Prof. Dr. Tobias
Lettl, LL.M. (EUR), Potsdam*

INHALT

I.

Europäisches Kartellrecht 1. Kartellverbot (Art. 101 AEUV) a) Geschäftsführerhaftung b) Verjährungsfrist für Schadensersatzklagen c) Vergleichsvereinbarung von Pharmaunternehmen als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung d) Freistellung – Nachweis eines Verbots des aktiven Verkaufs in bestimmtes Gebiet (Art. 4 Buchst. b Ziff. i VO (EU) Nr. 330/2010 a.F.; Art. 4 Buchst. b Ziff. i VO (EU) 2022/720) 2. Missbräuchliche Ausnutzung marktbeherrschender Stellung (Art. 102 AEUV) a) Marktbeherrschende Stellung aa) Sachlich relevanter Markt bei margenbeschneidender Preispolitik bb) Anforderungen an Marktbeherrschung und margin squeeze b) Missbrauch aa) Preismissbrauch durch Verwertungsgesellschaft (Art. 102 Abs. 2 Buchst. a AEUV) bb) Essential-Facilities: Anwendbarkeit der Bronner-Kriterien auf öffentliche und privatisierte Infrastrukturen cc) FRAND-Einwand 3. Zusammenschlusskontrolle (FKVO) – Beweislast 4. Rechtsfolgen a) Nachweis von Schaden (Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2014/104/EU) b) Einheitliche Zuwiderhandlung (Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e, Unterabs. 2 Richtlinie (EU) 2019/633) 5. Verfahren a) Nachweis eines Verstoßes gegen Art. 102 Buchst. a AEUV b) Zuständiges Gericht für Verbandsklage: Gericht des Erfolgsortes (Art. 7 Nr. 2 VO (EU) Nr. 1215/2012) c) Zuständigkeit der Kommission d) Vorlage von Akten des Gerichts an Staatsanwaltschaft e) Verlängerung zwingender Frist durch Wettbewerbsbehörde f) Überprüfbarkeit von CAS-Schiedssprüchen (Art. 19 Abs. 1 Unterabs. 2 EUV i.V.m. Art. 267 AEUV, Art. 47 GR-Charta) g) Umfang des Schutzes für Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen (Art. 31 Abs. 3 Richtlinie (EU) 2019/1)

II.

Deutsches Kartellrecht 1. Verbot einseitiger Verhaltensweisen (§§ 19 ff. GWB) a) § 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB aa) § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB bb) § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB b) § 19a GWB c) § 20 GWB 2. Zusammenschlusskontrolle (§§ 35 ff. GWB) a) Anmeldepflicht auf Grund Feststellungsverfügung b) Tätigkeit des erwerbenden Unternehmens im Inland (§ 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB) 3. Rechtsfolgen a) Wegfall der Wiederholungsgefahr b) Betroffener (§ 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB) c) Schadensschätzung bei Verstoß gegen Kartellverbot (§§ 1, 33 GWB; § 287 ZPO) 4. Verfahren a) Rechtliches Gehör (Anhörungsrüge § 69 Abs. 2 GWB) b) Gerichtliche Zuständigkeit (§ 17a Abs. 5 GVG) c) Akteneinsicht (§ 56 Abs. 5 GWB) d) Pressemitteilung zur Untersagungsverfügung der Bundesnetzagentur mit Namensnennung (§ 74 EnWG a.F.) e) Anordnung der Durchsuchung in Rechtsanwaltskanzleiräumen (Art. 13 Abs. 1 GG) f) Sachliche Zuständigkeit für Verbandsklage (Art. 7 Nr. 2 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012) g) Prüfungsmaßstab für nationale Regulierungsbehörde bei Verpflichtung von Unternehmen, Zugang zu baulichen Anlagen zu gewähren (Art. 72 Richtlinie (EU) 2018/1972)

Der Autor gibt im folgenden Beitrag im Anschluss an WRP 2025, 829 ff. eine Übersicht über die Entwicklung der Rechtsprechung, insbesondere von EuGH und BGH zum Kartellrecht 2025 und 2026. Hierzu sind die Kernaussagen der Entscheidungen – nach den Tatbestandsmerkmalen der jeweiligen Norm – dargestellt.

I. Europäisches Kartellrecht

1. Kartellverbot (Art. 101 AEUV)

a) Geschäftsführerhaftung

1 Der BGH legt dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

„Steht Art. 101 AEUV einer Regelung im nationalen Recht entgegen, nach der eine juristische Person, gegen die eine nationale Wettbewerbsbehörde ein Bußgeld wegen eines durch ihr Leitungsorgan begangenen Verstoßes gegen Art. 101 AEUV verhängt hat, den ihr dadurch entstandenen Schaden von dem Leitungsorgan ersetzt verlangen kann?“1)

b) Verjährungsfrist für Schadensersatzklagen

2 Art. 101 AEUV und Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2014/104/EU stehen der Auslegung einer nationalen Regelung entgegen, nach der für die Bestimmung des Zeitpunkts des Beginns der Verjährungsfrist für Schadensersatzklagen wegen Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln im Anschluss an eine, eine solche Zuwiderhandlung feststellende Entscheidung der nationalen Wettbewerbsbehörde davon auszugehen ist, dass der vermeintlich Geschädigte vor dem Eintritt der Bestandskraft dieser Entscheidung Kenntnis von den unerlässlichen Informationen erlangt hat, die es ihm ermöglichen, Schadensersatzklage zu erheben.2)

c) Vergleichsvereinbarung von Pharmaunternehmen als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung

