Dr. Thomas
Peschke
, RA, und
Alexandra
Jandke
, RAin

Die EU Inc. als europäische Rechtsform für kleine Kapitalgesellschaften*

Der Vorschlag der EU-Kommission zur Einführung der EU Inc. als einheitliche supranationale Rechtsform für den Binnenmarkt markiert einen tiefgreifenden Paradigmenwechsel im europäischen Gesellschaftsrecht. Insbesondere die Abkehr vom klassischen Nennkapitalprinzip durch die Einführung nennwertloser Anteile, das Fehlen eines Mindeststammkapitals und die Einführung eines gesellschaftsintern zu führenden Anteilsregisters rückt die EU Inc. in die Nähe anglo-amerikanischer Rechtsformen, namentlich der Delaware Corporation und der englischen Private Limited Company.

I. Einleitung

Die EU-Kommission möchte eine europäische Rechtsform für kleine Kapitalgesellschaften schaffen, die insbesondere Start-ups und Scale-ups den Zugang zum europäischen Binnenmarkt erleichtert, und hat hierzu einen Verordnungsentwurf1 vorgelegt. Das wesentliche gesellschaftsrechtliche Korsett der EU Inc. findet sich im EU Inc. VO-E. Ergänzend werden nach Art. 4 Abs. 2 EU Inc. VO-E nationale Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten anwendbar sein.

Ausschlaggebend für den erneuten Anlauf der EU-Kommission zur Schaffung einer europaweit harmonisierten Rechtsform für kleine Kapitalgesellschaften waren die Berichte von Enrico Letta
2 und Mario Draghi,
3 in denen die sinkende Wettbewerbsfähigkeit des europäischen Binnenmarktes beklagt und u. a. auf die Fragmentierung des Gesellschaftsrechts in 27 nationale Rechtsordnungen innerhalb der EU und die daraus resultierenden Eintrittsbarrieren zum Binnenmarkt gerade für Start-ups und Scale-ups zurückgeführt wurden.4 Mit dem nun vorgelegten Vorschlag zur Umsetzung des sog. “28. Regimes” und zur Einführung der EU Inc. sollen im Lichte von Digitalisierung, Kosteneffizienz, Bürokratieabbau und Rechtsvereinfachung Start-ups und Scale-ups der Weg zu grenzüberschreitender Betätigung erleichtert und deren internationale Wettbewerbsfähigkeit und damit indirekt auch die Wettbewerbsfähigkeit des europäischen Binnenmarkts gesteigert werden.

Die neue Rechtsform soll in die Rechtsordnung sämtlicher Mitgliedstaaten integriert werden und europaweit einheitlich unter dem Rechtsformzusatz “EU Inc.” firmieren. Der im EU Inc. VO-E niedergelegte Rechtsrahmen für die Gründung, Führung und Verwaltung der EU Inc. zeichnet sich durch zwei wesentliche Prinzipien aus. Nach dem sog. “digital-only”-Prinzip sollen von der Gründung der Gesellschaft bis zu ihrer Liquidation sämtliche die Gesellschaft betreffenden Rechtsakte vollständig digital abgewickelt werden können. Dies soll die Gründung, Führung und Verwaltung der Gesellschaft erleichtern, beschleunigen und vergünstigen. Weiterhin sollen nach dem sog. “once-only”-Prinzip Informationen, die einer staatlichen Behörde innerhalb der Europäischen Union bereits einmal vorgelegt wurden, nicht noch einmal vorgelegt werden müssen. Vielmehr sind die Behörden innerhalb der Europäischen Union gehalten, diese Informationen ohne Beteiligung der EU Inc.-Gesellschaften oder ihrer Gesellschafter selbständig einzuholen. Beide Prinzipien und die dahinterstehende Intention sind uneingeschränkt zu begrüßen, auch wenn sich im Detail noch zeigen muss, wann und inwieweit sie in der Praxis Anwendung finden werden, da entsprechende Strukturen auf europäischer Ebene zum Teil noch geschaffen werden müssen.

II. Gründung der EU Inc.

Eine EU Inc. kann nach Art. 3 lit. c) EU Inc. VO-E von einer oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen gegründet werden. Die Gründung erfolgt nach Art. 13 Abs. 1 EU Inc. VO-E unter Verwendung eines digitalen und maschinenlesbaren Formulars (“company application form”), das nach Art. 35 Abs. 3 lit. (b) EU Inc. VO-E noch entwickelt werden muss und das in allen Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellt werden soll. Das Formular ist von den künftigen Geschäftsführern der EU Inc. auszufüllen und digital zu signieren, Art. 13 Abs. 2 EU Inc. VO-E. Dem Gründungsantrag ist nach Art. 13 Abs. 4 EU Inc. VO-E die Gründungssatzung beizufügen, die nach Art. 7 Abs. 4 EU Inc. VO-E in einer EU-Amtssprache und – sofern dies nicht Englisch ist – in einer im internationalen Geschäftsverkehr geläufigen Sprache abgefasst und von den Gründungsgesellschaftern ebenfalls digital unterschrieben werden muss.

Die EU Inc. kann in jedem Mitgliedstaat gegründet werden und benötigt im Unterschied zur Societas Europaea (SE) keinerlei grenzüberschreitenden Bezug. Lediglich der Sitz und die Hauptverwaltung der EU Inc. müssen gemäß Art. 9 Abs. 1 EU Inc. VO-E in der EU liegen. Der Sitz und die Hauptverwaltung der Gesellschaft können voneinander abweichen. Die Gründung der Gesellschaft soll digital entweder über in ein noch einzurichtendes “EU Central Interface” erfolgen, das nach Art. 15 Abs. 3 EU Inc. VO-E die in den jeweiligen Mitgliedstaaten für die Registrierung von Kapitalgesellschaften zuständigen Handels- und Gesellschaftsregister als zentrale Schnittstelle vernetzt, oder nach Art. 18 Abs. 1 EU Inc. VO-E direkt über die in den jeweiligen Mitgliedstaaten zuständigen Register.

