Mag. iur. Mennan Eker, Düsseldorf, und Mag. iur. Magdalena Papadopoulos, Essen*

INHALT

I.	Einleitung
II.	Lauterkeitsrechtliche Erwägungen 1. Prüfungsrahmen 2. Greenwashing als Referenzrahmen a) Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Umwelt- und Klimawerbung b) Unionsrechtlicher Rahmen 3. Die rechtliche Beurteilung des Diversitywashing a) Corporate Identity und Recruiting-Maßnahmen aa) Diversitätsaussagen als geschäftliche Handlung und Angabe bb) Adressatenkreis: Marktteilnehmer cc) Irreführung dd) Wettbewerbliche Relevanz ee) Prozessuales b) Werbung mit Diversitätsaussagen bei Waren und Dienstleistungen 4. Zwischenergebnis
III.	Markenrechtliche Erwägungen 1. Prüfungsrahmen 2. Das Konzept der Markenidentität als Grundlage zur Bestimmung der Unterscheidungskraft a) Schutzfähigkeit, §§ 3, 4, 8 MarkenG b) Die berechtigten Erwartungen des angesprochenen Verkehrskreises 3. Gegenüberstellung von Klimamarken und Diversitätsmarken a) Gemeinsame Schwierigkeiten in der Begriffsbestimmung b) Appellfunktion an das soziale Verantwortungsgefühl 4. Zwischenergebnis
IV.	Ergebnis und Ausblick

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Unternehmen nutzen Diversität, Offenheit und Inklusion zunehmend in ihrer externen Kommunikation und positionieren sich hierüber gezielt im Wettbewerb. Diversität fungiert dabei nicht nur als Ausdruck unternehmerischer Werte, sondern auch als wirtschaftlich relevanter Image- und Differenzierungsfaktor. Der Beitrag untersucht die rechtlichen Grenzen solcher Diversitätsaussagen aus lauterkeits- und markenrechtlicher Perspektive und zeigt Parallelen zum sog. Greenwashing auf.

I. Einleitung

1 Unternehmen werben zunehmend mit gesellschaftlich positiv konnotierten Wertvorstellungen. Hierzu zählt in besonderem Maße das Leitbild von Diversität, Offenheit und einer inklusiven1) Unternehmenskultur. Hinweise auf „diverse Teams“, „gelebte Vielfalt“ oder „inclusive leadership“ sind mittlerweile fester Bestandteil externer Unternehmenskommunikation und beschränken sich nicht mehr auf Nachhaltigkeits- oder Corporate Social Responsibility (CSR)-Berichte. Vielmehr werden entsprechende Aussagen gezielt auf Karriereseiten, in Imagekampagnen, in der Produktwerbung und im Rahmen markenmäßiger Kennzeichnungen eingesetzt.

2 Diese Entwicklung ist nicht lediglich als Ausdruck interner Organisations- oder Personalpolitik zu verstehen. Unternehmen verbinden mit der öffentlichen Hervorhebung von Diversitätsaussagen unter anderem auch konkrete wirtschaftliche Erwartungen. So bestehen etwa hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass vielfältige und inklusive Teams mit höherer Wahrscheinlichkeit überdurchschnittlich profitabel sind und höhere Umsätze erzielen.2) Es lässt sich jedenfalls die mittlerweile etablierte Praxis beobachten, dass Unternehmen Diversity Management systematisch betreiben und kommunikativ nutzen. Dies belegt für den deutschen Markt nicht zuletzt die Verbreitung entsprechender Selbstverpflichtungen, etwa durch die Unterzeichnung der „Charta der Vielfalt“, der sich in Deutschland rund 6.500 Unternehmen und Institutionen mit insgesamt etwa 14,7 Millionen Beschäftigten angeschlossen haben.3)

3 Rechtlich relevant wird diese Entwicklung, wenn zwischen dem beworbenen Diversitätsversprechen und der betrieblichen Realität eine Diskrepanz besteht, Unternehmen die beworbenen Werte also tatsächlich nicht oder nur unzureichend umsetzen. Bei dieser Betrachtung sollen sämtliche Dimensionen von Vielfalt, namentlich Alter, Migrationsgeschichte und Nationalität, Geschlecht und geschlechtliche Identität, körperliche und geistige Fähigkeiten, Religion und Weltanschauung, sexuelle Orientierung sowie soziale Herkunft, erfasst werden.4) Eine einheitliche Begriffsbestimmung dieses Phänomens existiert bislang nicht. In Anlehnung an den bekannten Begriff des Greenwashing erscheint es sachgerecht, im Folgenden von Diversitywashing zu sprechen.

4 Damit rückt unter diesem Stichwort eine Problematik in den Fokus, die auch strukturelle Parallelen zu dem in der Rechtsprechung und Literatur stark diskutierten Phänomen des Greenwashings aufweist.5) Die Problematik des Diversitywashing hat im sozialwissenschaftlichen Diskurs bereits Beachtung gefunden,6) ist rechtswissenschaftlich jedoch bislang nur randständig aufgearbeitet worden.7) Es stellt sich die bislang nicht abschließend geklärte Frage, in welchem Umfang Unternehmen mit gesellschaftlich positiv besetzten Diversitätsnarrativen werben dürfen.

5 Naheliegender Prüfungsmaßstab sind hierbei das Lauterkeits- und Markenrecht. Aussagen über Diversität, Unternehmenskultur oder interne Strukturen können geeignet sein, geschäftliche Entscheidungen zu beeinflussen, und würden damit dem Anwendungsbereich des UWG unterfallen. Die vermehrte Anmeldung und Benutzung von Marken, die unmittelbar oder mittelbar auf Diversität, Inklusion oder Vielfalt Bezug nehmen, werfen wiederum markenrechtliche Fragen nach Schutzfähigkeit, Eintragungshindernissen und Täuschungspotenzial auf.

6 Der vorliegende Beitrag untersucht vor diesem Hintergrund die rechtlichen Grenzen unternehmerischer Diversitätswerbung aus wirtschaftsrechtlicher Perspektive nach geltendem Recht; ungeachtet rechtspolitischer Regelungsinitiativen. Nach einer lauterkeitsrechtlichen Untersuchung (II.) werden die markenrechtlichen Implikationen beleuchtet (III.). Der Beitrag schließt mit einem Ergebnis und Ausblick (IV.).

