Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard)

Arbeitsrecht in der Balance von Unternehmerfreiheit und sozialer Sicherung: Ein zukunftsfähiges Arbeitsrecht braucht politischen Mut!

Das Arbeitsrecht muss immer wieder darauf hin überprüft werden, ob es trotz einer gewandelten Gesellschaft und Arbeitswelt noch den richtigen Rechtsrahmen bietet. Ziel jeder Reform darf nicht die einseitige Übervorteilung der Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite, sondern muss eine beschäftigungsfreundlichere und im sozialen Schutz zielgerichtete Balance sein.

I. In Zeiten wirtschaftlicher Herausforderung muss auch das Arbeitsrecht reagieren

Die Arbeitslosigkeit steigt, die Wirtschaft schwächelt – und der Kanzler geht in die Offensive: “Wir müssen den Mut aufbringen, in unserem Land jetzt die Veränderungen vorzunehmen, die notwendig sind, um wieder an die Spitze der wirtschaftlichen und der sozialen Entwicklung in Europa zu kommen . . . Deutschland hat . . . mit einer Wachstumsschwäche zu kämpfen, die auch strukturelle Ursachen hat. Die Lohnnebenkosten haben eine Höhe erreicht, die für die Arbeitnehmer zu einer kaum mehr tragbaren Belastung geworden ist und die auf der Arbeitgeberseite als Hindernis wirkt, mehr Beschäftigung zu schaffen. Investitionen und Ausgaben für den Konsum sind drastisch zurückgegangen . . . In dieser Situation muss die Politik handeln, um Vertrauen wieder herzustellen.”

Deutlicher kann man es kaum sagen, und deshalb betont er: “Alle Kräfte der Gesellschaft werden ihren Beitrag leisten müssen: Unternehmer und Arbeitnehmer, freiberuflich Tätige und auch Rentner. Wir werden eine gewaltige gemeinsame Anstrengung unternehmen müssen, um unser Ziel zu erreichen . . . Der Umbau des Sozialstaates und seine Erneuerung sind unabweisbar geworden . . . Deshalb brauchen wir durchgreifende Veränderungen, . . . reformieren wir das Arbeits- und das Sozialrecht an den Stellen, an denen sich im Laufe der Jahre Beschäftigungshemmnisse entwickelt haben . . . Die Verantwortlichen – Gesetzgeber wie Tarifpartner – müssen in Anbetracht der wirtschaftlichen Situation und der Arbeitsmarktlage ihre Gestaltungsspielräume nutzen, um Neueinstellungen zu erleichtern . . .”

Die Sätze sind aktuell, doch ist es nicht Friedrich Merz, der hier spricht, sondern Gerhard Schröder am 14.3.2003.1 Fast ein Vierteljahrhundert ist es her, dennoch ist das, was Schröder sagte, erschreckend aktuell. Er läutete die Agenda 2010 ein – eine ökonomische Erfolgsstory und ein historischer Verdienst des SPD-Kanzlers und auch seiner Partei, die mutig erkannt hatte, was notwendig war.

II. Prüfet alles und behaltet das Gute: Kündigungsschutz, Befristung, Leiharbeit

Heute sind wir an einem Punkt, an dem wir diesen Mut wieder aufbringen müssen. Kaum weniger als drei Millionen Arbeitslose, das kumulierte Wirtschaftswachstum der vergangenen drei Jahre war negativ. Es ist also Zeit zu handeln. Aus heutiger Perspektive und Diskussion mutet der damalige Reformwille ganz außergewöhnlich an. So etwa wurde der Schwellenwert, ab dem das Kündigungsschutzgesetz greift, von sechs auf mehr als zehn Arbeitnehmer angehoben. So sollte “die psychologische Schwelle bei Neueinstellungen überwunden werden”.2 Wir haben uns inzwischen daran gewöhnt und die Politik will hier nicht zurück.