In beiden Fällen sieht der EU Inc. VO-E zwei mögliche Verfahren vor:

• Das sog. “Fast-Track”-Verfahren nach Art. 16 EU Inc. VO-E soll die Online-Gründung einer EU Inc. im Schnellverfahren binnen 48 Stunden ermöglichen. Dies setzt nach Art. 16 Abs. 2 EU Inc. VO-E die Verwendung einer noch für die EU Inc. zu entwickelnden Standardsatzung gemäß Art. 8 Abs. 1 EU Inc. VO-E voraus. Wird das “Fast-Track”-Verfahren gewählt, dürfen die Gebühren für die Gründung der EU Inc. den Betrag von 100 Euro nicht überschreiten. Das “Fast-Track”-Verfahren kann über die EU-Schnittstelle (Art. 16 Abs. 1 EU Inc. VO-E) als auch über die nationalen Register (Art. 18 Abs. 2 Alt. 1 EU Inc. VO-E) durchgeführt werden.
• Sofern die EU Inc. mit einer individualisierten Satzung gegründet werden soll, erfolgt dies ebenfalls digital, entweder über die EU-Schnittstelle (Art. 17 Abs. 1 EU Inc. VO-E) oder über die entsprechenden nationalen Register (Art. 18 Abs. 2 Alt. 2 EU Inc. VO-E). Für die Gründung im “regulären” Verfahren ist ein Zeitraum von max. fünf Werktagen vorgesehen, Art. 17 Abs. 2, 18 Abs. 2 EU Inc. VO-E.

In sämtlichen Gründungsverfahren ist jeder Mitgliedstaat zur Durchführung einer Präventivprüfung der Gründungsunterlagen verpflichtet, die nach Art. 14 Abs. 2 EU Inc. VO-E sicherstellen soll, dass

• die Gründungssatzung formell rechtmäßig ist und, sofern eine Standardsatzung verwendet wurde, diese korrekt verwendet wurde,
• die verpflichtenden Mindestinhalte in der Gründungssatzung enthalten sind,
• Firma und Unternehmensgegenstand der EU Inc. mit den Regelungen der EU Inc. VO im Einklang stehen,
• die Antragsteller, d. h. die künftigen Geschäftsführer, die erforderliche Rechtsfähigkeit und Befugnis zur Vertretung der EU Inc. haben,
• sämtliche im Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaft erforderlichen Kapital- oder Sacheinlagen ordnungsgemäß erbracht wurden.

Die Präventivkontrolle kann nach Art. 14 Abs. 1 EU Inc. VO-E nach Wahl des Mitgliedstaats entweder durch eine Behörde, ein Gericht oder durch Notare erfolgen. Auch eine Kombination verschiedener Stellen ist möglich. Nähere Details zur Präventivkontrolle enthält der EU Inc. VO-E nicht. Dies hat zu einiger Kritik geführt, da derzeit offen ist, wer die Präventivkontrolle auf Grundlage welcher ergänzenden Informationen durchführen können soll und wie sichergestellt werden kann, dass die sehr engen Fristen für die Durchführung der Präventivkontrolle eingehalten werden können.5

III. Die Organe der EU Inc.

Die EU Inc. handelt als juristische Person durch ihre Organe. Der EU Inc. VO-E sieht für die EU Inc. zwei Organe vor, nämlich (i) das board of directors als Leitungsorgan der Gesellschaft und (ii) die Gesellschafterversammlung, das general meeting. Aus Art. 42 Abs. 1 EU Inc. VO-E ergibt sich, dass die Satzung weitere Organe für die Gesellschaft vorsehen kann. Die Organisationsstruktur der EU Inc. entspricht somit im Grundsatz der der deutschen GmbH.

1. Die Geschäftsführung

Die Geschäftsführung, das board of directors, kann nach Art. 42 Abs. 2 S. 2 EU Inc. VO-E aus einer oder mehreren natürlichen, nicht aber juristischen, Personen bestehen. Auch insoweit entspricht die Rechtslage bei der EU Inc. der bei der deutschen GmbH. Im Gegensatz zum GmbHG fordert Art. 42 Abs. 2 S. 3 EU Inc. VO-E jedoch, dass zumindest ein Geschäftsführer in der EU ansässig sein muss.

Die Bestellung der ersten Geschäftsführer einer EU Inc. erfolgt nach Art. 13 Abs. 5 EU Inc. VO-E bei Gründung der Gesellschaft im Gründungsantrag, in dem die Geschäftsführer zu erklären haben, dass sie ihre Bestellung annehmen und dass ihnen keine Umstände bekannt sind, die sie im Sitzstaat der Gesellschaft von der Aufnahme einer Geschäftsführungstätigkeit ausschließen könnten. Nach Gründung der EU Inc. können Geschäftsführer nach Art. 42 Abs. 4 S. 1 EU Inc. VO-E jederzeit durch Beschluss der Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen werden. Die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern ist nach Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 25 Abs. 1 lit. (f) EU Inc. VO-E zum für die Gesellschaft zuständigen Handels- oder Gesellschaftsregister anzumelden.