II. Lauterkeitsrechtliche Erwägungen

1. Prüfungsrahmen

7 Der lauterkeitsrechtlichen Untersuchung liegt die Prämisse zugrunde, dass Aussagen über Diversität und Inklusion als Bestandteil der externen Unternehmenskommunikation ungeachtet ihres normativen Gehalts jedenfalls auch wirtschaftlichen Anreizen folgen.

8 Als zentraler Prüfungsmaßstab kommt der Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 1 UWG in Betracht. Demnach ist zu prüfen, ob in der Diversitätskommunikation eine geschäftliche Handlung gesehen werden kann, die geeignet ist, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten.8) Andere Unlauterkeitstatbestände werden mangels konkreter Einschlägigkeit hingegen nicht weiter erläutert. So scheidet etwa ein Rechtsbruch gemäß § 3a UWG mangels entsprechender Marktverhaltensregelungen regelmäßig aus. Auch spezifische gesetzliche Anforderungen an die Substantiierung von Diversitätsaussagen sind im Rahmen dieser Untersuchung weniger relevant.9)

2. Greenwashing als Referenzrahmen

a) Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Umwelt- und Klimawerbung

9 Die rechtliche Einordnung von Diversitätswerbung weist strukturelle Parallelen zur Umwelt- und Klimawerbung auf. Die hierzu entwickelten Maßstäbe bilden daher einen naheliegenden Referenzrahmen.

10 So hat der BGH früh strenge Anforderungen an die Zulässigkeit sogenannter Umweltwerbung formuliert.10) Eine Irreführung könne danach bereits vorliegen, wenn der angesprochene Verkehr aufgrund allgemeiner Begriffe wie „umweltfreundlich“ oder „umweltschonend“ eine umfassende, tatsächlich nicht erreichte Umweltentlastung erwarte.11) Maßgeblich sei, dass sich beim Verkehr ein gesteigertes Umweltbewusstsein herausgebildet habe und umweltbezogene Aussagen als positives Qualitätsmerkmal wahrgenommen würden.12) In diesem Zusammenhang zog der BGH Parallelen zur Gesundheitswerbung: Beide Werbeformen knüpften an emotionale Erwartungen und das Verantwortungsgefühl der Adressaten an, sodass der Verkehr ihnen besondere Bedeutung beimesse und für unklare Angaben in erhöhtem Maße empfänglich sei.13) Maßgeblich ist seither bei der Beurteilung der Zulässigkeit das Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises im konkreten Einzelfall.14) Die Rechtsprechung ist insoweit kasuistisch geprägt, erkennt jedoch die grundsätzliche Eignung umweltbezogener Aussagen zur Irreführung an.15)

11 Diese Maßstäbe hat der BGH im Jahr 2024 im Bereich der Klimawerbung, insbesondere für Aussagen zur „Klimaneutralität“, fortentwickelt und präzisiert.16) Dogmatisch knüpft der Senat erneut an seine Grundsätze zur Gesundheitswerbung an und leitet hieraus strenge Anforderungen an Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit umwelt- und klimabezogener Begriffe ab.17) Der besondere, emotional geprägte Anlockeffekt sowie ein erhöhtes Aufklärungsbedürfnis des Verkehrs begründen laut dieser Rechtsprechung gesteigerte Transparenzanforderungen.18) Im Kontext der Klimawerbung äußerte sich der BGH zudem insbesondere zur Behandlung mehrdeutiger Angaben. Verwendet ein Unternehmen allgemeine, normativ aufgeladene Begriffe, muss es sich deren naheliegende Bedeutungsvarianten zurechnen lassen.19) Die konkrete Ausgestaltung der zugrunde liegenden Klimamaßnahmen stellt insoweit eine wesentliche Information dar, deren Vorenthalten eine Irreführung durch Unterlassen begründen kann, § 5a UWG.

b) Unionsrechtlicher Rahmen

12 Auf unionsrechtlicher Ebene werden diese Entwicklungen durch eine Fortentwicklung der UGP-RL20) flankiert. Hervorzuheben sind insoweit die Änderungen durch die sog. EmpCo-RL,21) die den Anwendungsbereich der UGP-RL in Bezug auf irreführende Nachhaltigkeitsaussagen präzisiert.22)

13 So werden etwa in Art. 2 lit. o) – q) UGP-RL die Begriffe der „Umweltaussage“, der „allgemeinen Umweltaussage“ sowie des „Nachhaltigkeitssiegels“ näher definiert (Art. 1 Abs. 1 lit. b) Emp-Co-RL). Der unionsrechtliche Begriff der Umweltaussage ist dabei weit gefasst und meint jede nicht verpflichtende Aussage oder Darstellung im Rahmen kommerzieller Kommunikation, die einen positiven oder weniger schädlichen Einfluss auf die Umwelt suggeriert. Zugleich wird deutlich, dass Nachhaltigkeitssiegel nicht nur ökologische, sondern auch soziale Merkmale beinhalten können.23) Gleichermaßen berücksichtigt Art. 6 Abs. 1 lit. b) UGP-RL nunmehr explizit ökologische sowie soziale Merkmale. Für umweltbezogene Zukunftsaussagen normiert der neu gefasste Art. 6 Abs. 2 lit. d) UGP-RL wiederum spezifische Anforderungen an Überprüfbarkeit und Konkretisierbarkeit (Art. 1 Abs. 2 lit. b) EmpCo-RL). Insgesamt wird der Regelungsansatz über rein umweltbezogene Aspekte hinaus auf wertbezogene Eigenschaften mit sozialem Bezug erstreckt; auch diese können folglich geeignet sein, geschäftliche Entscheidungen zu beeinflussen und dem Irreführungsverbot zu unterfallen (Art. 1 Abs. 2 lit. a) EmpCo-RL).24)

14 Die unionsrechtlichen Neuregelungen bestätigen somit die von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zur Umwelt- und Klimawerbung sowie die Heranziehung dieser Maßstäbe für wertbezogene Werbeaussagen.

