Richtlinie findet sich in Art. 3 RL 2004/113/EG. Danach gilt diese Richtlinie “für alle Personen, die Güter und Dienstleistungen bereitstellen, die der Öffentlichkeit ohne Ansehen der Person zur Verfügung stehen und zwar in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, und die außerhalb des Bereichs des Privat- und Familienlebens und der in diesem Kontext stattfindenden Transaktionen angeboten werden”. Was mit Blick auf den Wortlaut bereits deutlich wird: Der Anwendungsbereich ist denkbar klein. So fordert die Richtlinie keinen Schutz vor sexueller Belästigung im gesamten zivilrechtlichen Rechtsverkehr. Beispiele, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen würden wären etwa das Verhalten eines Türstehers eines Nachtclubs oder vielleicht auch sexuelle Belästigung durch einen Fahrlehrer. Würde man den expliziten Schutz vor sexueller Belästigung nun auf die in der Richtlinie beschriebenen Rechtsgeschäfte ausweiten, würde man wiederum eine unterschiedliche Behandlung von Rechtsgeschäften auf anderer Ebene hervorrufen. Die in Art. 3 RL 2004/113/EG genannten Rechtsgeschäfte wären dann explizit umfasst, der sonstige zivilrechtliche Bereich aber wiederum nicht. Das Störgefühl hinsichtlich des Anwendungsbereichs würde sich schlicht an einen anderen Punkt verschieben und damit lediglich verlagern. Bereits das mag gegen die vorgeschlagene Ausweitung des Anwendungsbereichs des AGG zum Schutz vor sexueller Belästigung sprechen.

Die Diskussion um eine Ausweitung des Anwendungsbereichs nach den europarechtlichen Regelungen würde sich allerdings auch dann erübrigen, wenn im geltenden nationalen Recht bereits keine Schutzlücke bestehen würde.

III. Den Schutz vor sexueller Belästigung im Zivilrechtsverkehr gibt es bereits heute

Dafür ist entscheidend zu wissen: Welche Ansprüche haben Betroffene heute, welche Voraussetzungen haben diese und wie sind diese auf Rechtsfolgenseite ausgestaltet?

Auch wenn die sexuelle Belästigung nach § 3 Abs. 4 AGG auf den arbeitsrechtlichen Kontext beschränkt ist, können auch ohne arbeitsrechtlichen Bezug ebenso Ansprüche aus dem AGG folgen. Eine sexuelle Belästigung kann auch immer eine Belästigung i. S. d. § 3 Abs. 3 AGG darstellen.14 Die “einfache” Belästigung ist dabei nicht auf Arbeitsverhältnisse beschränkt, sondern umfasst alle in § 2 Abs. 1 AGG genannten Rechtsgeschäfte. § 3 Abs. 3 AGG erfordert allerdings, dass ein “von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld” geschaffen wird. Nach dem BAG erfordert dies eine Gesamtbetrachtung der Umstände, häufig ein wiederkehrendes Verhalten.15 Die Prägung eines “feindlichen Umfelds” ist hingegen in § 3 Abs. 4 AGG keine zwingende Voraussetzung.16 Daraus folgt allerdings: In Fällen mehrfachen Verhaltens vermittelt bereits § 3 Abs. 3 AGG, der auch auf Rechtsgeschäfte nach § 2 Abs. 1 Nr. 5–8 AGG Anwendung findet, einen Schadensersatz- bzw. Entschädigungsanspruch, § 21 Abs. 2 AGG.17

Abseits des AGG kommen allgemeine zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen in Betracht. Zunächst ist hierbei an den vertraglichen Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu denken. Die sexuelle Belästigung des Vertragspartners wird in aller Regel die Verletzung einer Nebenpflicht i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB darstellen.18 Das Vertretenmüssen wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.19 Der vorvertragliche Bereich wird darüber hinaus über § 311 Abs. 2 BGB einbezogen.20

Nun mag man eine Schutzlücke darin erkennen, dass diese Anspruchsgrundlagen nur im Vertragsrecht Anwendung finden. Abseits des Vertragsrechts kommt bei einer sexuellen Belästigung ein deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch in Betracht. Erfuhr die “Ehre” zunächst keinen Schutz über § 823 Abs. 1 BGB, änderte sich dies mit der Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als “sonstiges Recht” i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB.21 Eine sexuelle Belästigung stellt eine Verletzung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung dar, das wiederum im Allgemeinen Persönlichkeitsrecht nach Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG wurzelt.22 Bekanntlich wird bei Rahmenrechten von § 823 Abs. 1 BGB die Rechtswidrigkeit nicht indiziert (muss also positiv festgestellt werden).23 Bei einer sexuellen Belästigung wird die Rechtswidrigkeit stets gegeben sein.24 Fälle, in denen eine sexuelle Belästigung ausnahmsweise rechtmäßig ist, sind nicht denkbar.