3 Ein Vergleich mit dem Inhalt, dass ein Generikahersteller, der Marktzutritt sucht, die Gültigkeit eines Patents des Herstellers eines Originalpräparats zumindest zeitweilig anerkennt und sich deshalb verpflichtet, das Patent nicht anzufechten und nicht in den betreffenden Markt einzutreten (Nichtanfechtungs- und Wettbewerbsverbotsklausel), kann eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirken. Denn in Bereichen, in denen ausschließlich Rechte an Technologien bestehen, gehört die Anfechtung der Gültigkeit und Tragweite eines Patents zum gewöhnlichen Wettbewerb.3) Die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung i. S. v. Art. 101 Abs. 1 AEUV durch eine solche Vergleichsvereinbarung setzt voraus, dass die Wettbewerbsbeschränkung nicht auf einer Anerkennung der Gültigkeit der Patente des Herstellers des Originalpräparats beruht, sondern auf einer Wertübertragung durch ihn an den Generikahersteller.4) Denn diese stellt für Letzteren einen Anreiz zur Vermeidung von Leistungswettbewerb dar. Die Prüfung muss also ergeben, dass sich die Wertübertragung des Herstellers des Originalpräparats an den Generikahersteller allein durch das geschäftliche Interesse dieser Unternehmen an der Vermeidung eines Leistungswettbewerbs erklären lassen.5) Hierfür sind die einzelnen Klauseln der Vereinbarung nicht gesondert zu prüfen. Vielmehr ist zu bestimmen, in welchem Maß die Vereinbarung insgesamt das reibungslose Funktionieren des Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt wirtschaftlich beeinträchtigt.6)

d) Freistellung – Nachweis eines Verbots des aktiven Verkaufs in bestimmtes Gebiet (Art. 4 Buchst. b Ziff. i VO (EU) Nr. 330/2010 a.F.; Art. 4 Buchst. b Ziff. i VO (EU) 2022/720)

4 Hat ein Anbieter einem seiner Abnehmer ein Gebiet ausschließlich zugewiesen, so genügt es für die Anwendung von Art. 4 Buchst. b Ziff. i VO (EU) Nr. 330/2010 a.F./Art. 4 Buchst. b Ziff. i VO (EU) 2022/720 und den Nachweis des Vorliegens einer Vereinbarung zwischen dem Anbieter und anderen Abnehmern über das Verbot des aktiven Verkaufs in dieses Gebiet nicht, festzustellen, dass die anderen Abnehmer dieses Anbieters nicht aktiv in dieses Gebiet verkaufen.7) Die Ausnahme nach dieser Bestimmung besteht für den Zeitraum des Nachweises, dass die Abnehmer eines Anbieters dessen Aufforderung zustimmen, nicht aktiv in das einem anderen Abnehmer ausschließlich zugewiesene Gebiet zu verkaufen.8)

2. Missbräuchliche Ausnutzung marktbeherrschender Stellung (Art. 102 AEUV)

a) Marktbeherrschende Stellung

aa) Sachlich relevanter Markt bei margenbeschneidender Preispolitik

5 Zur Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens sind nur Erzeugnisse in ein und denselben Markt einzubeziehen, die einen hinreichenden Grad an Substituierbarkeit aufweisen. Eine zu einer Margenbeschneidung führende Preispolitik ist daher daraufhin zu prüfen, ob es die Wettbewerbsbedingungen und die Angebots- und Nachfragestruktur für die Nachfrage der Endverbraucher trotz fehlender funktionaler Substituierbarkeit zwischen drei Arten von Kraftstoffen (z.B. Diesel, Benzin und Flüssiggas) erlauben, bestimmte dieser Kraftstoffe dem gleichen Produktmarkt auf dem vorgelagerten Markt zuzuordnen.9)

bb) Anforderungen an Marktbeherrschung und margin squeeze

6 Ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV in Form einer Margenbeschneidung durch ein vertikal integriertes Unternehmen setzt eine marktbeherrschende Stellung dieses Unternehmens auf dem vorgelagerten Markt voraus. Dabei sind die von diesem Unternehmen gehaltenen Anteile an diesem Markt oder anderer relevanter Merkmale dieses Marktes zu berücksichtigen. Diese müssen die Annahme begründen, dass das Unternehmen (1) über eine wirtschaftliche Machtstellung verfügt, auf Grund derer es sich in nennenswertem Umfang unabhängig von seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und den Verbrauchern verhalten kann und (2) das Verlangen eines Preises von einem vertikal integrierten Unternehmen auf einem mit dem vorgelagerten Markt verbundenen nachgelagerten Markt, der angesichts der Merkmale dieses nachgelagerten Marktes zu einer Verdrängung seiner mindestens ebenso effizienten Wettbewerber führen kann.10)

b) Missbrauch

aa) Preismissbrauch durch Verwertungsgesellschaft (Art. 102 Abs. 2 Buchst. a AEUV)

7 Ein Umstand zur Feststellung des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung durch unangemessene Preise kann darin liegen, dass eine Verwertungsgesellschaft für Urheberrechte bei der Berechnung von Gebühren gegenüber Hotelbetrieben für eine Lizenz zur Zugänglichmachung urheberrechtlich geschützter Werke die Belegungsrate dieser Betriebe nicht berücksichtigt.11) Denn es ist zu prüfen, ob diese Gebühren im Verhältnis zu Art und Umfang der Nutzung der Werke sowie zu dem durch diese Nutzung generierten Wert wirtschaftlich überhöht sind.