3. Die rechtliche Beurteilung des Diversitywashing

15 Für die rechtliche Beurteilung des Diversitywashing bildet die Übertragbarkeit der Greenwashing-Grundsätze nicht das Ende, sondern den Ausgangspunkt der Prüfung. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob Besonderheiten von Diversitätsaussagen eine abweichende lauterkeitsrechtliche Einordnung erfordern. Dabei ist zunächst nach dem jeweiligen Verwendungskontext zu differenzieren.

a) Corporate Identity und Recruiting-Maßnahmen

16 Besondere Bedeutung kommt Diversitätsaussagen im Rahmen von Corporate-Identity-Kampagnen und Recruiting-Maßnahmen zu. Hier stehen nicht primär Produkteigenschaften und Produktwerbung, sondern das Unternehmen als solches, seine Kultur und seine internen Strukturen im Vordergrund. Exemplarisch finden sich in diesem Zusammenhang Formulierungen wie „Vielfalt ist unsere Stärke“ oder „Wir leben Diversity“, flankiert von anlassbezogener Unternehmenskommunikation etwa im Rahmen von Pride-Monaten, der temporären Verwendung von Regenbogen-Symbolik im Corporate Design oder entsprechenden Social-Media-Kampagnen. Solche Maßnahmen können dabei mitunter primär symbolischen Charakter tragen und müssen nicht zwingend mit strukturellen Veränderungen innerhalb des Unternehmens einhergehen.25) Gerade in diesem Bereich besteht ein erhöhtes Risiko einer Diskrepanz zwischen kommunizierten Wertvorstellungen und betrieblicher Realität.

17 Solche Aussagen können gleichwohl geschäftliche Handlungen darstellen, sofern sie objektiv mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen zusammenhängen, etwa indem sie die Arbeitgeberattraktivität, das Unternehmensimage oder die Markenwahrnehmung beeinflussen. Insofern sind die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 5 UWG gesondert zu untersuchen und auf Diversitätskommunikation im Bereich Corporate Identity und Recruiting zu beziehen.

aa) Diversitätsaussagen als geschäftliche Handlung und Angabe

18 Zunächst ist zu klären, ob entsprechende Kommunikation als geschäftliche Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG zu qualifizieren ist. Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist seit der UWG-Novelle 2008 weit gefasst26) und umfasst insbesondere auch Verhalten zugunsten des Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, sofern dieses objektiv der Absatzförderung dient, § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG. Maßgeblich ist der Markt- bzw. Absatzbezug,27) also dass die Handlung auf eine Außenwirkung gerichtet ist und auf die Förderung des Unternehmens abzielt.28)

19 Diversitätsaussagen dienen regelmäßig der Darstellung des Unternehmens als besonders verantwortungsbewusst, offen oder zukunftsorientiert. In dieser Funktion entsprechen sie strukturell umwelt- oder klimabezogenen Imageaussagen, die ebenfalls eine positive Gesamtwahrnehmung des Unternehmens erzeugen und folglich den wirtschaftlichen Erfolg bezwecken sollen. Diese Außendarstellung wird neben allgemeinen Imagekampagnen etwa auch auf Karriereseiten oder Messeauftritten bemüht. Vor diesem Hintergrund können sowohl Corporate-Identity-Kampagnen als auch Recruiting-Maßnahmen als geschäftliche Handlungen qualifiziert werden.

bb) Adressatenkreis: Marktteilnehmer

20 Der Begriff des Marktteilnehmers ist im UWG bewusst weit definiert und umfasst neben Verbrauchern und Mitbewerbern auch sonstige Personen, deren Marktverhalten wirtschaftlich relevant ist, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Hierunter können neben dem klassischen Verbraucher auch potenzielle Arbeitnehmer fallen. Zwar treten sie nicht als Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen auf, ihre Entscheidungen über Bewerbungen oder Vertragsabschlüsse sind für Unternehmen jedoch von erheblicher ökonomischer Bedeutung. Diversitätsaussagen im Rahmen von Recruiting- und Corporate-Identity-Kampagnen erfolgen damit grundsätzlich gegenüber Marktteilnehmern. Maßgeblich ist, ob die jeweilige Aussage aus Sicht des angesprochenen Adressaten als konkrete, überprüfbare Angabe über Eigenschaften des Unternehmens oder lediglich als allgemeine Imagekommunikation zu verstehen ist.

cc) Irreführung

21 Eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung setzt voraus, dass Angaben objektiv unrichtig oder zumindest missverständlich sind und geeignet erscheinen, die angesprochenen Marktteilnehmer zu täuschen. Insoweit lohnt sich ein Blick auf die Bezugspunkte aus § 5 Abs. 2 UWG.

22 Zum einen können Diversitätsaussagen als Angaben über Eigenschaften des Unternehmers im Sinne von § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu qualifizieren sein. Hierunter fallen Aussagen, die Rückschlüsse auf die tatsächliche Unternehmenskultur, interne Strukturen oder den Umgang mit Vielfalt zulassen und damit das Bild eines besonders offenen, inklusiven oder diskriminierungsfreien Arbeitgebers vermitteln. Erweist sich eine solche Darstellung als unzutreffend oder erheblich beschönigend, kann dies eine relevante Irreführung begründen.

23 Ein struktureller Unterschied zu klassischen Greenwashing-Konstellationen liegt indes in der erschwerten Überprüfbarkeit entsprechender Angaben. Während bei umweltbezogenen Aussagen häufig auf naturwissenschaftlich messbare Parameter oder etablierte Zertifizierungsmechanismen zurückgegriffen werden kann, fehlt es im Bereich der Diversität bislang an vergleichbar standardisierten Bewertungsmaßstäben. So ist etwa unklar, ob und in welchem Umfang ein Unternehmen, das sich als „divers“ bezeichnet, bestimmte personelle Zielquoten erreichen oder konkrete Fördermaßnahmen implementiert haben muss, um eine hinreichende Überprüfbarkeit zu ermöglichen und eine Irreführung feststellen zu können. Besonders zweifelhaft erscheint, inwieweit bereits programmatische Selbstverpflichtungen genügen können. Die nähere Ausgestaltung dieser Maßstäbe wird in erster Linie der Rechtsprechung überlassen bleiben und sich voraussichtlich schrittweise durch die Entwicklung einzelner Fallgruppen herausbilden.