Eine weitere Anhebung des Schwellenwerts – und sei es zeitlich befristet – könnte zwar auch heute Neueinstellungen erleichtern, doch wäre sie politisch nicht einmal im Ansatz diskutabel. So falsch ist die politische Zurückhaltung sicherlich nicht, auch wenn die Reform des Kündigungsschutzes von prominenten Ökonomen immer deutlicher gefordert wird:3 Schon Alfred Hueck verwies vor knapp 100 Jahren darauf, dass der Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer “von ganz besonderer Bedeutung ist” und dass zudem “ein Interesse der Volkswirtschaft an der Stetigkeit des Arbeitsverhältnisses [bestehe]. Es erscheint wünschenswert, wenn dem Arbeitnehmer ein Gefühl der Sicherheit, der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Betriebe gegeben wird, wenn in Zeiten schlechter Konjunktur die Arbeit gestreckt und Entlassungen und völlige Arbeitslosigkeit möglichst vermieden werden”.4

Eine neue Balance zwischen Flexibilität und Sicherheit ist damit allerdings nicht ausgeschlossen.5 Sinnvoll kann eine andere Regelung sein, die schon 2003 angekündigt wurde: “Darüber hinaus werden wir . . . eine wahlweise Abfindungsregelung bei betriebsbedingten Kündigungen einführen.”6 Geworden ist daraus eine Regelung im Kündigungsschutzgesetz, die seitdem nie genutzt wurde, weil sie nur greift, wenn bei Kündigung beide Seiten mit einer Abfindung statt Weiterbeschäftigung einverstanden sind. Zumindest für Neueinstellungen kann man – gerne zeitlich befristet – ermöglichen, dass im Falle einer betriebsbedingten Kündigung eine Klage auf Weiterbeschäftigung hinfällig wird, wenn der Arbeitgeber eine gesetzlich definierte und festgelegte Abfindung zahlt. Zahlreiche Rechtsstreitigkeiten würden entbehrlich sein, die oftmals ohnehin zu keinem anderen Ergebnis führen. Berlin diskutiert aktuell darüber, dies zumindest für Spitzenverdiener einzuführen. Rechtlich wäre das unproblematisch möglich, aber politisch muss es eben gewollt sein.

2003 wurde auch die Befristung von Arbeitsverhältnissen erleichtert. Für die Befristung nach der Regelaltersgrenze hat die schwarz-rote Koalition ja schon eine sinnvolle Lockerung auf den gesetzgeberischen Weg gebracht. Sie soll auch mehrfach verlängert zulässig sein ohne weiteren Sachgrund. Die zeitlichen Beschränkungen der Leiharbeit, eingeführt 2002 kurz vor der Agenda, könnten zumindest für eine Übergangszeit ausgesetzt werden. Auch das Bundesarbeitsgericht hat anerkannt, dass die Leiharbeit aus der arbeitsrechtlichen Schmuddelecke befreit ist: “Leiharbeit [ist] jedenfalls seit dem 1.1.2003 ein vom Gesetzgeber grundsätzlich akzeptiertes Mittel der betrieblichen Personalpolitik.”7 Würde man zum Beispiel die möglichen Einsatzdauern von Leiharbeitern bei Zahlung von Tariflohn verlängern, wäre dies arbeitsrechtlich immer noch strenger als das, was vor 2002 galt.

Denkbar ist es auch, die im Lauf der Jahre immer weitergehenden gesetzlichen Regelungen von Teilzeit und befristeten Arbeitsverträgen zurückzufahren. Dazu könnte vor allem der generelle Teilzeitanspruch reduziert werden auf einen Teilzeitanspruch bei notwendiger Betreuung von Familienangehörigen (Kinder und Pflegebedürftige). Bislang ist es gleichgültig, ob ein Arbeitnehmer die Senkung der Arbeitszeit zur Betreuung seiner pflegebedürftigen Eltern verlangt, oder zur Verbesserung seines “Golfhandycaps”. Gesellschaftlich ist das etwas durchaus anderes, was auch anders behandelt werden kann.8