bb) Essential-Facilities: Anwendbarkeit der Bronner-Kriterien auf öffentliche und privatisierte Infrastrukturen

8 Verhaltensweisen zweier zu demselben marktbeherrschenden Unternehmen gehörenden Gesellschaften, mit denen sie den Zugang zu Einrichtungen (zu derselben wesentlichen, von diesem Unternehmen kontrollierten Infrastruktur gehörig) unter ihrer jeweiligen Kontrolle verweigern und insoweit den Handel beschränken, verstoßen nicht nur dann gegen Art. 102 AEUV, wenn die Voraussetzungen des Art. 102 AEUV sowohl im Hinblick auf die als unbegründete Verweigerung des Zugangs zu diesen Einrichtungen als auch im Hinblick auf die als Handelsbeschränkungen beurteilten Verhaltensweisen erfüllt sind. Vielmehr genügt es, dass diese Voraussetzungen im Hinblick auf das diesem Unternehmen vorgeworfene gesamte missbräuchliche Verhalten vorliegen.12)

9 Die im Urteil des EuGH in Sachen Bronner13) genannten Voraussetzungen für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Verweigerung des Zugangs zu einer Infrastruktur gelten auch für eine Infrastruktur, die öffentliche Stellen entwickelt haben, bevor sie ein marktbeherrschendes Unternehmen im Zuge einer Privatisierung erworben hat oder bevor dieses Unternehmen sie auf Grund ausschließlicher, von diesen öffentlichen Stellen übertragener Rechte nutzt. Dies setzt voraus, dass (1) die Privatisierung oder Übertragung ausschließlicher Rechte zu Bedingungen stattfand, die geeignet sind, den wettbewerblichen Charakter des Preises und der übrigen Bedingungen dieser Privatisierung zu gewährleisten und (2) dieses Unternehmen im Hinblick auf den Zugang zu dieser Infrastruktur über völlige Gestaltungsfreiheit verfügt.14)

cc) FRAND-Einwand

10 Unabdingbare Voraussetzung einer erfolgreichen Lizenzverhandlung und damit auch für den Vorwurf eines Missbrauchs von Marktmacht gegenüber dem Patentinhaber bei deren Scheitern ist die fortdauernde Lizenzbereitschaft des Benutzers. Sie muss auch dann vorliegen, wenn der Patentinhaber dem Benutzer ein Angebot zum Abschluss eines Lizenzvertrags unterbreitet hat.15) Nimmt der Benutzer ein Lizenzvertragsangebot des Patentinhabers nicht an und lehnt dieser ein Gegenangebot ab, muss der Benutzer alsbald danach eine angemessene Sicherheit leisten.16) Wer die Lehre eines standardessenziellen Patents für sich in Anspruch nimmt, zugleich aber durch sein Verhalten gegenüber dem Patentinhaber zu erkennen gibt, dass er nicht lizenzwillig ist, kann sich regelmäßig nicht darauf berufen, der Unterlassungsanspruch begründe für ihn eine nicht gerechtfertigte Härte i. S. v. § 139 Abs. 1 S. 2 PatG.17)

3. Zusammenschlusskontrolle (FKVO) – Beweislast

11 Die Kommission muss im Bereich der Fusionskontrolle nicht nachweisen, dass gegen ein Zusammenschlussvorhaben keine vernünftigen Zweifel im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt bestehen.18) Sie hat Wahrscheinlichkeiten im Hinblick auf die eintretende wirtschaftliche Entwicklung zu bewerten und für oder gegen die Zulässigkeit des geplanten Zusammenschlusses zu entscheiden.19) Dabei verfügt sie über einen weiten Spielraum bei der Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Umstände.20) Dessen gerichtliche Kontrolle erstreckt sich vor allem auf offensichtliche Fehler und auf die materielle Richtigkeit des Sachverhalts.21) Angesichts des weiten Ermessenspielraums sind Verfahrensgarantien, wie die sorgfältige und unparteiische Untersuchung aller relevanten Umstände des Einzelfalles, von grundlegender Bedeutung.22)

4. Rechtsfolgen

a) Nachweis von Schaden (Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2014/104/EU)

12 Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2014/104/EU ist auf eine vorausgehende Klage auf Zugang zu Beweismitteln vor Erhebung einer Schadensersatzklage i. S. v. Art. 2 Nr. 4 dieser Richtlinie anwendbar, wenn eine solche vorausgehende Klage im nationalen Recht vorgesehen ist.23)

13 Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2014/104 reicht ein Beschluss der Europäischen Kommission, der eine Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht der Union in Form einer bezweckten vertikalen Beschränkung feststellt, nicht aus, um die Plausibilität eines Schadensersatzanspruchs festzustellen. Denn ein solcher Anspruch setzt nicht nur den Nachweis der Plausibilität einer solchen durch einen derartigen Beschluss festgestellten Zuwiderhandlung, sondern auch der Plausibilität eines Schadens und eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Schaden und Zuwiderhandlung voraus. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass dieser Beschluss am Ende eines Vergleichsverfahrens ergangen ist.24)