Das board of directors führt nach Art. 42 Abs. 2 EU Inc. VO-E die Geschäfte der Gesellschaft. Es ist nach Art. 42 Abs. 3 EU Inc. VO-E zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Maßnahmen berechtigt, die nicht nach Art. 4 EU Inc. VO-E der Gesellschafterversammlung oder einem anderen Gesellschaftsorgan zugewiesen sind. Da Art. 4 Abs. 1 EU Inc. VO-E auch auf die Satzung der Gesellschaft verweist, ist anzunehmen, dass die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer in der Satzung beschränkt werden kann, etwa durch einen Katalog zustimmungsbedürftiger Rechtsgeschäfte. Des Weiteren sind die Geschäftsführer nach Art. 42 Abs. 4 S. 2 EU Inc. VO-E weisungsgebunden. Von der Gesellschafterversammlung erlassene Weisungen sind für die Geschäftsführer nach Art. 42 Abs. 4 S. 3 EU Inc. VO-E bindend, sofern sie nicht in Widerspruch zu geltendem Recht oder Regelungen in der Satzung der EU Inc. stehen.

Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, entscheiden sie über Geschäftsführungsangelegenheiten in Sitzungen, die nach Art. 47 Abs. 1 EU Inc. VO-E auch online oder als hybride Sitzung abgehalten werden können. Obwohl der EU Inc. VO-E hierzu schweigt, ist anzunehmen, dass die Geschäftsführung über Geschäftsführungsangelegenheiten mehrheitlich entscheidet. Dies ergibt sich auch indirekt aus Art. 45 EU Inc. VO-E, wonach ein Geschäftsführer Interessenskonflikte dem board of directors oder der Gesellschafterversammlung mitzuteilen hat (Art. 45 Abs. 1 EU Inc. VO-E) und im Falle eines solchen Interessenskonfliktes an der Entscheidungsfindungen nicht teilnehmen soll (Art. 45 Abs. 2 EU Inc. VO-E).

Die Geschäftsführer sind nach Art. 43 Abs. 1 S. 1 EU Inc. VO-E zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie nach Art. 43 Abs. 1 S. 2 EU Inc. VO-E grundsätzlich gesamtvertretungsberechtigt. Die Satzung oder die Gesellschafterversammlung kann bestimmen, dass einzelne oder alle Geschäftsführer einzelvertretungsberechtigt sein sollen. Die Formulierung in Art. 43 Abs. 2 S. 1 EU Inc. VO-E legt nahe, dass die Gesellschafter Einzelvertretungsbefugnis auch ohne Satzungsgrundlage gewähren können.6 Die Erteilung von Einzelvertretungsbefugnis ist nach Art. 43 Abs. 2 S. 2 EU Inc. VO-E im Handelsregister anzumelden. Sonstige Beschränkungen der Vertretungsmacht sind nach Art. 43 Abs. 3 EU Inc. VO-E Dritten gegenüber unwirksam. Von den Geschäftsführern im Rahmen ihrer Vertretungsmacht vorgenommene Rechtsgeschäfte sind nach Art. 43 Abs. 4 EU Inc. VO-E dem Rechtsverkehr gegenüber wirksam und binden die Gesellschaft, auch wenn die Geschäftsführer durch solche Maßnahmen ihre Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis überschritten haben sollten.

Die Geschäftsführer unterliegen in Art. 44 EU Inc. VO-E kodifizierten Treue- und Sorgfaltspflichten. Als Grundmaxime sind die Geschäftsführer gehalten, nur im Rahmen der ihnen in der Satzung eingeräumten Befugnisse (duty to act in accordance with the company’s articles of association), stets redlich, in gutem Glauben und im Interesse der Gesellschaft (duty to act in good faith and in the best interests of the company) sowie mit angemessener Sorgfalt (duty to act with reasonable care, skill and diligence) zu handeln. Unternehmerische Entscheidungen unterliegen nach Art. 44 Abs. 3 EU Inc. VO-E der business judgment rule. Die Treue- und Sorgfaltspflichten von Geschäftsführern sind in den Mitgliedstaaten unterschiedlich geregelt. Nach Art. 44 Abs. 4 EU Inc. VO-E soll kein eigener Treue- und Sorgfaltsmaßstab abschließend begründet, sondern für Haftungsfragen ergänzend auf nationales Recht verwiesen werden. Letzteres dürfte allerdings zu deutlich unterschiedlichen Haftungsmaßstäben je nach Sitzstaat führen.

2. Die Gesellschafterversammlung

Die Gesellschafterversammlung ist das oberste Willensbildungsorgan der Gesellschaft. Sie beschließt nach Art. 42 Abs. 4 EU Inc. VO-E u. a. über die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, die Feststellung des Jahresabschlusses und etwaige Weisungen an die Geschäftsführung. Darüber hinaus beschließt sie nach Art. 50 EU Inc. VO-E auch über Änderungen der Satzung, wobei rein redaktionelle Änderungen ohne Gesellschafterbeschluss von der Geschäftsführung vorgenommen werden können. Auch die Ausgabe neuer Anteile (Art. 67 Abs. 1 EU Inc. VO-E), die Begebung von Finanzierungsinstrumenten (Art. 68 Abs. 1 EU Inc. VO-E), die Durchführung von Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln (Art. 71 Abs. 1 EU Inc. VO-E) und die Gewinnverwendung (Art. 72 Abs. 1 EU Inc. VO-E) sind den Gesellschaftern zugewiesen. Darüber hinaus kann die Gesellschafterversammlung weitere Entscheidungsvorbehalte in der Satzung begründen, sofern diese nicht die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer einschränken.

Beschlüsse der Gesellschafterversammlung können nach Art. 48 Abs. 1 EU Inc. VO-E in einer physischen oder nach Art. 47 Abs. 1 EU Inc. VO-E virtuell oder hybrid abgehaltenen Sitzung oder im schriftlichen Umlaufverfahren gefasst werden. Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn die Mehrheit der Stimmen anwesend oder vertreten ist, sofern keine abweichende Regelung in der Satzung getroffen ist, und beschließt nach Art. 49 Abs. 2 EU Inc. VO-E grundsätzlich mit einfacher Mehrheit, sofern die Satzung keine abweichende Regelung trifft. Für Satzungsänderungen fordert Art. 49 Abs. 3 EU Inc. VO-E eine 2/3-Mehrheit der abgegebenen Stimmen – auch insoweit kann die Satzung aber abweichende Regelungen treffen. Werden durch einen Gesellschafterbeschluss die finanziellen Verpflichtungen oder die Haftung eines Gesellschafters erhöht, so muss er der Entscheidung zustimmen, Art. 49 Abs. 3 S. 2 EU Inc. VO-E.