III. Rechtssicherheit beim Beschäftigtenbegriff: den Koalitionsvertrag weiterdenken

Konsensfähiger können wiederum Schritte sein, die mehr Rechtssicherheit erreichen. Der Koalitionsvertrag bietet gute Ansatzpunkte: “Wir werden das Statusfeststellungsverfahren . . . schneller, rechtssicherer und transparenter machen, zum Beispiel auch mit Blick auf die Auswirkungen des Herrenberg-Urteils.”9 In der Tat: Das BSG hat mit dem Urteil zu den Lehrkräften der Musikschule Herrenberg und vergleichbaren Entscheidungen Irritationen erzeugt. Wer in der Vergangenheit stets als selbständig galt, war nun plötzlich abhängig beschäftigt. Das Statusfeststellungsverfahren ist daher ein möglicher Ansatzpunkt der Reform. In ihm klärt die Deutsche Rentenversicherung auf Antrag aufgrund des Vertrags und eines Fragebogens, ob eine Tätigkeit der Sozialversicherungspflicht unterliegt. Die Ergebnisse sind jedoch stets nur summarisch und brauchen Zeit. Das Verfahren zu reformieren hat man in der Vergangenheit immer wieder versucht, leider mit überschaubarem Erfolg. Notwendig ist daher auch die Reform des Beschäftigtenbegriffs selbst.10 Erforderlich ist daher eine stärkere Angleichung des Beschäftigtenbegriffs im Sozialrecht an den Arbeitnehmerbegriff im Arbeitsrecht. Beide werden bestimmt durch die Kriterien der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung. Aber das BSG interpretiert gerade die Eingliederung nun einige Pegelstiche weiter als das BAG. Das ist unsystematisch und erschwert die Berechenbarkeit der Entscheidungen. Wer aufgrund fehlender Weisungsgebundenheit oder Eingliederung nicht Arbeitnehmer ist, der kann auch kein Beschäftigter sein. Das war früher so – und das könnte gesetzgeberisch heute wieder festgeschrieben werden. Neuere, sehr hilfreiche Entscheidungen des BAG würden dann Rechtssicherheit auch für das Sozialrecht schaffen.11

Ausgehend von diesem Ansatz könnte parallel für sofortige Rechtssicherheit im Statusfeststellungsverfahren gesorgt werden. Dieses Verfahren muss durch digital eingereichte amtliche bzw. zertifizierte Nachweise (etwa Altersvorsorge, Krankenversicherung, Berufshaftpflicht) automatisiert bearbeitet werden können, sodass bei Selbständigkeit innerhalb von Minuten entsprechende digitale Bescheide ergehen können und für Rechtssicherheit sorgen. Der Gedanke dabei: Wer einen Vertrag selbständiger Tätigkeit abschließt, und nachweist, dass er vorsorgt wie ein Selbständiger und den sozialen Sicherungssystemen künftig nicht zur Last fällt, für den kann vermutet werden, dass er tatsächlich selbständig ist. In eben diesem Sinn könnten Regeln der vermuteten Selbständigkeit, die dann im Einzelfall widerlegt werden könnten (aber auch müssten), gestaltet sein. Das wäre weniger weitgehend als eine unwiderlegliche “Genehmigungsfiktion”, von der – was immer genau damit auch gemeint sein soll – im Koalitionsvertrag gesprochen wird.12

IV. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: keine Karenztage, aber Teilkrankschreibung

Viel spricht auch dafür, das Recht der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall weiterzuentwickeln, ohne den notwendigen sozialen Schutz zu verlieren. Folgt man der jüngsten Studie des Instituts der deutschen Wirtschaft (IW), beliefen sich die Arbeitgeberkosten für die Lohnfortzahlung bei Krankheit 2024 auf insgesamt 82 Mrd. Euro.13 Zum Vergleich: Arbeitnehmer in den Niederlanden erhalten bei Arbeitsunfähigkeit 52 Wochen lang 70 % ihres Bruttolohnes. Teilweise wird der Betrag tarifvertraglich auf 100 % aufgestockt. Ein bis zwei Karenztage sind möglich. Drei Karenztage gibt es in Großbritannien.14

Karenzzeiten gab es aber auch schon einmal in Deutschland. Es wäre durchaus möglich, die Entgeltzahlung im Krankheitsfall auch in Deutschland in zeitlicher Hinsicht oder auch durch Senkung der Lohnersatzrate neu auszurichten. Hier sei an die Regierung Kohl erinnert, die 1996 eine solche Reform in Kraft setzte, die jedoch nur kurz andauerte, weil die nachfolgende Regierung Schröder sie als eine ihrer ersten Amtshandlungen rückgängig machte.15 Unverändert möglich und wohl zielführender und sozial verträglicher erscheint die Einführung einer Teilkrankschreibung, für die es 1984 einmal einen Gesetzentwurf des Bundesarbeitsministeriums gab: Wer krank ist, der mag nicht ganz, aber doch zumindest teilweise noch arbeitsfähig sein.16 Diese Arbeit soll er dann auch leisten müssen, etwa ein paar Stunden im Homeoffice. Die Krankschreibung muss dazu transparenter gemacht werden und auf einer Beschreibung der Tätigkeit beruhen, die der Arbeitnehmer ausübt – denn nur so wird ersichtlich, ob sich der krankschreibende Arzt mit der Arbeitsfähigkeit konkret beschäftigt hat und seine Bescheinigung auf einer korrekten Faktengrundlage beruht. Gefälligkeitsatteste – auch die gibt es – würden schwerer. Und zudem: Online-Krankschreibungen sind ein Ärgernis und vor diesem Hintergrund abzuschaffen. Gesetzgebungstechnisch wäre das einfach.