14 Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2014/104 erfordert der Nachweis der Plausibilität eines Schadensersatzanspruchs im Sinne dieser Bestimmung nicht den Nachweis, dass es eher wahrscheinlich als unwahrscheinlich ist, dass die Voraussetzungen für die Begründung der Haftung für eine Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht erfüllt sind. Der Kläger muss lediglich nachweisen, dass die Annahme der Erfüllung dieser Voraussetzungen vertretbar ist.25)

b) Einheitliche Zuwiderhandlung (Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e, Unterabs. 2 Richtlinie (EU) 2019/633)

15 Nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie (EU) 2019/633 steht folgenden nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen: Rechtsvorschriften, nach denen mehrere Zahlungsaufforderungen i. S. v. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d dieser Richtlinie nicht im Zusammenhang mit dem Verkauf von Agrar- und Lebensmittelerzeugnissen stehen und die ein Käufer aufgrund eines einheitlich motivierten Willensentschlusses gleichzeitig an verschiedene Lieferanten richtet, zusammen als einheitliche Zuwiderhandlung zu qualifizieren sind, die zur Verhängung einer einzigen, auf einen festen Betrag begrenzten Geldbuße führt, die auf einen festen Betrag begrenzt ist. Voraussetzung dafür ist, dass die für die Ahndung dieser Zuwiderhandlung zuständige nationale Durchsetzungsbehörde oder das dafür zuständige Gericht über das erforderliche Ermessen verfügt, um eine Geldbuße festzusetzen, die unter Berücksichtigung von Art, Dauer, wiederholtem Auftreten und Schwere des Verstoßes wirksam, verhältnismäßig und abschreckend ist.26)

5. Verfahren

a) Nachweis eines Verstoßes gegen Art. 102 Buchst. a AEUV

16 Die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 102 Buchst. a AEUV ist hinreichend belegt mit dem Nachweis, dass die betreffende Verhaltensweise in eine Struktur wirksamen Wettbewerbs eingreifen kann.27) Des Nachweises, dass diese Verhaltensweise darüber hinaus geeignet ist, den Verbrauchern einen unmittelbaren Schaden zuzufügen, bedarf es nicht.

17 Auch bei einem Verstoß gegen Art. 102 Buchst. a AEUV muss eine Wettbewerbsbehörde nachweisen, dass die missbräuchliche Verhaltensweise geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Bei Missbräuchlichkeit der Tarifpraxis einer Verwertungsgesellschaft genügt dafür die Feststellung, dass die Verwertungsgesellschaft nicht nur die Rechte der Rechteinhaber verwertet, die Staatsangehörige des Mitgliedstaates sind, in dem die Gesellschaft ein Monopol innehat, sondern auch die Rechte von Rechteinhabern aus anderen Mitgliedstaaten.28)

b) Zuständiges Gericht für Verbandsklage: Gericht des Erfolgsortes (Art. 7 Nr. 2 VO (EU) Nr. 1215/2012)

18 Erhebt der Betreiber einer auf alle in einem Mitgliedstaat ansässigen Nutzer ausgerichteten Online-Plattform eine überhöhte Provision auf den Preis der auf dieser Plattform zum Verkauf angebotenen Apps und die in dieser App integrierten digitalen Produkte, ist innerhalb des Marktes dieses Mitgliedstaates jedes sachlich für die Entscheidung über eine Verbandsklage zuständige Gericht für eine Klage zur Verteidigung der kollektiven Interessen mehrerer nicht identifizierter, aber identifizierbarer, digitale Produkte auf dieser Plattform erwerbende Nutzer auf Grund des Ortes der Verwirklichung des Schadenserfolgs nach Art. 7 Nr. 2 VO (EU) Nr. 1215/2012 international und örtlich im Hinblick auf alle dieser Nutzer zuständig.29)

c) Zuständigkeit der Kommission

19 Die Zuständigkeit der Kommission für die Feststellung und Ahndung eines Verhaltens außerhalb der Union auf der Grundlage des Völkerrechts kann entweder anhand des Kriteriums der Durchführung oder des Kriteriums der qualifizierten Auswirkungen nachgewiesen werden. Eines dieser Kriterien genügt (Alternativverhältnis).30) Art. 7 Abs. 1 der VO (EG) 1/2003 steht für sich genommen der Feststellung einer Zuwiderhandlung durch die Kommission nicht entgegen, sofern die Kommission ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Zuwiderhandlung nachweist. Die Kommission ist in diesem Fall auch für die Feststellung einer verjährten Zuwiderhandlung zuständig.31)

d) Vorlage von Akten des Gerichts an Staatsanwaltschaft

20 Art. 101 AEUV steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, nach der die nationale Wettbewerbsbehörde und das für Kartellsachen zuständige nationale Gericht nach dem darin vorgesehenen Amtshilfemechanismus verpflichtet sind, ihre Akten – einschließlich der Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen in diesen Akten sowie der daraus gewonnenen Informationen – der Staatsanwaltschaft auf deren Ersuchen zu übermitteln, sofern ein solcher Mechanismus die praktische Wirksamkeit von Art. 101 AEUV nicht beeinträchtigt.32)

e) Verlängerung zwingender Frist durch Wettbewerbsbehörde

21 Eine nationale Regelung ist mit Art. 101 AEUV vereinbar, auch wenn diese für ein im Rahmen eines von einer nationalen Wettbewerbsbehörde durchgeführtes Verfahren zur Feststellung einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise nicht ausdrücklich Folgendes vorsieht: Die von der Behörde in der Mitteilung der Beschwerdepunkte gesetzte Frist für den Abschluss der Ermittlungsphase dieses Verfahrens ist zwingend, so dass die Behörde diese Frist einseitig durch begründete und einer gerichtlichen Überprüfung unterliegende Rechtsakte verlängern darf, wenn Umstände zu einer Erweiterung des Gegenstandes des Verfahrens oder der Zahl der von ihm erfassten Unternehmen führen.33) Doch darf eine solche Verlängerung nicht zu einer Überschreitung der angemessenen Frist führen, innerhalb derer diese Ermittlungsphase abgeschlossen werden muss. Diese Grundsätze ergeben sich aus dem Recht auf eine gute Verwaltung, Art. 47 GR-Charta und dem Effektivitätsgrundsatz.