24 Zum anderen ist § 5 Abs. 2 Nr. 6 UWG einschlägig, soweit mit der Einhaltung bestimmter Verhaltenskodizes oder vergleichbarer Standards geworben wird. So können freiwillige Selbstverpflichtungen, etwa die Unterzeichnung der sog. Charta der Vielfalt im lauterkeitsrechtlichen Sinne einzuordnen sein. Wirbt ein Unternehmen mit der Einhaltung solcher Selbstverpflichtungen, ohne diese tatsächlich umzusetzen, liegt darin eine zur Täuschung geeignete Angabe. In diesen Konstellationen ist die Überprüfbarkeit regelmäßig weniger problematisch, da zumindest formale Kriterien – etwa die tatsächliche Implementierung angekündigter Maßnahmen oder Berichterstattungspflichten – herangezogen werden können, auch wenn die inhaltliche Ausgestaltung entsprechender Selbstverpflichtungen mitunter bewusst offen formuliert ist.

25 Diversitätsaussagen werden regelmäßig nicht als rein symbolische Gesten verstanden, sondern als Beschreibung tatsächlicher unternehmerischer Praxis oder zumindest als ernsthafte Selbstbindung. Je konkreter und überprüfbarer die Aussage ausgestaltet ist, desto eher begründet eine Abweichung von der Realität eine Irreführung. Umgekehrt wird der Nachweis einer Irreführung regelmäßig dort erschwert sein, wo Aussagen nicht konkret, sondern vage und nur eingeschränkt überprüfbar sind. Flankierend ist gleichwohl zu berücksichtigen, dass auch bei Diversitätsaussagen ein emotionaler Anlockeffekt bestehen kann und mehrdeutige sowie unklare Angaben im Einzelfall zu Lasten des Werbenden ausgelegt werden könnten.29) Wie bei Umwelt- und Klimaaussagen können appellative Bezüge auf soziale Verantwortung oder Zugehörigkeit die Entscheidungsfreiheit der Adressaten in besonderer Weise beeinflussen. Eine Irreführung nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 bzw. Nr. 6 UWG kann demnach trotz praktischer Schwierigkeiten im Rahmen der Überprüfbarkeit grundsätzlich vorliegen.

dd) Wettbewerbliche Relevanz

26 Die wettbewerbliche Relevanz von Diversitätsaussagen bedarf im Bereich von Corporate Identity und Recruiting grundsätzlich einer Begründung. So ist unklar, ob die dargestellten Diversity-Kampagnen wirklich geeignet sind, Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen.

27 Für eine wettbewerbliche Relevanz spricht etwa, dass Unternehmen durch diverses und inklusives Branding zusätzliche kaufkräftige Zielgruppen ansprechen können.30) Darüber hinaus versprechen sich Unternehmen durch Diversitätsaussagen eine höhere Arbeitgeberattraktivität31) und eine höhere Innovationskraft.32) Im Bereich der Corporate Identity und Recruiting-Maßnahmen ist folglich zu berücksichtigen, dass Entscheidungen potenzieller Arbeitnehmer, sich bei einem Unternehmen zu bewerben oder hiervon Abstand zu nehmen, maßgeblich durch die Erwartung eines offenen und inklusiven Arbeitsumfelds beeinflusst werden können. Diversitätsaussagen sind daher grundsätzlich geeignet, das Marktverhalten von Marktteilnehmern zu beeinflussen.

ee) Prozessuales

28 Die praktische Durchsetzung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche wegen Diversitywashing ist bislang begrenzt. Zwar kommen Mitbewerber sowie qualifizierte Verbände als Anspruchsberechtigte in Betracht, § 8 Abs. 3 UWG. In der Praxis fehlt es jedoch zum einen an spezialisierten Verbänden, die entsprechende Verfahren systematisch führen könnten. Zum anderen dürften die unsichere Rechtslage sowie die bislang fehlende Konturierung überprüfbarer Maßstäbe für Diversitätsaussagen eine gewisse Zurückhaltung bei der Anspruchsdurchsetzung erklären.

29 Dies ändert jedoch nichts daran, dass der lauterkeitsrechtliche Rahmen des § 5 UWG grundsätzlich geeignet ist, auch Diversitätsaussagen im Bereich von Corporate Identity und Recruiting zu erfassen. Die bislang geringe Fallzahl ist daher weniger Ausdruck eines normativen Defizits als vielmehr einer zurückhaltenden Rechtsdurchsetzung. Es ist mit einer natürlichen Fortentwicklung durch die Rechtsprechung zu rechnen, die im Zuge zunehmender Fallgestaltungen zu einer weiteren Konkretisierung der Maßstäbe führen dürfte.33)

b) Werbung mit Diversitätsaussagen bei Waren und Dienstleistungen

30 Weniger problematisch ist die Übertragbarkeit der Greenwashing-Grundsätze auf Fälle, in denen Diversitätsaussagen unmittelbar im Zusammenhang mit der Bewerbung konkreter Waren oder Dienstleistungen eingesetzt werden, § 5 Abs. 2 Nr. 1, 3 UWG. In Betracht kommen etwa Hinweise auf eine inklusive Produktentwicklung, die Einhaltung bestimmter Diversity-Standards im Unternehmen und bei Herstellung sowie das Engagement in Diversitätsprojekten.