V. Mitbestimmung: Vorschläge liegen auf dem Tisch

Auch kann der Inhalt der Mitbestimmung im Unternehmen auf die digitalisierte Welt neu ausgerichtet werden. “Nur wer sich ändert, bleibt sich treu”, dichtete einst Wolf Biermann. Vorschläge von Arbeitgeber- und Gewerkschaftsseite liegen auf dem Tisch und sollten daraufhin abgeklopft werden, was bürokratieentlastend und beschäftigungsfördernd verwirklicht werden kann. Ein Beispiel: Eine Mitbestimmung beim Einsatz von Software im Unternehmen muss ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitgeber bindend verspricht, diese nicht zur Überwachung der Beschäftigten zu nutzen. Die Einrichtung ist dann nicht nur “nicht bestimmt”17 zur Überwachung, sondern auch nicht mehr (rechtlich) geeignet. Dann ist der Schutz des Arbeitnehmers durch die Mitbestimmung des Betriebsrats entbehrlich. Durch sein Versprechen hat der Arbeitgeber mehr gegeben, als der Betriebsrat erreichen könnte. Deshalb soll er anders als derzeit ohne aufwendiges Mitbestimmungsverfahren handeln können.

VI. Europäische Vorgaben bürokratiearm umsetzen

Zur Flexibilisierung der Arbeitszeit hat der Koalitionsvertrag Ankündigungen gemacht. Höchstwochenarbeitszeit statt Höchsttagesarbeitszeit. Das Europarecht erlaubt noch sehr viel weitgehendere Flexibilisierungen, von denen 2018 Österreich in einem umfassenden Reformpaket Gebrauch gemacht hat. Zwölf Stunden pro Tag, 60 Stunden pro Woche sind möglich. Davon sind wir weit entfernt, selbst wenn aus dem Koalitionsvertrag Wirklichkeit wird. Im Österreichischen Nationalrat sprach man von “notwendigen und zeitgemäßen Anpassungen an die moderne Arbeitswelt”, und von einem “wichtigen Beitrag zu Absicherung des Wirtschaftsstandorts Österreich”. Gilt das nur für Österreich?18

Der Gesetzgeber kann nicht nur Gutes tun, sondern auch Schlechtes unterlassen. Die Umsetzung der europäischen Entgelttransparenzrichtlinie steht an. Der etwas “verschwurbelte” Bericht der hierfür vom Bundesfamilienministerium eingesetzten Kommission19 zeigt deutlich, wie schwierig das wird. Entscheidend ist: Bislang gilt für Tarifverträge eine Angemessenheitsvermutung: Was Gewerkschaften und Arbeitgeber gemeinsam festsetzen, hat die Vermutung der Richtigkeit. Eine Diskriminierung in der Bewertung der verschiedenen Tätigkeiten würde es voraussetzen, dass Dritte es besser wissen als diejenigen, die zur kollektiven Lohngestaltung durch das Grundgesetz berufen sind. Das muss uneingeschränkt fortgelten. Jede nachträgliche Kontrolle bestehender tariflicher Bewertungs- und Entgeltsysteme hat das Potential eines unzulässigen Eingriffs in den kollektivrechtlichen Gestaltungsspielraum der Tarifpartner. Zu Recht führt Elke Harnack als Vertreterin der Gewerkschaften in ihrem Sondervotum aus, dass die Richtlinie das Potential hat, “die Tarifautonomie zu stärken, sofern tarifgebundene Arbeitgeber von Erleichterungen bei der Umsetzung von Berichtspflichten, gemeinsamer Entgeltbewertung, Abhilfeverfahren und Auskunftsanspruch profitieren” – die Privilegierung muss jedoch weiterhin auch für lediglich tarifanwendende Arbeitgeber bestehen bleiben. So wenig bürokratische Belastung wie möglich – und wenn in vielen Jahren der EuGH feststellen sollte, es fehlt doch noch was, dann hat man zumindest Zeit gewonnen. Gleiches gilt für die Richtlinien über Standards der Gleichbehandlungsstellen.20

Entsprechendes gilt auch für den Datenschutz im Beschäftigungsverhältnis. Die Koalition ringt um eine Neujustierung. Nicht mehr, nicht weniger, sondern besser und präziser, sollte die Richtschnur lauten. Es braucht keine Merkzettelgesetzgebung, die nur das Vorhandene zusammenfasst, sondern Hinweise, die eine Abwägung der Interessen zumindest in den wichtigsten Anwendungsbereichen erleichtern. Der Spielraum des Europarechts ist auch hier zu nutzen. Die beteiligten Ministerien haben schon hilfreiche, aber eben sehr unterschiedliche Ansätze zur Diskussion geliefert.21 Nichts zu tun, weil die Einigung schwerfällt, ist keine Perspektive.