f) Überprüfbarkeit von CAS-Schiedssprüchen (Art. 19 Abs. 1 Unterabs. 2 EUV i.V.m. Art. 267 AEUV, Art. 47 GR-Charta)

22 Schiedsvereinbarungen zwischen Privaten sind unionsrechtlich zulässig.34) Soll der Schiedsspruch in der EU eine wirtschaftsbezogene Streitigkeit beilegen, muss er jedoch mit der Gerichtsverfassung der Union vereinbar sein und effektiv die Beachtung des unionsrechtlichen ordre public effektiv sichern.35)

23 Art. 19 Abs. 1 Unterabs. 2 EUV i.V.m. Art. 267 AEUV, Art. 47 GR-Charta schließen es aus, dem Schiedsspruch eines Sportschiedsgerichts – hier: CAS – im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates im Verhältnis zwischen den Parteien dieses Schiedsverfahrens Rechtskraft zu verleihen. Voraussetzung dafür ist aber, dass dieses Schiedsverfahren im Zusammenhang mit der Ausübung eines Sports als wirtschaftliche Tätigkeit im Gebiet der EU steht und die Vereinbarkeit des Schiedsspruchs mit den Grundsätzen und Bestimmungen, die Teil der öffentlichen Ordnung sind, nicht zuvor wirksam von einem zur Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH berechtigten Gericht dieses Mitgliedstaates überprüft worden ist.36)

24 Art. 19 Abs. 1 Unterabs. 2 EUV i.V.m. Art. 267 AEUV, Art. 47 GR-Charta schließen es außerdem aus, einem Schiedsspruch infolge der Rechtskraft im Verhältnis zwischen den Parteien des Schiedsverfahrens und Dritten im Hoheitsgebiet desselben Mitgliedsstaates Beweiskraft zuzuerkennen.37)

g) Umfang des Schutzes für Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen (Art. 31 Abs. 3 Richtlinie (EU) 2019/1)

25 Der durch Art. 31 Abs. 3 der Richtlinie (EU) 2019/1 gewährte Schutz für Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen umfasst nicht die Dokumente und Informationen, die zur Darlegung, zur Konkretisierung und zum Beweis des Inhalts dieser Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen vorgelegt wurden.38)

26 Art. 31 Abs. 3 Richtlinie 2019/1 steht unter Berücksichtigung von Art. 47 Abs. 1 und 2 sowie von Art. 48 Abs. 2 der Charta einer nationalen Regelung nicht entgegen, nach der im Rahmen eines Strafverfahrens, das keine Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht zum Gegenstand hat, Beschuldigte (nicht Verfasser der Kronzeugenerklärungen oder Vergleichsausführungen) ein Recht auf Zugang zu den Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen haben, die für die Zwecke eines Verfahrens vor einer nationalen Wettbewerbsbehörde erstellt und den nationalen Strafverfolgungsbehörden übermittelt worden sind; Art. 31 Abs. 3 Richtlinie 2019/1 steht aber einer nationalen Regelung entgegen, nach der sonstige Beteiligte des Strafverfahrens, insbesondere durch den fraglichen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht Geschädigte, die Ersatz des durch diese Zuwiderhandlung verursachten Schadens begehren, ein Recht auf einen solchen Zugang haben.39)

II. Deutsches Kartellrecht

1. Verbot einseitiger Verhaltensweisen (§§ 19 ff. GWB)

a) § 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB

aa) § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB

27 Verwendet ein Unternehmen in marktbeherrschender Stellung unzulässige allgemeine Geschäftsbedingungen, so kann darin grundsätzlich der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung i. S. d. § 19 GWB liegen.40) So insbesondere dann, wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel auf der Marktmacht oder einer großen Machtüberlegenheit des Verwenders beruht („Ausfluss ist“).41) Bestimmungen in einem Verkehrsvertrag, die den Auftraggeber berechtigen, unbeschadet der gesetzlichen Minderungs- und Schadensersatzregelungen Abzüge vom Entgelt vorzunehmen, verstoßen nicht gegen § 307 BGB.42) Denn es liegt kein unzulässiges verschuldensunabhängiges Vertragsstrafeversprechen vor.43) Vielmehr ist der Äquivalenzgedanke umgesetzt, bei dem die Pünktlichkeit der Leistungserbringungen einen Umstand für die Bestimmung der Vergütungshöhe darstellt.44) Der Besteller von Verkehrsleistungen hat unabhängig von gesetzlichen Minderungs- und Schadensersatzregelungen ein berechtigtes Interesse daran, über vertragliche Bonus- und Malusregelungen (pekuniäre) Anreize zur Einhaltung der bestellen Qualität (Qualitätssicherung) zu setzen.45)