IV. Erwerb der Gesellschafterstellung in einer EU Inc.

1. Zeichnung von Anteilen

Eine EU Inc. erwirbt nach Art. 5 EU Inc. VO-E ihre Rechtspersönlichkeit mit Eintragung in das jeweils zuständige Handelsregister im Sitzstaat der Gesellschaft. Die Gründungsgesellschafter haben die im Zuge der Anmeldung einzureichende Gründungssatzung der Gesellschaft in digitaler Form gemäß Art. 13 Abs. 4 EU Inc. VO-E zu unterzeichnen. Soweit ersichtlich nimmt der EU Inc. VO-E nicht ausdrücklich zu der Frage Stellung, zu welchem Zeitpunkt die Gründungsgesellschafter ihre Anteile an der neu gegründeten EU Inc. erwerben. Gemäß Art. 66 Abs. 1 EU Inc. VO-E haben diese die Zeichnungserklärungen für ihre Beteiligung in der Gründungssatzung abzugeben. Da die Gesellschaft nicht ohne Gesellschafter existieren kann, ist anzunehmen, dass die Gründungsgesellschafter ihre Beteiligung mit Entstehung der Gesellschaft durch erstmalige Eintragung im zuständigen Handelsregister im Sitzstaat der Gesellschaft erwerben.

Zwar sieht Art. 53 Abs. 1 S. 2 EU Inc. VO-E vor, dass die Eintragung in das von der Geschäftsführung einer jeden EU Inc. zu führende Anteilsregister konstitutive Wirkung für den Erwerb der Beteiligung an der Gesellschaft haben soll, so dass auch argumentiert werden könnte, dass erst mit der erstmaligen Erstellung des Anteilsregisters die Beteiligung entstehe; die genaue Reichweite der dieser Eintragung zuzumessenden konstitutiven Wirkung ist jedoch unklar (hierzu unter IV. 2.). Darüber hinaus sieht Art. 66 Abs. 2 EU Inc. VO-E vor, dass die Anteile der Gründungsgesellschafter an der EU Inc. zum Zeitpunkt ihrer Entstehung im Anteilsregister zu registrieren sind, was ebenfalls dafür sprechen dürfte, dass die Beteiligung unabhängig von der erstmaligen Registrierung entsteht.

Ein weiterer Fall des originären Erwerbs von Anteilen an der EU Inc. ist die Ausgabe neuer Anteile. Die Ausgabe neuer Anteile an der EU Inc. kann sowohl nach Art. 67 Abs. 1 EU Inc. VO-E von der Gesellschafterversammlung als auch – auf Grundlage einer entsprechenden Satzungsermächtigung – nach Art. 67 Abs. 2 EU Inc. VO-E von der Geschäftsführung beschlossen werden. Da eine EU Inc. nach Art. 62 Abs. 1 EU Inc. VO-E nicht zur Bildung eines Stammkapitals verpflichtet ist, ist die Ausgabe neuer Anteile grundsätzlich unabhängig von der Durchführung einer Kapitalerhöhung. Soweit nennwertlose Anteile begeben werden, ist in der Zeichnungserklärung anzugeben, ob eine und wenn ja welche Gegenleistung für die Ausgabe der Anteile zu entrichten ist. Unabhängig von der Art der Ausgabe der neuen Anteile erwerben die Gesellschafter die neu ausgegebenen Anteile durch Eintragung der Übernahme der Anteile durch die jeweiligen Gesellschafter in das bei der EU Inc. geführte Anteilsregister, die im Falle einer sofort bei Ausgabe der neuen Anteile fälligen Gegenleistung oder Einlage durch die Geschäftsführung der EU Inc. erst nach Erhalt der entsprechenden Gegenleistung vorgenommen werden darf, vgl. Art. 67 Abs. 8 EU Inc. VO-E.

Sofern die Altgesellschafter von ihrem Bezugsrecht keinen Gebrauch machen oder ihr Bezugsrecht ausgeschlossen wurde, können Neugesellschafter aufgenommen werden, vgl. Art. 69 Abs. 1 EU Inc. VO-E. Auch die neuen Gesellschafter erwerben ihre Gesellschafterstellung durch Eintragung in das Anteilsregister, ggf. nach Erbringung einer vereinbarten und sofort fälligen Gegenleistung. Die Ausstellung eines digitalen share certificates, die von jedem Gesellschafter nach Art. 54 Abs. 3 EU Inc. VO-E verlangt werden kann, verbrieft die Anteilsinhaberschaft des Gesellschafters, kann aber nach der Logik des EU Inc. VO-E keine konstitutive, sondern nur deklaratorische Wirkung entfalten.