VII. Soziale Sicherung umfassend prüfen: “Es braucht mehr als ein Facelifting” (Schlegel)

In den anstehenden Reformen wird die Neuausrichtung der sozialen Sicherungssysteme sicherlich den Schwerpunkt ausmachen. “[Es] braucht mehr als ein Facelifting”, forderte vor wenigen Wochen überzeugend der ehemalige Präsident des Bundessozialgerichts Rainer Schlegel in der FAZ.22 Und schon 2003 forderte der Kanzler: “Wir werden Leistungen des Staates kürzen, Eigenverantwortung fördern und mehr Eigenleistung von jedem Einzelnen abfordern müssen.” Und: “Niemandem aber wird künftig gestattet sein, sich zulasten der Gemeinschaft zurückzulehnen. Wer zumutbare Arbeit ablehnt – wir werden die Zumutbarkeitskriterien verändern –, der wird mit Sanktionen rechnen müssen.”23 Hieran wird anzusetzen sein. Aber das allein bliebe Stückwerk. Die im Gesetzentwurf vorliegende Reform des Bürgergelds ist kein “Bullshit” (Bas)24, sie ist auch nicht verfassungswidrig, sie ist notwendig. Weitere Reformen sind möglich und nötig. Die Ideen Schlegels verdienen eine breite Diskussion.

Die Erkenntnis, dass das Arbeitsrecht zwar nicht den einzigen, aber sicherlich einen wesentlichen Rahmen für Beschäftigung und Beschäftigungsquote bildet, ist nicht neu. Hand in Hand damit geht die Suche nach Regelungen, die dem Arbeitnehmer einen sicheren Schutz, dem Arbeitsmarkt aber ausreichenden Freiraum bieten. Erneut sei auf die Worte von Alfred Hueck verwiesen: “So wünschenswert vom sozialen Standpunkt aus ein möglichst intensiver Schutz der Arbeitnehmer, eine möglichst weitgehende Besserung ihrer Lage ist, die Bestrebungen in dieser Richtung finden ihre Grenze an der Belastungsfähigkeit der Wirtschaft. Das liegt letzten Endes auch im Interesse der Arbeitnehmer selbst; eine Wirtschaft, die unter den sozialen Lasten zusammenbricht, vermag die Arbeitnehmer nicht mehr zu ernähren.”25

VIII. Der Ball liegt in Berlin

Wie jede neu geschaffene arbeitsrechtliche Norm sich den Vergleich gefallen lassen muss, ob das Mehr an Arbeitnehmerschutz die damit verbundene Belastung der Arbeitgeberseite und Gefährdung der Arbeitsmarktentwicklung aufwiegt, muss umgekehrt jede Abschaffung von Arbeitsrecht darlegen, dass sie geeignet und erforderlich ist, neue Arbeitsplätze zu schaffen.26 Der Gesetzgeber sollte den Mut haben, sich deutlicher zu diesen Aufgaben des Arbeitsrechts zu bekennen. Arbeitsrecht muss auch Beschäftigungsrecht sein – ein Recht, das Arbeitnehmerschutz und Beschäftigungschancen im Blick hat. Gefragt ist eine umfassende Sichtung des vorhandenen Normbestands, dessen Wägung, Verklarung, Entrümpelung und Flexibilisierung. Vielleicht ein Weg zwischen Scylla und Charybdis, aber auch Odysseus konnte nur das kleinere Übel wählen.

Ein letztes Zitat des SPD-Kanzlers in seiner damaligen Rede: “Es gibt gelegentlich Maßnahmen, die ergriffen werden müssen und die keine Begeisterung auslösen, übrigens auch bei mir nicht. Trotzdem müssen sie sein.”27 Der deutsche Gesetzgeber wird nicht umhinkommen, heute ein Gleiches zu tun. Ziel ist nicht die einseitige Übervorteilung des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers, sondern eine neue, beschäftigungsfreundliche, sozial ausgewogene Balance im Arbeitsrecht. Mit anderen Worten: Es ist Zeit für eine arbeits- und sozialrechtliche Agenda 2030. Vorschläge liegen auf dem Tisch. Der Ball liegt in Berlin.