28 Das Einfrieren von Wertpapieren durch die Zentralverwahrerin von im Inland und Ausland verwahrten Wertpapieren (Wertpapiersammelbank) auf einem Sperrkonto kann grundsätzlich den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung begründen.46) Doch muss für einen Verstoß gegen § 19 GWB grundsätzlich ein Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung einerseits und dem missbilligten Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung andererseits vorliegen.47)

bb) § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB

29 Ein Fordern i. S. v. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB liegt schon bei ernsthafter Äußerung eines entsprechenden Angebots vor.48)

b) § 19a GWB

30 Ein mehrseitiger Markt i. S. d. § 18 Abs. 3a GWB besteht nicht nur bei einer Plattform, die Geschäftsabschlüsse zwischen verschiedenen Nutzergruppen ermöglicht oder vermittelt. Es genügt vielmehr, dass die Plattform die Aufmerksamkeit einer Nutzergruppe auf die andere lenkt oder eine Interaktion zwischen verschiedenen Nutzergruppen technisch ermöglicht.49) Denn Plattformen sind nicht nur wegen der Art der auf ihnen stattfindenden Interaktionen der verschiedenen Nutzergruppen von Bedeutung. Vielmehr gilt dies insbesondere auch wegen der mit den Interaktionen verbundenen indirekten Netzwerkeffekte. Diese treten aber nicht nur dann ein, wenn die Plattform Geschäfte vermittelt, sondern auch bei anderen Formen des Kontakts. Dasselbe gilt für Betriebssysteme, ohne dass es darauf ankäme, ob ein Unternehmen das Betriebssystem eigenständig vertreibt (z.B. Windows) oder nicht (z.B. mobile Betriebssysteme von Apple).50)

31 Eine Tätigkeit „auf“ mehrseitigen Märkten ist bereits beim Betreiben einer Plattform als solcher (insbesondere für digitale Leistungen) gegeben, ohne dass der Betreiber der Plattform darüber hinaus selbst Angebote machen müsste. Denn der Betreiber der Plattform ist schon mit dem bloßen Betrieb der Plattform als Intermediär tätig, ohne dass er in einer Doppelrolle in Konkurrenzen zu anderen Nutzern der Plattform auftreten müsste.51)

32 Die nicht abschließenden Kriterien des § 19 Abs. 1 S. 2 GWB erfordern eine Gesamtabwägung, ob ein Unternehmen über Ressourcen und eine strategische Positionierung verfügt, auf Grund derer es erheblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter nehmen oder eine eigene Geschäftstätigkeit in immer neue Märkte und Sektoren ausweiten kann.52) Ob von dem Unternehmen bereits eine besondere und hinreichende Gefahr für den Wettbewerb ausgeht, ist nicht Voraussetzung für die Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb.53)

33 Für § 19a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB kommt es (nach dem eindeutigen Wortlaut) allein auf die Marktbeherrschung des Unternehmens nach § 18 GWB auf einem oder mehreren Märkten an.54) Bloße Marktstärke oder Marktmacht als solche bleiben insoweit unberücksichtigt. Die Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung eines Unternehmens für den Wettbewerb setzt aber nicht voraus, dass dieses auf einem oder mehreren Märkten über eine marktbeherrschende Stellung verfügt (vgl. auch „insbesondere“).

34 Voraussetzung für einen Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten i. S. d. § 19a Abs. 1 S. 2 Nr. 4 GWB ist es, dass das Unternehmen die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit hat, die Daten zu erheben und zu nutzen;55) bloßes Zugangspotenzial genügt nicht. Auf eine tatsächliche, den Wettbewerb gefährdende Nutzung der Daten kommt es nicht an.56)

35 § 19a Abs. 1 S. 2 Nr. 5 GWB hat schon seinem Wortlaut (lediglich „Zugang“) nach nicht zur Voraussetzung, dass das Unternehmen auf der Plattform konkrete Geschäftsabschlüsse vermittelt.57) Die Bedeutung der Tätigkeit des Unternehmens für den Zugang Dritter zu Beschaffungs- und Absatzmärkten sowie sein damit verbundener Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter kann sich auch aus einer Tätigkeit in sonstigen (z.B. analogen) Geschäftsfeldern ergeben (z.B. Lieferkette).58) Dafür sprechen der Wortlaut von § 19a Abs. 1 S. 2 Nr. 5 GWB und der Normzweck des § 19a GWB.59)

c) § 20 GWB

36 Der Normzweck von § 20 Abs. 1 S. 1 GWB ist darauf gerichtet, zu verhindern, dass marktmächtige Unternehmen das Marktgeschehen stören, indem sie ihre vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten Handlungsspielräume zum Nachteil Dritter ausnutzen.60) § 20 GWB soll zu diesem Zweck auch Unternehmen, die zwar nicht marktbeherrschend i. S. v. § 18 GWB sind, aber doch eine so starke Stellung auf dem Markt haben, dass von ihrem Verhalten Störungen des Marktgeschehens ausgehen, einer Kontrolle insbesondere im Hinblick auf ihre Freiheit der Vertragsgestaltung unterwerfen.61) § 20 Abs. 1 S. 1 GWB bezweckt dagegen nicht einseitigen Sozialschutz oder den Schutz vor den Folgen geschäftlicher Fehlentscheidungen.62) Unternehmensbedingte Abhängigkeit kann vorliegen, wenn sich ein Unternehmen im Hinblick auf seine Geschäftstätigkeit längerfristig auf einen Vertragspartner festlegt. In diesen Fällen soll § 20 Abs. 1 S. 1 GWB Störungen des Marktgeschehens auf Grund des Ausscheidens oder der Schwächung der Marktstellung des abhängigen Unternehmens im Wettbewerb verhindern.63) An einer unternehmensbedingten Abhängigkeit kann es fehlen, wenn ein Unternehmen wegen einer eindeutig ihm allein zuzurechnenden geschäftlichen Fehlentscheidung oder einer bloß einseitigen Spezialisierung vorübergehende Nachteile hinnehmen muss.64)