31 Auch derartige soziale Angaben können spätestens unter Berücksichtigung der Änderungen durch die EmpCo-RL als Aussagen über wesentliche Merkmale der unternehmerischen Leistung erscheinen und sind geeignet, positive ethische Qualitätsvorstellungen hervorzurufen.34) Parallelen zur Nachhaltigkeitswerbung bestehen insoweit auch hinsichtlich der Transparenzpflichten; auch hier können pauschale oder mehrdeutige Begriffe gesteigerte Erwartungen beim Verkehr auslösen und sind entsprechend überprüfbar sowie konkret zu gestalten. Auf tatsächlicher Ebene ist für Reichweite und Konkretisierungsgrad möglicher Aufklärungspflichten die häufig geringere Mess- und Objektivierbarkeit sozialer Strukturen im Vergleich zu produktbezogenen Umwelteigenschaften zu berücksichtigen. Anknüpfungspunkte können insoweit insbesondere quantifizierbare Aspekte von Diversitätsaussagen bieten, etwa hinsichtlich personeller Zusammensetzung, struktureller Maßnahmen oder festgelegter Zielvorgaben. Ähnlich zur Kasuistik beim Greenwashing dürfte die Rechtsprechung mit der Zeit auch hier für einzelne Fallgruppen Leitlinien formulieren.

4. Zwischenergebnis

32 Diversitätsaussagen können folglich sowohl im Rahmen von Corporate-Identity- und Recruiting-Maßnahmen als auch in der Waren- und Dienstleistungswerbung grundsätzlich die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 UWG erfüllen. Die für Greenwashing entwickelten Grundsätze sind hierbei grundsätzlich übertragbar. Wie bei Umwelt- und Klimaaussagen handelt es sich um normativ aufgeladene und gesellschaftlich positiv besetzte Aussagen, die einen erheblichen emotionalen Anlockeffekt entfalten und denen mindestens Teile des Verkehrs besondere Bedeutung beimessen. Bei der Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale ergeben sich keine strukturellen Besonderheiten, die einer Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Maßstäbe entgegenstünden. Maßgeblich ist eine einzelfallbezogene Bewertung von Kontext, Umfang und Reichweite der jeweiligen Kommunikation. Insbesondere pauschale oder mehrdeutige Diversitätsaussagen sowie umfassende Positionierungen ohne hinreichende tatsächliche Grundlage begründen gesteigerte Transparenzanforderungen, auch nach § 5a UWG. Die weitere Konturierung dieser Maßstäbe bleibt der zukünftigen Rechtsprechung vorbehalten.

III. Markenrechtliche Erwägungen

1. Prüfungsrahmen

33 Ein signifikanter Anteil von Diversitätsmarken ist in Nizza-Klasse 35 eingetragen,35) welche Dienstleistungen im Bereich Werbung; Geschäftsführung, -organisation und -verwaltung sowie Büroarbeiten betrifft.

34 So besteht etwa die Wortmarke „vielfalt@work“ [DPMA 302010006481] für eine Jobvermittlungsbörse.36) Nennenswert im deutschen Raum ist zudem die Marke „LEBE DIE VIELFALT“ [DPMA 30718356] eines globalen Getränkeherstellers, die unter anderem für „Werbedienstleistungen hinsichtlich [einer] Gesellschaft“ eingetragen ist. Ebenso sind für Personalmarketing die Marken „Vielfalt ist unser Vorteil“ [DPMA 302017001675] und „Vorsprung durch Vielfalt“ [DPMA 302008039423] zweier deutscher Großkonzerne eingetragen.

35 Eine Betrachtung der Registrierungen und laufenden Markenverfahren, insbesondere im Hinblick auf die gewählte Nizza-Klasse, macht zwei Entwicklungstendenzen transparent: Erstens werden Diversitätsmarken zu erheblichen Teilen im Unternehmenssektor eingetragen. Zweitens wird klar, dass Marken mit Diversitätsbezug zunehmend nicht nur für Schulungs-, sondern auch für Werbezwecke eingetragen werden.37)

36 Angesichts dieses wachsenden Trends besteht ein Interesse an der systematischen Analyse der Eingliederung des Diversitätsfaktors in diesen Kennzeichen und den rechtlichen Implikationen, wenn sie einen solchen de facto nicht aufweisen. Eine solche Situation wäre insofern problematisch, dass die Unterscheidungskraft primär der Differenzierung unternehmerischer Leistungen des Inhabers zu am Markt kommunizierten Leistungen konkurrierender Unternehmen dient.38) Durch die Identifikation einer Unternehmensleistung, etwa der Maßgeblichkeit des Diversitätsfaktors, entwickelt sich diese zum Instrument unternehmerischer Kommunikation.39) Sollte das unterscheidungskräftige Merkmal nicht vorliegen, könnte die Grundlage der Markenfähigkeit gänzlich wegfallen, was sodann ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bzw. § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG begründet.

37 Maßgeblich ist die berechtigte Vorstellung des angesprochenen Verkehrskreises.40) Im Kern stellt sich die Frage, was genau bei Diversitäts- und Klimamarken die Schutzfähigkeit begründet und inwieweit hinsichtlich Diversitätsaussagen ein dem Regulierungsinteresse für Umweltaussagen korrespondierendes Regelungsbedürfnis im markenrechtlichen Kontext besteht.

2. Das Konzept der Markenidentität als Grundlage zur Bestimmung der Unterscheidungskraft

a) Schutzfähigkeit, §§ 3, 4, 8 MarkenG

38 Zunächst ist fraglich, inwiefern an Diversitätsmarken eine abstrakte Schutzfähigkeit besteht. Wesentlicher Einwand gegen die Relevanz des Phänomens „Diversity Trademarks“ könnte nämlich sein, dass Diversitätsmerkmale beworbene Waren oder Dienstleistungen nur beschreiben, ohne eine Herkunftsfunktion zu erfüllen.

39 An beschreibenden Angaben, die gerade nicht dazu geeignet sind, einen Rückschluss auf die Herkunft zu geben, besteht ein Freihaltebedürfnis, vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.41) Solchen Angaben gegenüber steht die Markenidentität. Sie prägt, was der Markeninhaber in welcher Modalität anbietet, über welche Attribute er verfügt und wie er am Markt agiert.42) Diese Charakteristika bilden die ihr Wesen prägenden Faktoren, die nach außen wirken sollen.43) Insofern präzisiert die Markenidentität die für ihre Schutzfähigkeit nach §§ 3, 4, 8 MarkenG wesentliche Unterscheidungskraft.