2. Erwerb von Anteilen

Die Aufnahme neuer Gesellschafter kann auch durch Anteilserwerb erfolgen. Nach Art. 58 Abs. 1 EU Inc. VO-E sind die Anteile an einer EU Inc. frei übertragbar, sofern die Satzung keine Vinkulierungsvorschriften vorsieht. Nach Art. 59 Abs. 1 EU Inc. VO-E kann die Übertragung von Anteilen an einer EU Inc. rein digital erfolgen. Es ist den Mitgliedstaaten nach Art. 59 Abs. 2 EU Inc. VO-E ausdrücklich untersagt, die freie Übertragung von Anteilen an einer EU Inc. in einem Online-Verfahren einzuschränken, insbesondere nach Art. 59 Abs. 5 EU Inc. VO-E durch Anordnung eines Beurkundungserfordernisses. Die Wirksamkeit der Anteilsübertragung darf also nicht von einer notariellen Beurkundung – wie sie bei der Abtretung von Geschäftsanteilen einer GmbH nach § 15 Abs. 3 GmbHG zwingend erforderlich ist – abhängig gemacht werden. Die Vorschrift verfolgt das Ziel, Anteilsübertragungen zu beschleunigen und grenzüberschreitende Beteiligungserwerbe zu erleichtern. Dies folgt dem Leitbild einer hohen Verkehrsfähigkeit von Beteiligungen im Sinne eines investorenfreundlichen, auf Kapitalmarktfähigkeit ausgerichteten Gesellschaftsrechts.

Die Anteilsübertragung erfolgt durch freie – ggf. digitale – Abtretung im Wege der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber. Die Parteien sind nach Art. 59 Abs. 6 S. 2 EU Inc. VO-E verpflichtet, den digital signierten Übertragungsvertrag der Geschäftsführung der EU Inc. zu übermitteln, ggf. gemeinsam mit ergänzenden Informationen über die Parteien und den Gegenstand des Übertragungsvertrages, die im Einzelnen in Art. 54 Abs. 1 EU Inc. VO-E genannt sind, sofern sich diese nicht aus dem Vertrag selbst ergeben. Die Geschäftsführung ist sodann für die Aktualisierung des Anteilsregisters verantwortlich. Zuvor ist sie jedoch nach Art. 59 Abs. 7 EU Inc. VO-E verpflichtet, die von den Parteien eingereichten Unterlagen auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen, insbesondere im Hinblick auf die Befugnis des Veräußerers zur Übertragung des Anteils sowie dessen Übereinstimmung mit etwaigen satzungsmäßigen Übertragungsbeschränkungen. Mit der Eintragung seiner Person in das Anteilsregister wird der Erwerber nach Art. 59 Abs. 6 S. 1 EU Inc. VO-E Gesellschafter der EU Inc. Im Grundsatz entspricht dies der Rechtslage bei der englischen Private Limited Company nach Art. 112 Companies Act 2006. Allerdings schreibt das englische Recht für die Übertragung einer Beteiligung an einer Private Limited Company die Nutzung einer standardisierten stock transfer form vor, was die Prüfungspflicht der Geschäftsführung der Private Limited Company reduziert.7 Eine solche Einschränkung trifft der EU Inc. VO-E nicht, so dass die Prüfungspflicht der Geschäftsführer hier weitreichender ist.8

Die vorgeschlagenen Regelungen zur freien Übertragung der Anteile an einer EU Inc. und insbesondere der Ausschluss der Beurkundungspflicht werden teilweise kritisch betrachtet.9 Die Geschäftsführung einer EU Inc. könne ihrer Prüfungspflicht ohne vertiefte Rechtskenntnisse regelmäßig kaum nachkommen, dies bereits deshalb, weil sie aufgrund der ihr übermittelten Unterlagen zu entscheiden habe und ihr relevante Informationen, wie etwa zur Geschäftsfähigkeit der Parteien der Anteilsübertragung, gar nicht zur Verfügung gestellt werden würden.10 Die Anteilsübertragung ohne notarielle Beteiligung könne zu “unklaren, einseitigen und für den Rechtsverkehr unsicheren Verhältnissen führen”.11 Hierbei scheint es auf der einen Seite, dass den als Zielgruppe der EU Inc. identifizierten Start-ups und Scale-ups teilweise die Fähigkeit oder der Wille abgesprochen wird, das Anteilsregister mit der erforderlichen Sorgfalt zu führen. Auf der anderen Seite wird die in Art. 59 Abs. 6 S. 1 EU Inc. VO-E vorgesehene konstitutive Wirkung der Eintragung der Anteilsübertragung skeptisch betrachtet; dies insbesondere deshalb, weil der EU Inc. VO-E nicht hinreichend konkretisiere, was mit “konstitutiver Wirkung” eigentlich gemeint sei.12

Letzterer Kritik kann eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. Die Bedeutung der konstitutiven Wirkung der Eintragung einer Person in das Anteilsregister ist in der Tat unklar. Zunächst könnte mit der Regelung gemeint sein, dass – ähnlich wie etwa in § 67 Abs. 2 S. 1 AktG für das Aktienregister vorgesehen – gegenüber der Gesellschaft nur diejenigen Personen als Gesellschafter gelten, die im Anteilsregister eingetragen sind.13 Dieser Auslegung steht aber entgegen, dass die konstitutive Rechtswirkung der Eintragung in das Anteilsregister in Art. 53 Abs. 1 S. 2 sowie Art. 59 Abs. 6 S. 1 EU Inc. VO-E festgesetzt wird, während für die Ausübung von Gesellschafterrechten eine eigene Regelung in Art. 56 Abs. 1 EU Inc. VO-E getroffen wird. Letztere verweist zwar ebenfalls auf die Eintragung als entscheidenden Rechtsakt; es erscheint aber fernliegend, Art. 53 Abs. 1 S. 2 und Art. 59 Abs. 6 S. 1 EU Inc. VO-E einen eigenen Regelungsgehalt abzusprechen. Allein die Ausübung von Gesellschafterrechten dürfte also nicht gemeint sein. Etwas weitergehender könnte angenommen werden, bei der Eintragung in das Anteilsregister handle es sich um eine notwendige, aber nicht hinreichende Übertragungsbedingung, wie dies etwa in § 873 BGB für die Übertragung von Grundstücken vorgesehen sei.14 Für eine solche Auslegung könnte insbesondere der Wortlaut des Art. 59 Abs. 6 S. 1 EU Inc. VO-E herangezogen werden (“The transfer of shares shall only become effective once it has been recorded in the digital register of shares”). Jede weitergehende Rechtswirkung der Eintragung, insbesondere sofern diese geeignet sein sollte, Rechtsfehler im Übertragungsvorgang zu heilen, würde den Bogen allerdings überspannen und der Geschäftsführung der EU Inc. eine Verantwortung aufbürden, der sie nicht gerecht werden kann.15

