Prof. Dr. Monika Jachmann-Michel, Vors. RiBFH

Die Besteuerung der Kapitalerträge im “juristischen Mainstream”

Die Kapitalertragsbesteuerung erfolgt in Deutschland seit 2009 im Rahmen der Abgeltungsteuer (§§ 20, 43 ff. EStG). Diese steht für eine lückenlose wie verwaltungseffiziente Erfassung von Früchten wie Substanz des privaten Kapitalvermögens (dazu I.). Wie zunehmend in allen Bereichen staatlichen Agierens angestrebt, soll gerade auch die Kapitalertragsbesteuerung den Bürokratieabbau wie die Wettbewerbsfähigkeit Deutschlands fördern – so die wohl einhellig anerkannte Funktion der Abgeltungsteuer. Was jedoch die Verwaltungseffizienz betrifft, zeichnen die Kapitalertragsteuer (KapESt) in Deutschland insbesondere zwei Aspekte aus: der Dauerkonflikt zwischen Vereinfachung und Missbrauchsabwehr einerseits (dazu II.) sowie die Verlagerung der zunehmenden Verwaltungskomplexität auf die Abzugsverpflichteten (dazu III.). Politisch steht mehr die staatliche Gewinnabschöpfung im Vordergrund, weniger ein folgerichtiges, verhältnismäßiges System innerhalb der Schedule. Immer wieder flackert das Feuer der angeblichen Benachteiligung von Arbeitseinkommen gegenüber Kapitaleinkommen auf. Dies geschieht vor dem Hintergrund eines abnehmenden Grundrechtsschutzes der Steuerpflichtigen durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) (dazu IV.) und einer voranschreitenden Europäisierung (dazu V.). Deutschland scheint auch im Bereich der Besteuerung der Kapitaleinkünfte der Mut zur vereinfachenden, die Wettbewerbsfähigkeit fördernden Stringenz zu fehlen. Die o. g. “Baustellen” der Abgeltungsteuer sind Thema der folgenden Betrachtung.

I. Positiver Ansatz mit Vereinfachungspotential

1. Das grundsätzliche System

Die geltende Abgeltungsteuer ist v. a. geprägt durch Abgeltungssteuersatz (§ 32d Abs. 1 EStG) und Quellenabzug (§§ 43 ff. EStG) mit grundsätzlicher Abgeltungswirkung (§ 43 Abs. 5 S. 1 EStG). Dem korrespondieren materiell-rechtlich insbesondere die Verlustverrechnungsbeschränkungen gem. § 20 Abs. 6 EStG und das Werbungskostenabzugsverbot (§ 20 Abs. 9 EStG). Das Teileinkünfteverfahren gilt nicht, es würde den Vereinfachungszweck der Abgeltungsteuer konterkarieren. Dabei liegt es angesichts der Abschirmung der Vermögenssphäre der Kapitalgesellschaft von der Vermögenssphäre des Anteilseigners im Rahmen der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, den bereits bei der Kapitalgesellschaft erfolgten steuerlichen Zugriff bei der Besteuerung des Anteilseigners nicht zu berücksichtigen.

Die Durchführung des KapESt-Abzugs obliegt dem Schuldner der Kapitalerträge bzw. den statt seiner verpflichteten Kreditinstituten als Organen der Steuererhebung, die dabei die Richtlinien der Finanzverwaltung zu beachten haben (§ 44 Abs. 1 S. 3 EStG). Er ist geprägt vom Ineinandergreifen verschiedener Regelungen mit zum Teil geringer Systematik. Rechtsschutz wird grundsätzlich erst nach einer Veranlagung (vgl. § 32d Abs. 4 EStG) gewährt. Die abgeltende Wirkung des Steuerabzugs (§ 43 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 EStG) entfällt u. a., wenn gem. § 32d Abs. 2 EStG der Sondertarif nicht gilt oder wenn die Kapitalerträge zu einer anderen Einkunftsart gehören (§ 43 Abs. 5 S. 2 EStG).