40 Sie setzt sich zusammen aus (1) den Bestandteilen, die sie möglichst vollständig erfassen und beschreiben, (2) den Quellen, vermittels derer diese Bestandteile erfasst werden können, und (3) der wertenden Zuordnung.44) Diese Prinzipien finden ihren Niederschlag in zweierlei Voraussetzungen: Zunächst spiegeln sie sich im Erfordernis der Registerdarstellbarkeit, § 8 Abs. 1 MarkenG wider. Gleichlautend ist der von der Rechtsprechung aufgestellte Grundsatz, dass der Verkehr das Zeichen als produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen zur Individualisierung der Ware oder Dienstleistung erkennen muss.45) Das Verständnis über die unterscheidungskräftigen Merkmale bewegt sich auf der Ebene der wertenden Zuordnung.

41 Im Zuge des Corporate Brandings und der steigenden Relevanz von Unternehmenswerten und -praktiken kann der „genetische Code der Marke“46) maßgeblich durch Faktoren geprägt werden, die sich eigentlich im Hintergrund der Unternehmenstätigkeit vollziehen. Voraussetzung dafür ist, dass ein Unternehmen die Vermarktung seiner Waren und Dienstleistungen in prägender Weise auf Erwägungen von Diversität basiert. Exemplarisch hierfür wären das Hervorheben diverse Unternehmenspraktiken und des Einflusses sowie der Bedeutung von Diversität. Dann rückt der vermeintliche Hintergrund in den Vordergrund und Erwägungen jenseits der Funktionalität wirken nicht mehr lediglich deskriptiv, sondern distinktiv.

42 Dass Diversitätserwägungen das Wertschöpfungsprodukt geprägt haben, kann eine unternehmerische Leistung darstellen, die das Unternehmen sodann am Markt vermittels der Marke kommuniziert, um sich von unternehmerischen Leistungen Anderer zu differenzieren. Diese Leistung kann das Unternehmen im Außenverhältnis durch Werbemaßnahmen, aber gerade auch durch Eintragungen von Diversitätsmarken erbringen.

43 Entsprechende Bemühungen müssten dann vom angesprochenen Verkehrskreis47) als Kommunikation dergestalt verstanden werden, dass sie als wesentliches Unterscheidungsmittel gegenüber gleichlautenden Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen derselben Branche fungieren sollen. Maßgeblich dafür, ob solche unternehmerischen Maßnahmen dann dazu geeignet sind, ein schutzfähiges Kennzeichen auszubilden, ist gerade diese Perspektive. Grundsätzlich lässt sich allerdings feststellen, dass eine Diversitätsaussage beschreibend sein kann, in konkreter Ausgestaltung jedoch auch ein unterscheidungskräftiges Merkmal darzustellen vermag. Die abstrakte Möglichkeit der Schutzfähigkeit, § 3 Abs. 1 MarkenG, besteht daher.

44 Hierdurch eröffnet sich wiederum die Möglichkeit der konkreten Schutzfähigkeit, §§ 4, 8 MarkenG. Für die rechtliche Einordnung der Diversitätsmarke ist sodann maßgeblich, was sich der angesprochene Verkehrskreis berechtigterweise vorstellen kann.

b) Die berechtigten Erwartungen des angesprochenen Verkehrskreises

45 Marken erfüllen insbesondere eine Kommunikationsfunktion.48) Je nach Ausgestaltung der Marke besteht das Potenzial, dass der beigemessene Sinngehalt der ausgedrückten Unternehmensphilosophien wesentlich für die Markenidentität ist. Sie wäre dann der maßgebliche Kommunikationsgehalt der Marke auf dem Markt.49) Neben der mit der Marke verbundenen oberflächlichen Marktkommunikation formt die wertende Ebene daher die berechtigten Erwartungen eines verständigen Verbrauchers.

46 Was kann sich dieser verständige Verbraucher nun berechtigterweise vorstellen, wenn ein Unternehmen mit Kennzeichen wirbt, die es als inklusiv und diversitätsaffin darstellen?

47 Diversity Branding kann grundsätzlich für sämtliche Waren oder Dienstleistungen bemüht werden. Überall dort, wo eine Gruppe von Personen an einem Wertschöpfungsprozess mitwirkt, kann sich Diversität manifestieren und die Herkunftsfunktion erfüllen. So können Unternehmen damit werben, dass sie unter ihrem Kennzeichen „Vielfalt leben“, wodurch sie einen diversen Arbeitsplatz repräsentieren. Ebenso könnten sie durch das Kennzeichen herkunftshinweisende Kommunikation dergestalt erzeugen, dass die von ihnen vertriebenen Waren durch heterogen zusammengesetzte Teams produziert werden, oder die von ihnen angebotenen Dienstleistungen inklusiv konzipiert sind und sich an ein diverses Publikum richten.

48 Die Erwartungen dieses Verkehrskreises gliedern sich hierbei in ein spezifisches Bild: Eine Affinität zur Vielfalt innerhalb der Unternehmensstrukturen entwickelt sich zu einem Faktor, der in Kauf- und Bewerbungsentscheidungen steigende Relevanz entfaltet. Vermarktet ein Unternehmen sich und seine Waren kennzeichenrechtlich dergestalt, dass dieser Diversitätsfaktor in den Vordergrund rückt, positioniert es sich und seine Unternehmenswerte klar: Das Unternehmen setzt sich aus einem diversen Team zusammen, dessen Teil der Verkehrskreis werden kann, was zu einem innovativen Produkt beigetragen hat, welches er nun erwerben kann. Kommuniziert wird nicht lediglich ein deskriptives Merkmal, sondern eine fundamentale Unternehmensphilosophie, der durch den angesprochenen Verkehrskreis entscheidende Bedeutung beigemessen wird, und durch welche die unternehmerische Leistung dieses Unternehmens fundamental von jener anderer Unternehmen differenziert werden soll. Entsprechend spielt die Marke „LEBE DIE VIELFALT“ nicht nur auf eine breite Produktpalette an; vielmehr wird gezielt ein Diversitätselement im gesellschaftlichen Kontext zur Vermarktung an bestimmte Personengruppen genutzt, wodurch sich der Markeninhaber von anderen Getränkeherstellern abheben möchte.