V. Finanzverfassung der EU Inc.

1. Nennwertlose Anteile

Bei der deutschen GmbH besteht eine klare Bindung an das Nennwertprinzip. Nach § 5 Abs. 2 GmbHG ist jeder Geschäftsanteil zwingend mit einem bestimmten, auf volle Euro lautenden Nennbetrag auszuweisen. Die Gesamtheit dieser Nennbeträge hat gemäß § 5 Abs. 3 GmbH notwendig dem im Gesellschaftsvertrag festgelegten Stammkapital zu entsprechen, wodurch eine feste rechnerische Verknüpfung zwischen Geschäftsanteil und Stammkapital hergestellt wird. Dogmatisch ist das Nennwertprinzip untrennbar mit dem System des gesetzlichen Mindestkapitals verbunden, das auf den Schutz der Gesellschaftsgläubiger ausgerichtet ist.

Gemäß Art. 61 Abs. 1 EU Inc. VO-E emittiert die EU Inc. grundsätzlich nennwertlose Anteile (non-par value shares). Dieses Konzept ermöglicht es, den Ausgabepreis von Anteilen – auch bei Bildung eines Stammkapitals – vollständig unabhängig von deren rechnerischen Anteil am Stammkapital zu bestimmen. Nach Art. 61 Abs. 2 EU Inc. VO-E können mittels Satzungsregelung auch Nennwertanteile eingeführt werden. Die Kombination von Anteilen mit und ohne Nennwert ist nach Art. 61 Abs. 3 EU Inc. VO-E allerdings ausgeschlossen. Die EU Inc. weist insoweit signifikante Parallelen zur Delaware Corporation auf.16 Eine Delaware Corporation kann Anteile mit Nennwert (par value shares) oder nennwertlose Anteile (non-par value shares) ausgeben. Bei der Delaware Corporation besteht damit wie bei der EU Inc. ein Wahlrecht zwischen diesen beiden Optionen.

Der Anteil präsentiert nicht länger einen festen Bruchteil des Gesellschaftskapitals, sondern vermittelt mitgliedschaftliche und vermögensrechtliche Rechte, deren wirtschaftlicher Wert unabhängig von einem Nennkapital bestimmt wird. Die Erwägungsgründe 44 und 45 der EU Inc. VO-E verdeutlichen die Zielrichtung der Einführung von nennwertlosen Anteilen bei der EU Inc. Das Gesellschaftskapital soll von den Mitgliedschaftsrechten entkoppelt – was im kontinentaleuropäischen Recht untypisch ist – und die Frühphasenfinanzierung der Gesellschaft, insbesondere durch moderner Finanzierungsinstrumente wie Simple Agreements for Future Equity (“SAFE”)17 und Keep It Simple Securities (“KISS”)18 erleichtert werden. SAFE und KISS werden insbesondere in der Frühphasenfinanzierung von Start-ups eingesetzt. Charakteristisch für beide Instrumente ist, dass der Investor der Gesellschaft Kapital zur Verfügung stellt, ohne unmittelbar Anteile zu erhalten. Stattdessen erwirbt er ein vertragliches Recht auf eine zukünftige Beteiligung am Eigenkapital bei Eintritt vorab festgelegter Ereignisse, bspw. einer späteren Finanzierungsrunde. SAFE und KISS unterscheiden sich vom klassischen Wandeldarlehen. Während SAFE regelmäßig zinslos sind, keine feste Laufzeit haben und keine Rückzahlungspflicht begründen, weisen KISS häufig ähnliche vertragliche Regelungen wie Zinsvereinbarungen auf. Letztlich stellen aber sowohl SAFE als auch KISS im Vergleich zum klassischen Wandeldarlehen eine reine Beteiligungszusage für die Zukunft dar. Die konkrete Beteiligung wird erst im Zeitpunkt der Umwandlung bestimmt. Die Instrumente zielen darauf ab, einen Ausgleich zwischen Gründer- und Investoreninteressen zu schaffen. Sie sind Ausdruck der zunehmenden Entkoppelung von Kapital und formaler Beteiligungsstruktur, indem sie Investitionen ermöglichen, ohne unmittelbar gesellschaftsrechtliche Anteile zu begründen, und damit eine flexible, marktgetriebene Eigenkapitalallokation begünstigen. Die EU-Kommission zieht diese Erwägungen heran, weil bei Start-ups in frühen Finanzierungsphasen häufig eine belastbare Unternehmensbewertung fehlt. Sie sind deshalb auf Finanzinstrumente wie SAFE und KISS angewiesen, bei denen die konkrete Beteiligungsquote erst später bestimmt wird. Die fehlende Bindung an einen Nennwert erleichtert dabei die rechnerische Umsetzung solcher Finanzierungsinstrumente erheblich und vermeidet zugleich die mit dem Nennwertprinzip verbundenen rechtlichen Risiken einer Anteilsausgabe unter Nennwert. Die Relevanz einer flexiblen, vom Nennwert entkoppelten Kapitalstruktur tritt zusätzlich in sog. Down-Round-Konstellationen hervor, in denen sinkende Unternehmensbewertungen eine Ausgabe von Anteilen unter Nennwert erfordern und Nennwertanteile daher an ihre strukturellen Grenzen stoßen.