Die Abgeltungsteuer regelt nur Kapitaleinkünfte im Privatvermögen, lässt jedoch im Grenzbereich zwischen privatem und betrieblichem Bereich auch Veranlagungswahlrechte zu. § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG sieht bei einer sog. unternehmerischen Beteiligung die Wahlveranlagung zum Normaltarif vor. Eine solche ist auch auf eine Günstigerprüfung gem. § 32d Abs. 6 EStG hin eröffnet sowie zum Sondertarif in den Fällen des § 32d Abs. 4 EStG, letzteres insbesondere zur weiteren Verlustberücksichtigung.

Ausnahmen in Gestalt einer Pflichtveranlagung zum Normaltarif sind insbesondere für sog. Missbrauchsfälle bei nahestehenden Personen und Gesellschafterfremdfinanzierungen gem.§ 32d Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehen. Greift das Abzugsverfahren nicht oder war es nicht erfolgreich, ist gem. § 32d Abs. 3 EStG die Veranlagung zum Sondertarif zwingend durchzuführen.

In den Ausnahmefällen des § 32d EStG korrespondiert die jeweilige Veranlagung mit einer z. T. unterschiedlichen Anwendung von Steuersatz, Werbungskostenabzugsverbot und Verlustverrechnungsbeschränkungen.

2. Vereinfachungspotential

Vereinfachungspotential innerhalb der Schedule läge v. a. in der Beseitigung von Systemwidrigkeiten. Eine solche Systemwidrigkeit ist insbesondere der Verlustverrechnungskreis für Verluste aus Aktienveräußerungen, die nicht mit anderen positiven Kapitaleinkünften verrechnet werden dürfen (§ 20 Abs. 6 S. 4 EStG). In der Konsequenz der Besteuerung des Kapitalstamms liegt zwar die spiegelbildliche Verlustberücksichtigung im Rahmen der Schedule. Nicht ersichtlich ist aber, welchen sachlichen Grund oder auch steuerpolitischen Sinn es hat, den Ausgleich von Verlusten speziell und allein aus Aktienveräußerungen nicht mit positiven anderen Kapitaleinkünften – und sei es nur Dividenden – zu zulassen. Diese spezielle Verlustverrechnungsbeschränkung für Aktien erscheint gerade im Hinblick auf die aktuell geförderte kapitalmarktorientierte private Altersvorsorge schlichtweg nicht rational.1

Indem die Abgeltungsteuer an private Kapitaleinkünfte i. S. v. § 20 EStG anknüpft, werden systemimmanent betriebliche und private Dividenden und Einkünfte aus der Veräußerung von nicht wesentlichen Beteiligungen an Kapitalgesellschaften ungleich behandelt; nur im Rahmen des Betriebsvermögens und von § 17 EStG wird die Vorbelastung mit Körperschaftsteuer durch das Teileinkünfteverfahren pauschalierend berücksichtigt (§ 3 Nr. 40 S. 1 Buchst. a), d) EStG). Insoweit werden Dividenden aus Anteilen im Privatvermögen gegenüber solchen aus Anteilen im Betriebsvermögen oder bei einer Beteiligung von über 1 % benachteiligt. Hinzu kommt der Abzug von Betriebsausgaben, während innerhalb der Schedule § 20 Abs. 9 EStG gilt. Auch dies ist jedoch Konsequenz der Systementscheidung für die Schedule. Die grundlegende gesetzgeberische Belastungsentscheidung, dass die Gewinne einer Kapitalgesellschaft im Falle einer Ausschüttung keine andere steuerliche Leistungsfähigkeit indizieren als zuvor auf Ebene der Gesellschaft, wird nur außerhalb der Schedule durch das Teileinkünfteverfahren berücksichtigt. Diese Grundentscheidung wurde mit der Abgeltungsteuer für deren Anwendungsbereich systemimmanent aufgegeben. Dies wird jedoch wider alle Vereinfachung v. a. durch zwei Ausnahmen relativiert, zum einen durch die Beibehaltung von § 17 EStG (§ 20 Abs. 8 EStG) neben der Erfassung des Kapitalstamms durch § 20 Abs. 2 EStG, zum anderen durch die o. g. Wahlveranlagung bei sog. unternehmerischen Einkünften gem. § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG. Beides wäre im Interesse von Bürokratieabbau abzuschaffen.