Sexuelle Belästigungen körperlicher Art sind zudem auch über § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 174 ff. StGB umfasst.25 Auch kommt ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 185 StGB in Betracht, sollte eine verbale Äußerung den Tatbestand der Beleidiung erfüllen. Hinzu kommt im Deliktsrecht die Vorschrift des § 825 BGB. Nach dieser hat Schadensersatz zu leisten, wer einen anderen durch Hinterlist, Drohung oder Missbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen bestimmt. Hierbei handelt es sich um einen Spezialtatbestand – hinsichtlich seiner Voraussetzungen ist dieser enger als die sexuelle Belästigung in § 3 Abs. 4 AGG.26 Was damit bereits erkennbar wird: Bereits de lege lata kommt ein breiter Strauß zivilrechtlicher Anspruchsgrundlagen bei sexueller Belästigung in Betracht. Die körperliche sexuelle Belästigung ist dabei vielfach umfasst, aber auch eine rein verbale sexuelle Belästigung kann heute bereits über die allgemeinen zivilrechtlichen Normen erfasst werden.

Befürworter einer Ausweitung des § 3 Abs. 4 AGG führen nun an, dass ein Schadensersatz bzw. Entschädigungsanspruch nach dem AGG – anders als bei vertraglichen bzw. deliktischen Ansprüchen – verschuldensunabhängig sei.27 Der Schädiger müsse nicht vorsätzlich oder fahrlässig handeln. Allerdings liegt bereits im Begriff der “Belästigung” begründet, dass ein unbewusstes Verhalten auch von § 3 Abs. 4 AGG nicht erfasst ist.28 Das Wort “Belästigung” erfasst sachlogisch kein unbewusstes Verhalten ohne erkennbare Ablehnung durch die betroffene Person.29 Zumindest muss auch ein zielgerichtetes, bedingt vorsätzliches Verhalten vorliegen.30 Unterschied zur Vorgängerregelung § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BeschSchG ist, dass die betroffene Person ihre ablehnende Einstellung nicht mehr aktiv verdeutlichen muss, die objektive Erkennbarkeit reicht aus.31 Ein fehlendes Verschuldenserfordernis kann damit wohl dann doch nicht zur Begründung einer Schutzlücke bei sexueller Belästigung herangezogen werden. Was soll eine unverschuldete, also noch nicht mal fahrlässige sexuelle Belästigung sein? Die körperliche als auch lediglich verbale sexuelle Belästigung wird daher auf haftungsbegründender Seite bereits in gleicher Weise geschützt wie in § 3 Abs. 4 AGG. Auch auf haftungsausfüllender Seite besteht indes bei Ansprüchen wegen sexueller Belästigung keine Schutzlücke.

IV. Der Ersatz immateriellen Schadens und die Erheblichkeitsschwelle

Auch mit Blick auf die haftungsausfüllende Seite wird von Befürwortern des dargestellten Vorschlags eine Schutzlücke ausgemacht. Aufgrund der Regelungen im deutschen Schadensrecht könne es passieren, dass wegen der Geringfügigkeitsschwelle ein Opfer einer sexuellen Belästigung keine Entschädigung bekäme. Auch die RL 2004/113/EG würde eine solche Geringfügigkeitsschwelle nicht kennen, sondern fordere in Art. 8 Abs. 2 RL 2004/113/EG vielmehr eine “abschreckende und dem erlittenen Schaden angemessene Art und Weise” der Schadensbemessung.

Immaterieller Schaden wird im deutschen Recht nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen ersetzt, § 253 Abs. 1 BGB. Gem. § 253 Abs. 2 BGB kann eine billige Entschädigung in Geld wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts verlangt werden.32 Richtig ist, dass ein Anspruch auf Entschädigung – auch wenn eine Geringfügigkeitsgrenze nicht explizit normiert ist33 – nur besteht, wenn die Geringfügigkeitsgrenze überschritten ist.34 Nun könnte man an diesem Punkt aufhören und festhalten, dass die Schutzlücke besteht und dass diese zu schließen ist. Aber: Bei zivilrechtlicher Kompensation nach einer sexuellen Belästigung ist soweit ersichtlich die Kompensation noch nie an der Geringfügigkeitsschwelle gescheitert.35 Die Geringfügigkeitsschwelle spielt bei Kompensation und Entschädigung nach einer sexuellen Belästigung jedenfalls praktisch keine Rolle, vertraut man den dokumentierten Fällen. Verständlich wiederum ist, dass die Höhe des Schmerzensgelds – insbesondere bei schwerem sexuellem Missbrauch – häufig nicht angemessen erscheint.36 Ein etwaiges Störgefühl würde allerdings nicht durch die geforderte Anpassung des AGG behoben. Auch nach dieser Änderung wäre die konkrete Höhe des Schmerzensgelds weiterhin ausschließlich Sache des erkennenden Richters.