37 Für die Beurteilung, ob einem Unternehmen ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der (behindernden oder diskriminierenden) Tathandlung an. Daher ist regelmäßig erst bei der Interessenabwägung nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB zu berücksichtigen, ob und ggf. inwieweit das relativ marktmächtige Unternehmen oder das abhängige Unternehmen eine unternehmensbedingte Abhängigkeit verursacht hat.65)

2. Zusammenschlusskontrolle (§§ 35 ff. GWB)

a) Anmeldepflicht auf Grund Feststellungsverfügung

38 Das Bundeskartellamt (BKartA) hat die Befugnis zur Feststellung einer Anmeldepflicht der Zusammenschlussbeteiligten nach § 39 Abs. 1 GWB.66) Die Anmeldung eines Zusammenschlusses auf Grund einer solchen Feststellungsverfügung erledigt sich nicht durch Anmeldung und Vollzug des Vorhabens, sofern ein Kostenbescheid die Beteiligten fortwirkend belastet.67)

b) Tätigkeit des erwerbenden Unternehmens im Inland (§ 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB)

39 Für die Frage, ob das erwerbende Unternehmen nach § 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB im Inland tätig ist, kommt es unter Zugrundelegung der gegenwärtigen wettbewerblichen Aktivitäten dieses Unternehmens und deren charakteristischen Eigenschaften darauf an, ob die Tätigkeit einen Bezug zum Inland aufweist.68) Dieser muss geeignet sein, auf Grund des Zusammenschlussvorhabens wettbewerbliche Gefahrenlagen für Märkte im Inland zu begründen.69) Eine wettbewerblich bedeutsame Inlandstätigkeit in diesem Sinne kann die Auftragsdatenverarbeitung sein, die einen Zugang zu Daten von im Inland ansässigen Endkunden ermöglicht.70) Für eine mögliche Beeinflussung der Märkte durch Inlandstätigkeit ist zwar eine gewisse Mindestintensität im Sinne einer Spürbarkeit erforderlich. Daran sind aber für die Anmeldepflicht keine hohen Anforderungen zu stellen.71)

3. Rechtsfolgen

a) Wegfall der Wiederholungsgefahr

40 Eine Zusage gegenüber nationalen Verbraucherschutzbehörden der Mitgliedstaaten nach Art. 9 Abs. 4 S. 1 Buchst. b VO (EU) 2017/2394 lässt die durch einen Verstoß gegen das Lauterkeitsrecht begründete Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Denn in Deutschland ist sie nach geltender Rechtslage nicht mit einer ausreichenden Sanktionsmöglichkeit im Fall der Zuwiderhandlung versehen.72)

b) Betroffener (§ 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB)

41 Betroffen ist bei einem Verstoß gegen § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 GWB, wer durch das wettbewerbsbeschränkende Verhalten unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigt sein kann.73)

c) Schadensschätzung bei Verstoß gegen Kartellverbot (§§ 1, 33 GWB; § 287 ZPO)

42 Es besteht der Erfahrungssatz, dass unter Verstoß gegen das Kartellverbot erzielte Preise durchschnittlich über denjenigen Preisen liegen, die sich ohne diesen Verstoß ergeben hätten.74) Dieser Erfahrungssatz ist auch anzuwenden beim Lkw-Kartell zu Gunsten eines Leasingnehmers, der einen Kfz-Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung unter Vereinbarung eines Ausgleichs für gefahrene Mehrkilometer und eines leasingtypischen Minderwertausgleichs mit Amortisationsfunktion geschlossen hat.75)

4. Verfahren

a) Rechtliches Gehör (Anhörungsrüge § 69 Abs. 2 GWB)

43 Das Gebot des rechtlichen Gehörs ist nicht verletzt, wenn das BKartA einen Beschluss auf die von ihm erstellten Auswertungsvermerke stützt und diese den Betroffenen zur Kenntnis gibt.76) Dieses Gebot ist außerdem dann nicht verletzt, wenn das BKartA keine Informationen heranzieht, die nur durch das Nachvollziehen jeder qualitativen Einzelantwort eines befragten Unternehmens im Kontext aller Antworten dieses Unternehmens bekannt geworden sind.77) Dasselbe gilt für die Nichtgewährung von Akteneinsicht in Rohdaten, die einer den Verfahrensbeteiligten bekannten und vom Gericht verwerteten Auswertung zu Grunde liegen.78) Vielmehr betrifft dies die Sachverhaltsfeststellung durch das Gericht. Hierfür hat ein Gericht im Regelfall nicht von Amts wegen nachzuprüfen, ob die Daten zuverlässig ermittelt wurden.79) Anders liegt es nur, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überprüfung der sich aufdrängenden Möglichkeiten Anlass dazu gibt.80) Das Gebot rechtlichen Gehörs bezieht sich nicht auf nicht verwendete Ermittlungsergebnisse.81)

b) Gerichtliche Zuständigkeit (§ 17a Abs. 5 GVG)