Was § 17 EStG betrifft, unterfallen Gewinne aus der Veräußerung von Beteiligungen ab 1 % nicht dem Abgeltungsteuersystem, obwohl es sich um originär private Kapitalanlagen handelt, die lediglich via gesetzlicher Fiktion zu gewerblichen werden. Die Folge sind wesentliche Belastungsunterschiede nicht nur im Hinblick auf das Teileinkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 S. 1 Buchst. c statt S. 2 EStG), sondern auch Freibeträge (§ 17 Abs. 3 statt § 20 Abs. 9 S. 1 EStG), Abzugsverbote für Verluste (§ 17 Abs. 2 S. 6 statt § 20 Abs. 6 EStG), Berücksichtigung ausländischer Quellensteuern (§ 34c statt § 32d Abs. 5 EStG) sowie v. a. Steuersatz (§ 32a Abs.1 statt § 32d Abs. 1 EStG) und Abgeltungswirkung (§ 43 Abs. 5 S. 2 statt § 43 Abs. 5 S.1 EStG). Schlüssige Gründe für dieses allein an die Beteiligungshöhe von 1 % anknüpfende unterschiedliche Regelungsregime sind nicht ersichtlich. Insoweit ist der Regelungsbereich der Abgeltungsteuer nicht folgerichtig definiert. § 17 EStG wäre in § 20 Abs. 2, 4 EStG zu integrieren, womit sich auch die – wiederum systemwidrige – Regelung des § 17 Abs. 2a EStG erübrigte, die an die Rechtslage vor Geltung des MoMiG2 anknüpft.3 Dies bedeutet eine erhebliche Verkomplizierung v. a. der Abgrenzung zu § 20 Abs. 2 EStG, insbesondere beim Forderungsverzicht eines Gesellschafters.4

Ist der Steuerpflichtige zu mindestens 25 % an einer Kapitalgesellschaft beteiligt oder nimmt er bei einer Beteiligung von mindestens 1 % durch eine berufliche Tätigkeit für die Gesellschaft maßgeblichen unternehmerischen Einfluss auf deren wirtschaftliche Tätigkeit, so kann er auf Antrag das Regime der Abgeltungsteuer verlassen. Nach § 32d Abs. 2 Nr. 3 S. 2 EStG finden dann der Sondertarif wie auch § 3 Nr. 40 S. 2 EStG keine Anwendung, wohl aber das Teileinkünfteverfahren. Dass dies von der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit gedeckt ist, bedeutet freilich nicht zugleich, dass diese Wahlveranlagung im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG zwingend wäre. Zwar wird der Regelungsbereich der Schedule auch über sie von der progressiven Normalbesteuerung abgegrenzt. Jedoch ist diese Grenzziehung – gerade vor dem Hintergrund gelockerter verfassungsrechtlicher Anforderungen an die Steuergesetzgebung seitens der BVerfG5 – nicht erforderlich.

Andererseits läge auch eine mit dem System der Abgeltungsteuer kompatible Berücksichtigung der körperschaftssteuerlichen Vorbelastung von Dividenden im Rahmen der Gestaltungsfreiheit des Steuergesetzgebers und wäre zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit Deutschlands durchaus zu empfehlen, dies in Gestalt eines Steuersatzes von 15 % auf Dividenden. Damit würde zugleich die strukturbedingte Benachteiligung der Eigenfinanzierung gegenüber der Fremdfinanzierung verringert. Der Vorteil eines einheitlichen Abgeltungsteuersatzes von 15 % auf Dividenden wäre aber v. a. die – vereinfachende – Gleichbehandlung von inländischen Dividendenbeziehern gegenüber ausländischen, die im Rahmen von Doppelbesteuerungsabkommen regelmäßig einer Besteuerung i. H. v. lediglich 15 % unterliegen (Art. 10 Abs. 2 S. 1 Buchst. b OECD-MA).