49 Die werbliche Instrumentalisierung des Diversitätsfaktors generiert sodann einen Wiedererkennungswert und ermöglicht dem angesprochenen Verkehrskreis, ein Vertrauensverhältnis zum Unternehmen aufzubauen.50) Dieses steht dann neben dem Vertrauen in die garantierte Qualität, welches der Durchschnittsverbraucher dem Markeninhaber bereits entgegenbringt.

50 Bedient sich ein Unternehmen eines Kennzeichens, das eine diversitätsaffine Unternehmensphilosophie kommuniziert, könnte sich der verständige Verbraucher berechtigterweise vorstellen, dass diese Unternehmenswerte die beworbenen Handelsgüter wesentlich von konkurrierenden Gütern derselben Art unterscheiden. Im Umkehrschluss bedeutet das dann, dass der verständige Verbraucher das propagierte Diversitätselement als Maßstab anlegt, um Rückschlüsse auf die Herkunft des Produktes zu ziehen.

3. Gegenüberstellung von Klimamarken und Diversitätsmarken

51 Zur rechtlichen Beurteilung könnte sich eine Parallele zur lauterkeitsrechtlichen Bewertung im Rahmen der Klimamarken ziehen lassen.51) Die Diskussion, welche Aussagen zur Bewerbung unternehmerischer Leistungen zulässig sind, wird im Kontext der Klimamarken bereits intensiv geführt. Der EU-Richtliniengeber sah ein öffentliches Interesse an einem Verbot nicht konkret verifizierbarer Umweltaussagen, das zunächst auf der Prämisse gründet, sie würden die Markenidentität wesentlich prägen.52) E contrario führt der prägende Charakter dazu, dass ein Kennzeichen, dessen wesentliche Identitätsmerkmale sich einer konkreten Überprüfbarkeit entziehen, zur Täuschung im Verkehr geeignet wäre. Konsequenz daraus ist, dass kein schutzwürdiges Interesse an seinem Bestand fortwährt.

52 Soweit eine hinreichende Vergleichbarkeit der Kennzeichengattungen gegeben wäre, bestünde zum einen ein Bedürfnis an konkret überprüfbaren Diversitätsaussagen. Zum anderen existiere im Falle der Unbegründetheit ein Interesse an der Versagung der Registrierung, § 37 MarkenG, respektive an der Löschung der Marke, § 50 MarkenG.

a) Gemeinsame Schwierigkeiten in der Begriffsbestimmung

53 Einer Überprüfbarkeit steht unter anderem bei der „Klimaneutralität“ entgegen, dass keine trennscharfe Begriffsbildung möglich ist, was eine Quantifizierbarkeit des Konzepts erheblich erschwert.53) Daraus resultieren Probleme in der Betrachtung des angesprochenen Verkehrskreises: Geht dieser davon aus, korrespondierende Waren seien emissionsfrei produziert, oder ist ihm klar, dass auch eine Kompensation zur Neutralität führen kann? Die Rechtsprechung löst diesen Konflikt bisher in uneinheitlicher Weise.54) Für eine Zurückweisung aufgrund des Täuschungspotenzials einer Umweltaussage, §§ 37 Abs. 3, 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG, müsste dieses für das Markenamt bereits im Eintragungsverfahren ohne Zuhilfenahme seines Fachwissens, amtlichen Recherchematerials oder üblicher Informationsquellen erkennbar sein.55) Gerade weil sich der Aussagegehalt durch die konkrete Nutzung ergibt und dieser sogar in der Rechtsprechung unterschiedlich bewertet wird, scheidet eine sofortige Zurückweisung ohne nähere Prüfung regelmäßig aus.56)

54 Im Falle der Diversitätsmarken ist gleichermaßen unklar, wie sich Diversitätsaffinität konzeptualisieren lässt: Ist auf eine umgesetzte Quote oder geplante Förderungsmaßnahmen abzustellen? Sollte sich ein solcher Maßstab der Unternehmensgröße anpassen, wodurch in Kleinstunternehmen bereits eine „diverse“ Person genügt?

55 Analog zu den Klimamarken besteht daher bei Diversitätsmarken das Problem einer trennscharfen Begriffsbildung. Entsprechend lassen sich die berechtigten Erwartungen des angesprochenen Verkehrskreises nur schwerlich ermitteln. Unmittelbare Konsequenz daraus ist, dass sich den Markenämtern im Zuge des Eintragungsverfahrens kein absolutes Schutzhindernis nach § 8 MarkenG aufdrängen wird,57) was eine Zurückweisung der Anmeldung nach § 37 Abs. 3 MarkenG ausschließt. Gleichwohl besteht die Möglichkeit der Zurückweisung nach den weiteren Alternativen des § 37 MarkenG fort. Ein entsprechendes Erfordernis ist für die Nichtigkeitsverfahren nach §§ 53, 55 MarkenG gerade nicht vorgesehen. Hier liegt die Darlegungs- und Beweislast darüber, warum der Markenschutz fortbestehen soll, nunmehr beim Markeninhaber selbst.58) 

56 Als Konsequenz der gemeinsamen Schwierigkeiten in der Begriffsbestimmung bietet es sich an, für die Beurteilung eines Zurückweisungsgrundes nach den verbleibenden Alternativen des § 37 MarkenG und eines Nichtigkeitsgrundes nach § 50 MarkenG auf die lauterkeitsrechtlichen Erwägungen bei Klimamarken zurückzugreifen.

b) Appellfunktion an das soziale Verantwortungsgefühl

57 Klimamarken und Diversitätsmarken weisen eine weitere, entscheidende Kongruenz auf: Beide appellieren an das soziale Gerechtigkeitsempfinden ihrer Adressaten, um eine Entscheidung zugunsten des Markeninhabers zu erreichen.