44 § 17a Abs. 5 GVG ist nicht anwendbar, wenn das erstinstanzliche Gericht oder das Berufungsgericht entgegen § 17a Abs. 3 S. 2 GVG und trotz Rüge der Zulässigkeit des Rechtswegs durch einen Beteiligten verfahrensfehlerhaft erst im angefochtenen Urteil entschieden haben. Eine solche Rüge setzt aber das ausdrückliche Bestreiten des Rechtswegs voraus. Das bloße Anzweifeln genügt nicht.82)

c) Akteneinsicht (§ 56 Abs. 5 GWB)

45 § 56 Abs. 5 GWB ist eine abschließende und gegenüber dem Informationsfreiheitsgesetz vorrangige Regelung.83) Sie setzt nicht die Kartellschadensersatzrichtlinie um. Diese erfasst keine Offenlegung von Unterlagen aus Behördenakten außerhalb einer Schadensersatzklage.84) Ein berechtigtes Interesse i. S. v. § 56 Abs. 5 S. 1 GWB liegt vor und ist damit ausreichend dargelegt, wenn die Einsicht in Verfahrensakten des BKartA der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen dient. Eine weitergehende, auf einzelne Passagen einer Entscheidung des BKartA bezogene Darlegungslast sieht § 56 Abs. 5 GWB nicht vor.85) § 56 Abs. 4 GWB schützt Geschäftsgeheimnisse in Anlehnung an § 2 Nr. 1 GeschGehG.86)

d) Pressemitteilung zur Untersagungsverfügung der Bundesnetzagentur mit Namensnennung (§ 74 EnWG a.F.)

46 Die Befugnis zur Veröffentlichung von Entscheidungen der Regulierungsbehörde umfasst auch eine Veröffentlichung in zusammengefasster Form sowie die namentliche Nennung des betroffenen Unternehmens etwa durch Bekanntgabe einer Untersagungsverfügung durch Pressemitteilung.87)

e) Anordnung der Durchsuchung in Rechtsanwaltskanzleiräumen (Art. 13 Abs. 1 GG)

47 Die Anordnung einer Durchsuchung als strafrechtliche Ermittlungsmaßnahme in den Kanzleiräumen eines Rechtsanwalts setzt wegen der besonderen Eingriffsintensität eine besonders sorgfältige Prüfung der Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 GG und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes voraus.88) Hierfür bedarf es wegen des Schutzes des anwaltlichen Berufsgeheimnisses und der Vertrauensbeziehung zu unbeteiligten Mandanten einer strenge Angemessenheitsprüfung und der Berücksichtigung milderer Ermittlungsmaßnahmen im Hinblick auf die Zwangsmaßnahme.89)

f) Sachliche Zuständigkeit für Verbandsklage (Art. 7 Nr. 2 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012)

48 Innerhalb des Marktes eines Mitgliedstaates, in dem angeblich wettbewerbswidrige Verhaltensweisen stattgefunden haben in der Weise, dass ein Betreiber einer auf alle in diesem Mitgliedstaat ansässigen Nutzer ausgerichteten Online-Plattform eine überhöhte Provision auf den Preis der auf dieser Plattform angebotenen Apps und der in diesen Apps integrierten digitalen Produkte erhebt, gilt unter Auslegung von Art. 7 Nr. 2 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 für die sachliche gerichtliche Zuständigkeit für die Entscheidung über eine Verbandsklage einer Einrichtung zur Verteidigung kollektiver Interessen mehrerer nicht identifizierter Nutzer, die digitale Produkte auf dieser Plattform erworben haben, wie folgt: Jedes Gericht dieses Mitgliedstaats ist sachlich zuständig, das auf Grund des Ortes der Verwirklichung des Schadenserfolgs international und örtlich für die Entscheidung über diese Klage im Hinblick auf alle diese Nutzer befugt ist.90)

g) Prüfungsmaßstab für nationale Regulierungsbehörde bei Verpflichtung von Unternehmen, Zugang zu baulichen Anlagen zu gewähren (Art. 72 Richtlinie (EU) 2018/1972)

49 Eine nationale Regulierungsbehörde muss bei der Beurteilung, ob einem als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingeordneten Unternehmen, die Verpflichtung aufzuerlegen, Zugang zu baulichen Anlagen zu gewähren, nach Auslegung von Art. 72 Richtlinie (EU) 2018/1972 folgenden Prüfungsmaßstab beachten: Sie muss prüfen, ob ohne die Auferlegung dieser Verpflichtung eine Behinderung der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes einträte und es den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würde, wenn diese Verpflichtung nicht auferlegt würde.91) Dies gilt unabhängig davon, ob die Anlagen nach der Marktanalyse Teil des relevanten Marktes sind.92) Außerdem muss sich die Behörde vergewissern, dass diese Verpflichtung der Art des in der Marktanalyse festgestellten Problems entspricht und sie im Hinblick auf die in Art. 3 dieser Richtlinie aufgeführten Ziele notwendig und verhältnismäßig ist.93) Die Auflistung der Ziele in Art. 3 dieser Richtlinie entspricht keiner Rangfolge der Prioritäten.94)