II. Das Missbrauchsgespenst und der Fluch von Cum/Ex

1. Nachlaufende Gesetzeskorrektur nicht anerkannter Missbrauchsfälle

Die Schedule bringt Vor- und Nachteile für den Steuerpflichtigen, gerade die Steuersatzspreizung. Dabei erscheint es typisch für den deutschen Steuergesetzgeber, erst eine vereinfachende Struktur zu normieren, dann aber den Rückwärtsgang einzulegen, weil die Steuerpflichtigen den Gesetzgeber beim Wort nehmen und auf die Regelung fiskalschädlich reagieren. Im Vorfeld versucht die Finanzverwaltung bisweilen eine rückwirkende Gesetzeskorrektur über § 42 AO, geht man doch stillschweigend davon aus, der Steuerpflichtige möge – auch anders formulierte – Normen zu seinen Lasten verstehen. § 42 AO ist aber kein Mittel, um Gesetze zu korrigieren, die – hätte der Gesetzgeber die steuersparende Anwendung mitbedacht –, anders formuliert worden wären. Denn Basis einer rechtsstaatlichen Besteuerung ist ihre Vorhersehbarkeit und damit eine strenge Gesetzesbindung. Parlamentsvorbehalt (Wesentlichkeitstheorie) wie Grundrechtsschutz gegenüber der Eingriffsverwaltung gebieten die Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung (Art. 20 Abs. 3 GG, § 38 AO) – auch bei der Kapitalertragsbesteuerung. Gleichwohl scheint das Motto des Fiskus hier zu lauten: Vereinfachung ja, aber möglichst nicht auch zu Gunsten des Steuerpflichtigen. Die Rechtsprechung des BFH kennt eine Reihe illustrer Beispiele hierfür, wobei regelmäßig – z. T. im Geleit der teleologischen Auslegung – auch die Karte des Gestaltungsmissbrauchs gespielt wurde, wenngleich der Steuerpflichtige einen gesetzlich vorgezeichneten Weg ging:

So wurde es zunächst schon als missbrauchsverdächtig erachtet, wenn der Steuerpflichtige wertlose Aktien allein zur Verlustnutzung veräußerte. Der BFH hat jedoch klargestellt, dass dem nicht so ist, selbst wenn sich der Verkäufer dabei verpflichtet, vom Käufer wertlose Aktien zu kaufen.6 Verfolgt der Steuerpflichtige das Ziel, sich von nahezu wertlosen Wertpapieren durch Übertragung auf einen Dritten zu trennen, so ist dies (sinnvoll) nicht anders als durch eine Veräußerung zu erreichen. Auch Veräußerungsverluste werden von § 20 EStG erfasst. Die gewählte Art der Veräußerung stellt eine durch das Gesetz eingeräumte Möglichkeit dar, die nicht gegen vom Gesetzgeber vorgegebene Wertungen verstößt, zumal mögliche Kurssteigerungen der dabei erworbenen Aktien steuerverstrickt sind.

Eine Gestaltung, die das Gesetz zur Erreichung eines wirtschaftlichen Zieles vorsieht, ist kein ungewöhnlicher, unangemessener Weg und kann nicht zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führen. Allgemein kommt so auch der Schluss von der Ausnutzung des Steuersatzgefälles zwischen Progression und Abgeltungsteuersatz auf eine missbräuchliche Gestaltung nicht in Betracht, da Vorteile aufgrund unterschiedlicher Steuersätze der Schedulenbesteuerung immanent sind.7