2. Kein Mindeststammkapital

Gemäß Art. 62 Abs. 1 Alt. 1 EU Inc. VO-E ist eine EU Inc. nicht zur Bildung eines Mindeststammkapitals verpflichtet. Insoweit entspricht die vorgeschlagene Rechtslage bei der EU Inc. der bestehenden Rechtslage bei der Delaware Corporation, der wohl erfolgreichsten Gesellschaftsform in den Vereinigten Staaten. Auch die Delaware Corporation kennt kein gesetzliches Garantiekapital und hat, wenn sie keine Nennwertanteile emittiert, kein Stammkapital.19

Art. 62 Abs. 1 Alt. 2 EU Inc. VO-E setzt darüber hinaus fest, dass die Gesellschaft auch nicht dazu verpflichtet ist, ein Stammkapital über einen gewissen Zeitraum zu bilden. Das unterscheidet die EU Inc. von der deutschen Rechtsform der UG (haftungsbeschränkt), die im Zuge der Umsetzung des MoMiG als Einstiegsvariante der GmbH geschaffen wurde und vor allem Existenzgründern ermöglichen sollte, in den Genuss der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zu kommen, ohne ein Stammkapital in Höhe von 25 000 Euro aufbringen zu müssen.20 Faktisch kann die UG (haftungsbeschränkt) nach § 5a Abs. 1 i. V. m. § 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG mit einem Stammkapital von einem Euro gegründet werden. Da man eine vollständige Abkehr von den Mindestkapitalvorschriften nicht vollziehen wollte, sieht § 5a Abs. 3 GmbHG die Verpflichtung zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage in der Bilanz einer jeden UG (haftungsbeschränkt) vor, in die jährlich ein Viertel des um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Dadurch soll gesichert werden, dass die Gesellschaft durch Thesaurierung innerhalb einiger Jahre eine höhere Eigenkapitalausstattung erreicht. Da die Verpflichtung zur Rücklagenbildung weder zeitlich noch der Höhe nach begrenzt ist, insbesondere nicht auf das für die GmbH geltende Mindeststammkapital, diente die Thesaurierungsverpflichtung wohl in erster Linie dazu, die Gesellschafter zu motivieren, die Gesellschaft so schnell wie möglich durch Kapitalerhöhung gemäß § 5a Abs. 5 GmbHG in eine normale GmbH zu überführen.21

Die EU-Kommission ist nun mutiger und schlägt einen gänzlichen Verzicht auf ein Stammkapital für die EU Inc. vor. Diese Entscheidung ist uneingeschränkt zu begrüßen. Denn es dürfte zweifelhaft sein, ob ein gesetzliches Mindestkapital dem Gläubigerschutz tatsächlich nachhaltig dient – und selbst wenn man dies bejahen wollte – ob ein etwaig erhöhter Gläubigerschutz die Nachteile für Unternehmensgründer und die damit einhergehenden Markteintrittsbarrieren aufzuwiegen vermag.22

Das für die deutsche GmbH derzeit geltende Mindestkapital in Höhe von 25 000 Euro, das darüber hinaus gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG bei Anmeldung der Gesellschaft nur zur Hälfte eingezahlt sein muss, dürfte im Regelfall kaum einen nennenswerten “Haftungspuffer” darstellen. Da das Mindestkapital weder am tatsächlichen Investitionsbedarf noch am Risikoprofil des individuellen Unternehmens ausgerichtet ist, dürfte es seiner ursprünglich zugedachten Aufgabe wohl nur in betriebsmittelarmen und wenig investitionsbedürftigen Unternehmen nachkommen können.23 Gerade in letzteren Unternehmen stellt sich aber die Frage, warum die doch grundsätzlich positiv zu bewertende unternehmerische Aktivität durch ein Mindestkapitalerfordernis erschwert werden sollte.

Darüber hinaus wird auch das Stammkapital im Rahmen der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens investiert. Das durch die Kapitalerhaltungsvorschriften des § 30 f. GmbHG geschützte Stammkapital steht daher zwar für Ausschüttungen an die Gesellschafter nicht zur Verfügung, ein Schutz gegen den Verbrauch des Stammkapitals im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der Gesellschaft besteht aber nicht.24 In der Insolvenz der Gesellschaft steht den Gläubigern daher regelmäßig nur wenig Haftungsmasse zur Verfügung.25

Sowohl innerhalb Deutschlands als auch auf europäischer Ebene wird die Erforderlichkeit eines gesetzlichen Mindestkapitals zum Zwecke des Gläubigerschutzes daher bei den sog. “kleinen” Kapitalgesellschaften schon seit geraumer Zeit kontrovers diskutiert.26 Dies auch und insbesondere, weil die jeweiligen nationalen Konzepte sehr unterschiedlich sind. Das Erfordernis zur Aufbringung eines (nennenswerten) Mindestkapitals besteht bei der kleinen Kapitalgesellschaft insbesondere in Deutschland, Österreich und den Niederlanden, während andere Jurisdiktionen, wie England, Irland und Frankreich, kein nennenswertes Mindestkapital vorsehen oder dieses, wie in Italien, Spanien und Belgien, deutlich niedriger angesetzt ist als in Deutschland oder Österreich. Die USA verzichten – wie etwa bei der Delaware Corporation – gänzlich auf ein Mindestkapitalerfordernis.

Das Erfordernis zur Aufbringung eines Mindestkapitals stellt eine Gründungsbarriere dar. In einer Zeit, in der Europa vielfach ein im Vergleich zu den USA eher investitionsfeindliches Umfeld attestiert wird, sollte diese Voraussetzung daher nur aufrechterhalten werden, wenn das damit verfolgte Ziel nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen erreicht werden kann. Es erscheint konsequent, dass im Zusammenhang mit der EU Inc. als Rechtsform, die vor allem Start-ups und Scale-ups den Marktzugang erleichtern soll, an alternative Lösungen gedacht wurde.