Auch Art. 8 Abs. 2 RL 2004/113/EG führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Der EuGH hat zuletzt zum Schadensersatz- und Entschädigungsanspruch nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO klargestellt: Bei lediglich leichten Schäden kann der Anspruch auf Rechtsfolgenseite gerichtet sein auf eine Entschuldigung, nicht immer muss zur Wiedergutmachung eine Geldentschädigung gezahlt werden.37 Natürlich ist dies bei sexueller Belästigung anders als im Datenschutzrecht kaum denkbar – aber eben deshalb hat die Geringfügigkeitsschwelle wie dargestellt praktisch keine Bedeutung. Der Punkt ist ein anderer: Deutlich wird hierdurch, dass auch das europäische Recht nicht zwingend eine Geldentschädigung fordert, dem Zweck der Durchsetzung des europäischen Rechts, auch mit Blick auf “effet utile”, kann offenkundig auch in anderer Weise entsprochen werden. Nur weil ein Anspruch europarechtlich determiniert ist führt dies nicht dazu, dass zwingend formal-juristisch eine Geldentschädigung geschuldet sein muss. Dies gilt für das Datenschutzrecht, aber auch für das Diskriminierungsrecht.

V. Unanwendbarkeit der besonderen Beweislastregelung des § 22 AGG

Für die Notwendigkeit der Ausweitung des Anwendungsbereichs wird schließlich auch angeführt, dass die besondere Beweislastregel des § 22 AGG dann auch auf sexuelle Belästigung Anwendung finden würde. Gem. § 22 AGG reicht das Vorbringen von Indizien einer Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes aus. Die andere Partei trägt dann die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Nach wie vor wird im Rahmen des § 22 AGG eine Wortwahl gewählt, die unglücklich ist. Das Europarecht erfordert, dass Personen, die sich durch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert halten, jene Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, (nur) glaubhaft machen müssen – um der anderen Seite die Beweislast dafür aufzubürden, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat.38 Damals wie heute verwehrte man sich der Formulierung der Glaubhaftmachung, weil man sie für missverständlich hielt oder wohl auch noch hält.39 Richtig ist, dass der Begriff der Glaubhaftmachung im Hinblick auf das Beweismittel im Antidiskriminierungskontext ein anderer ist als nach § 294 ZPO. Der Kläger ist nicht auf präsente Beweismittel gem. § 294 Abs. 2 ZPO beschränkt, kann sich aber auch nicht der Versicherung an Eides statt bedienen.40 Im Hinblick auf das Beweismaß ist der Begriff jedoch zutreffend. Sowohl im Sinne der europäischen Richtlinien als auch i. S. d. ZPO ist eine Behauptung glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft.41 Das Beweismaß wird damit gegenüber dem Vollbeweis herabgesenkt.42

Die besondere Beweislastregel gilt dementsprechend schon nach dem Wortlaut des Art. 9 RL 2004/113/EG nur für unmittelbare und mittelbare Diskriminierungen. Sie greift jedoch nicht hinsichtlich des Vorliegens einer weniger günstigen Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 und 2 AGG oder einer (sexuellen) Belästigung i. S. d. § 3 Abs. 3, 4 AGG, sondern nur hinsichtlich der Kausalität zwischen Ungleichbehandlung und einem nach § 1 AGG verpönten Merkmal.43 Dies ergibt sich nicht wirklich aus der Norm selbst, der Wortlaut ist wie dargestellt misslich. Bei Belästigungen und sexuellen Belästigungen hat der Kläger damit auch im Arbeitsrecht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen als überwiegend wahrscheinlich darzulegen.44 Auch die Beweislastregel des § 22 AGG führt nicht dazu, dass eine Schutzlücke besteht.