58 Die Rechtsprechung zieht im lauterkeitsrechtlichen Kontext der Klimamarken Parallelen zwischen Umweltaussagen und gesundheitsbezogenen Aussagen.59) In beiden Konstellationen wird gezielt das eigene Wohlbefinden und das soziale Verantwortungsgefühl angesprochen.60) Die Signifikanz der Umweltaussagen für die Unterscheidungskraft der Klimamarke bildet sich bei entsprechender Anwendung durch die ihr zugeordnete Bedeutung. Unternehmen ist klar, dass sie durch Markenkommunikationen an eine Wertvorstellung des angesprochenen Verkehrskreises appellieren, die zu einer emotionsbasierten Entscheidung führen kann.

59 Bereits in den Regenwald-Urteilen konstatierte der BGH: Beruht ein Marktauftritt wesentlich auf der Unterstützung eines bestimmten Projekts, wird der Kaufanreiz gerade dadurch geschaffen, dass sich der Verbraucher durch den Warenbezug für das Ziel engagieren kann. Sofern Art und Umfang der Leistung nicht näher definiert sind, wird der Verbraucher berechtigterweise erwarten, dass irgendeine Form einer Unterstützungsleistung erbracht wird, die jedenfalls eine werbliche Herausstellung legitimiert.61) Gleichlautend ist das Urteil des OLG Bremen, nach welchem eine Angabe wie „Nachhaltigkeit“ im Verkehr eine bestimmte Erwartung mindestens relativer Nachhaltigkeit erzeugt.62) Die Schutzfähigkeit von Klimamarken basiert entsprechend darauf, dass die ihr zugrunde liegende Umweltaussage fundamental dazu beiträgt, die „umweltfreundlich“ beworbene Ware oder Dienstleistungen von Gleichartigen ohne Umweltaussage zu unterscheiden.

60 Wendet man diese Argumentation auf Diversitätsmarken an, so manifestiert sich: Der angesprochene Verkehrskreis geht jedenfalls davon aus, das Unternehmen setze sich in nicht unerheblichem Maße für den von ihm unterstützten Zweck ein. Der Anreiz, sich für dieses Unternehmen zu entscheiden, liegt dann darin, dass es als Katalysator zur Förderung des beworbenen Zwecks fungiert. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass der verständige Verbraucher berechtigterweise erwarten kann, dass die beworbene Eigenschaft sich tatsächlich im Unternehmen bzw. der Ware manifestiert. Der Grad der erwarteten Maßnahmen kann hierbei variieren. Nutzt jemand eine Jobvermittlungsplattform, die sich gezielt diversitätsaffin positioniert, bestehen viele mögliche Anknüpfungspunkte zur Förderung dieses Ziels, die sich der angesprochene Verkehrskreis vorstellen kann. Maßgeblich ist allerdings, dass sich die Plattform als im Kern nach Diversität strebend vermarktet, was für den User maßgeblich ist. Ähnliches ergibt sich in der Betrachtung von Produktvermarktungen mit dem Hinweis darauf, durch den Bezug „lebe man die Vielfalt“.

61 Dass der angesprochene Verkehrskreis einen ihm wichtigen Zweck ausschließlich durch Bezug der von diesem Unternehmen beworbenen Ware oder Dienstleistung fördern kann, ermöglicht erst die Identifizierung des Unternehmens. Ergo trägt die emotionsbasierte Marktkommunikation des Markeninhabers der Herkunftsfunktion im Falle der Klimamarke gleich der Diversitätsmarke wesentlich Rechnung.

4. Zwischenergebnis

62 Sowohl Klima- als auch Diversitätsaussagen suggerieren Qualitätsmerkmale, die der Verbraucher nicht eigenständig verifizieren kann. Diese begründen einerseits die Schutzfähigkeit. Andererseits muss er dem Markeninhaber hierfür profundes Vertrauen entgegenbringen. Ihrer Funktionsweise nach sind beide Arten von Aussagen einer Verifizierung zugänglich, entsprechend besteht bei ungeprüften Diversitätsaussagen ein dem Greenwashing gleiches Risiko des Diversitywashing. Fallen die Vorstellung des Verkehrskreises und die Realität auseinander, besteht ein sich aus der konkreten Nutzung ergebendes absolutes Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG, das entweder nach § 37 MarkenG die Anmeldung ausschließt oder nach § 50 MarkenG einen Löschungsgrund darstellt.

63 Für Klimamarken hat sich bereits eine Konsequenz etabliert: Weisen Unternehmen in ihrem Marktauftritt gezielt auf besondere Umweltverträglichkeit hin, erwächst eine Pflicht, dies mit einem adäquaten Informationsfluss zu unterlegen.63)

64 Für Diversitätsmarken sind zwei Konsequenzen denkbar: Markeninhabern könnte eine korrespondierende Informationspflicht auferlegt werden, oder es könnte sich ein strengerer Prüfungsmaßstab bei den Markenämtern anbieten. Durch diesen wäre im Eintragungsverfahren eine ausführlichere Markenbeschreibung nötig, in der plausibel dargelegt wird, wie sich die Diversitätsaussage in der Unternehmensstruktur widerspiegelt.64) In beiden Fällen erweist sich das MarkenG als robustes Normwerk, das dem Regelungsbedürfnis dieser Trendentwicklung umfassend nachzukommen vermag.

IV. Ergebnis und Ausblick

65 Diversitätsaussagen sind rechtlich keine bloßen Imageformulierungen, sondern wirtschaftlich relevante Wertversprechen. Die für Nachhaltigkeits- und Umweltaussagen entwickelten Maßstäbe lassen sich im Grundsatz auch auf Diversitätsaussagen übertragen. Unzureichend belegte oder missverständliche Wertbehauptungen können der lauterkeitsrechtlichen Prüfung unterfallen und irreführend sein. Markenrechtlich kann die identitätsprägende Wirkung entsprechender Kennzeichen wiederum im Einzelfall ein Schutzhindernis darstellen. Ein Regelungsdefizit besteht damit weniger auf der Ebene des Normbestands als vielmehr in der praktischen Konturierung und Durchsetzung. Der weitere Entwicklungsbedarf liegt als natürliche Fortentwicklung vor allem in einer fallgruppenbezogenen Präzisierung durch die Rechtsprechung sowie in der schrittweisen Herausbildung von Anforderungen an Nachvollziehbarkeit und Transparenz wertbezogener Aussagen.