3. Gläubigerschutzvorschriften

Alternativ zur Kombination aus Mindestkapitalerfordernis und bilanzgestützter Ausschüttungssperre, wie dies in Deutschland für die GmbH vorgesehen ist, werden sog. situative Ausschüttungssperren nach dem Vorbild der US-amerikanischen solvency tests diskutiert,27 nach denen Ausschüttungen an die Gesellschafter nur dann erfolgen dürfen, soweit die Mittel nicht zur Befriedigung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft in einem bestimmten Zeitraum benötigt werden.

Diesen Weg schlägt auch die EU-Kommission in Art. 73 Abs. 3 EU Inc. VO-E vor. Von der Gesellschafterversammlung der EU Inc. nach Art. 73 Abs. 1 EU Inc. VO-E oder der Geschäftsführung aufgrund einer entsprechenden Satzungsermächtigung nach Art. 73 Abs. 2 EU Inc. VO-E beschlossene Gewinnausschüttungen dürfen nach Art. 73 Abs. 3 EU Inc. VO-E nur durchgeführt werden, wenn die Geschäftsführung in einer gemeinsamen schriftlichen Erklärung – auf Grundlage des letzten Jahresabschlusses und nach sorgfältiger Prüfung der gegenwärtigen und künftigen Verhältnisse der Gesellschaft – bestätigt, dass auch nach der vorgeschlagenen Ausschüttung

• die Summe der Aktiva der Gesellschaft wie im letzten Jahresabschluss ausgewiesen die Summe der Verbindlichkeiten und des Eigenkapitals (sofern es ein solches gibt) übersteigt, sowie
• die Gesellschaft in der Lage sein wird, ihre Verbindlichkeiten in den nächsten 12 Monaten bei Fälligkeit im ordentlichen Geschäftsverlauf zu begleichen.

Die Kombination aus der als balance sheet test bezeichneten Prüfung unter Art. 72 Abs. 3 lit. a) EU Inc. VO-E und der als solvency test bezeichneten Prüfung unter Art. 72 Abs. 3 lit. b) EU Inc. VO-E soll einen ausreichenden Gläubigerschutz auf Ebene der EU Inc. gewährleisten (siehe hierzu auch Erwägungsgrund 53 zum EU Inc. VO-E). Für unrechtmäßig erfolgte Ausschüttungen sind die Geschäftsführer der EU Inc. nach Art. 73 Abs. 4 EU Inc. VO-E persönlich haftbar, während die Gesellschafter nach Art. 73 Abs. 5 EU Inc. VO-E nur dann zur Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen verpflichtet sein sollen, wenn ihnen die Unrechtmäßigkeit der Ausschüttungen bekannt war oder diese Ihnen hätte bekannt sein müssen.

Die vorgeschlagene Kombination des vergangenheitsbezogenen balance sheet test mit dem zukunftsorientierten solvency test ist zu begrüßen.28 Als Vorteil des solvency test ist anzusehen, dass er auf die künftige Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft abstellt, d. h. auf den Umstand, der für Gesellschaftsgläubiger die höchste Relevanz hat.29 Darüber hinaus bleiben auch die Interessen der Gesellschafter nicht unberücksichtigt, da die Ausschüttungssperre gerade auf den Betrag beschränkt bleibt, der zur Bedienung von Verbindlichkeiten erforderlich ist.30 Als Nachteil des solvency test wird die relative Unsicherheit angeführt, die jeder Prognose anhafte, sowie der Umstand, dass langfristige Verbindlichkeiten im Prognosezeitraum häufig unberücksichtigt blieben.31 Dem letzteren Einwand wird mit dem von der Geschäftsführung neben dem solvency test durchzuführenden balance sheet test begegnet, der langfristige Verbindlichkeiten einbezieht. Eine gewisse Unsicherheit der Prognoseentscheidung der Geschäftsführung verbleibt zwar, die vorgeschlagene Haftung aller Geschäftsführer für eine unrechtmäßig erfolgte Ausschüttung sanktioniert jedoch die allzu sorglose Freigabe von Gesellschaftsmitteln durch die Geschäftsführung.

VI. Fazit

Empirische Studien belegen, dass die Verlagerung europäischer Start-ups in die USA ein quantitativ begrenztes, jedoch ökonomisch hochrelevantes Phänomen darstellt. Während lediglich ca. 3 % bis 6 % der Venture Capital-finanzierten Unternehmen in Deutschland ihren Sitz ins Ausland verlagern, entfallen auf diese Gruppe rund 17 % der insgesamt geschaffenen Wertschöpfung, wobei der überwiegende Teil der Sitzwechsel in die USA erfolgt.32 Maßgeblicher Treiber dieser Entwicklung ist insbesondere die Beteiligung US-amerikanischer Venture Capital-Geber, die regelmäßig eine Re-Inkorporation in eine US-Rechtsform, typischerweise eine Delaware Corporation verlangen, oder zumindest stark präferieren. Korrespondierend zeigen Marktdaten die zunehmende Nutzung von Delaware Strukturen durch europäische Gründer, insbesondere im Zuge späterer Finanzierungsrunden, was die funktionale Rolle des US-Gesellschaftsrechts als Zugangsvoraussetzung zu internationalen Kapitalmärkten unterstreicht.33 Daraus folgt, dass die im EU Inc. VO-E angelegte Annäherung an strukturelle und funktionale Elemente der Delaware Corporation ökonomisch gut begründet ist. Die Parallelisierung kann dazu beitragen, die Attraktivität europäischer Rechtsformen für international orientierte Start-ups und Venture Capital-Investoren erheblich zu steigern, ohne dass die geförderten Unternehmen den europäischen Rechtsraum verlassen müssen. Im Ergebnis könnte die EU Inc. somit nicht nur Abwanderungstendenzen entgegenwirken, sondern auch die Wettbewerbsfähigkeit der Europäischen Union stärken.

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