VI. Umsetzung der Richtlinie durch richtlinienkonforme Auslegung bestehender zivilrechtlicher Normen

Wie eingangs beschrieben, ist der Schutz vor sexueller Belästigung in weiten Teilen europarechtlich determiniert. Den Mitgliedsstaaten ist im Kern die Wahl von Form und Mittel zur Umsetzung überlassen.45 Der EuGH präzisierte dies jedoch dahingehend, dass die Mitgliedsstaaten verpflichtet sind, die Formen und Mittel zu wählen, “die sich zur Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit (effet utile) der Richtlinien unter Berücksichtigung des mit ihnen verfolgten Zwecks am besten eignen”.46 Trotzdem gilt, dass eine Richtlinie nicht zwingend durch förmliches Gesetz umgesetzt werden muss.47 Lediglich interne Verwaltungsvorschriften sollen aufgrund der Möglichkeit der jederzeitigen Änderung nicht ausreichen.48 Hingegen ist ausreichend, wenn ein allgemeiner rechtlicher Rahmen aus bestehenden verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen die Anwendung der Richtlinie im Mitgliedsstaat sicherstellt.49 Eine allgemeine nationale Vorschrift, die im Lichte der Richtlinie ausgelegt wird, kann für die Umsetzung der Richtlinie ausreichen,50 in diesem Fall besteht kein Umsetzungsdefizit mehr.51 Freilich muss hierfür einerseits Vertretbarkeit und eine gewisse Festigung der Rechtsprechung vorliegen. Eine nicht naheliegende richtlinienkonforme Interpretation des Rechts hingegen genügt nicht den Transparenzanforderungen an die Umsetzung in das nationale Recht.52 In diesem Fall besteht das Umsetzungsdefizit fort.

Im Rahmen der vorliegenden Diskussion vertreten vereinzelte Stimmen, dass § 3 Abs. 4 AGG richtlinienkonform so auszulegen ist, dass die Beschränkung auf das Arbeitsrecht schlicht entfällt – der limitierende Halbsatz in § 3 Abs. 4 AGG soll also “weggedacht” werden.53 Diese Überwindung des Wortlauts ist mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH zur richtlinienkonformen Rechtsfortbildung54 vielleicht gerade noch möglich, führt aber nicht zur Schließung des Umsetzungsdefizits55 – und eben deshalb ist sie abzulehnen. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, wenn er die Streichung des limitierenden Halbsatzes in § 3 Abs. 4 AGG für notwendig hält. Die oben skizzierten allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, insbesondere die Ansprüche des §§ 280, 241 Abs. 2 BGB und des § 823 Abs. 1 BGB vermitteln über die Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung als Teil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts bereits einen richtlinienkonformen Rechtszustand. Disputandi causa: Auch Vertreter der Ansicht, die eine Ausweitung von § 3 Abs. 4 AGG auf das Europarecht stützen, können somit die gewünschten Ergebnisse durch eine europarechtskonforme Auslegung der bereits bestehenden nationalen Regelungen im Lichte der Vorgaben der RL 2004/113/EG erreichen. Es ist nicht notwendig, die Richtlinie wortlautgetreu umzusetzen und einen eigenständigen Kompensationsanspruch zu schaffen. Auch unter geltender Rechtslage können die Gerichte die allgemeinen zivilrechtlichen Ansprüche richtlinienkonform auslegen und so zu sachgerechten Ergebnissen kommen.

VII. Fazit

Der Vorschlag zur Ausweitung des Schutzes vor sexueller Belästigung in § 3 Abs. 4 AGG auf die in § 2 Abs. 1 Nr. 5–8 AGG genannten Rechtsgeschäfte ist gut gemeint. Es geht auch nicht darum, das Risiko und die Gefährdungen vor sexueller Belästigung nicht ernst zu nehmen oder die Folgen von Betroffenen zu negieren. Nicht zuletzt die weiter zurückliegende Me-too-Debatte und beispielsweise der aktuellere medienwirksame Fall um Gisèle Pelicot zeigen, dass der Schutz vor sexueller Belästigung ausgeweitet und verbessert werden muss. Fragen muss man aber, ob ein Vorschlag das Ziel tatsächlich zu erreichen vermag. Vorliegend wurde daher untersucht, ob durch die vorgeschlagene Anpassung eine Schutzlücke geschlossen und damit die Situation von Betroffenen (ganz überwiegend Frauen) verbessert werden kann. Das ist aber wohl nicht der Fall. De lege lata bestehen bereits allgemeine zivilrechtliche Instrumente zum Schutz vor und zur Kompensation nach sexueller Belästigung, die ein mit den Regelungen des AGG vergleichbares Schutzniveau bieten. Hinsichtlich des Anwendungsbereichs gehen diese sogar über das Geforderte hinaus, indem sie im gesamten Zivilrecht und nicht nur in den in § 2 Abs. 1 Nr. 5–8 AGG beschriebenen Massengeschäften Anwendung finden. Eine Streichung des Halbsatzes in § 3 Abs. 4 AGG und eine Ausdehnung der sexuellen Belästigung auf die in § 2 Abs. 1 Nr. 5–8 AGG genannten Geschäfte würde keine Schutzlücke schließen und damit auch nicht zu einem verbesserten Schutz vor sexueller Belästigung und zu einer umfassenderen Kompensation nach sexueller Belästigung führen.