Entsprechend hat der BFH auch klargestellt, dass § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG in der bis zum JStG 2020 geltenden Fassung nicht dergestalt teleologisch zu reduzieren ist, dass die Norm und damit die Besteuerung außerhalb der Schedule keine Anwendung findet, wenn durch die Veräußerung einer Kapitalforderung i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 EStG an eine Kapitalgesellschaft, an der der Steuerpflichtige zu mindestens 10 % beteiligt ist, ein Verlust entsteht.8 Im entschiedenen Fall hatte der Steuerpflichtige Bundesanleihen erworben, bei denen sogleich Zinsscheine und Anleihemäntel getrennt wurden. Die Zinsscheine veräußerte er mit Gewinn, der dem Abgeltungsteuersatz unterfiel; die Anleihemäntel veräußerte er an eine eigens zu diesem Zweck gegründete GmbH mit Verlust, um den Verlust sodann mit seinen der progressiven Einkommensteuer unterliegenden Einkünften zu verrechnen. Der BFH nahm keine Aufteilung der Anschaffungskosten auf Stammrecht und Zinsscheine vor, da nach allgemeinen systematischen Grundsätzen im Bondstripping keine Anschaffung oder Substanzabspaltung liegt. § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG schließt hier die Abgeltungsbesteuerung aus. Im Vorfeld hatten FA und FG maßgeblich darauf abgestellt, dass die Zwischenschaltung der GmbH einzig dem Zweck diene, eine Steuerminderung zu bewirken und keine wirtschaftlichen oder sonstigen außer-steuerlichen Gründe bestehen. Jedoch hat der Gesetzgeber in § 32d Abs. 2 Nr. 1 S. 1 Buchst. b EStG gerade den Fall geregelt, dass Substanzgewinne und -verluste i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 EStG, die aus der Zahlung von Veräußerungsentgelten einer Kapitalgesellschaft an einen Gesellschafter in Form steuerneutraler Anschaffungskosten für den Erwerb von Forderungen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG resultieren, vom Anwendungsbereich des gesonderten Tarifs für Einkünfte aus Kapitalvermögen ausgenommen sind. Diese folgerichtige gesetzliche Wertung ist bei der Prüfung, ob ein Gestaltungsmissbrauch i. S. d. § 42 Abs. 2 AO vorliegt, zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zu berücksichtigen. Dementsprechend darf die gesetzgeberische Entscheidung, dass die Veräußerung einer Kapitalforderung i. S. d. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 EStG an eine Kapitalgesellschaft, an der der Steuerpflichtige zu mindestens 10 % beteiligt ist, zu einem tariflichen Veräußerungsgewinn oder -verlust führt, nicht über § 42 AO unterlaufen werden. Der Kläger hat nicht gegen eine vom Gesetzgeber vorgegebene Wertung verstoßen, sondern lediglich von einer ihm durch das Gesetz eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht. Daran ändert sich nichts dadurch, dass ein Verlustgeschäft vorliegt, denn auch Veräußerungsverluste werden vom Anwendungsbereich des § 20 EStG folgerichtig erfasst. Unschädlich ist, dass die Kläger es ausgenutzt haben, dass die Gewinne aus der Veräußerung der Zinsscheine dem gesonderten Tarif des § 32d Abs. 1 EStG unterliegen, während die Verluste aus der Veräußerung der Anleihemäntel tariflich besteuert werden. Denn aus der Nutzung des Steuersatzgefälles kann nicht auf eine missbräuchliche Gestaltung i. S. d. § 42 AO geschlossen werden. Folge der Rechtsprechung waren neue Detailregelungen in § 20 Abs. 4 n. F. (Veräußerungsfiktion) i. V. m. § 20 Abs. 4 S. 8, 9 EStG (Aufteilung der Anschaffungskosten von Stammrecht und Zinsscheinen nach dem gemeinen Wert); durch § 32d Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b EStG n. F. ist die dargestellte Gestaltung seit 2021 ausgeschlossen.

Parallel verlief die Entwicklung von § 20 Abs. 4a S. 3 EStG a. F. ausgehend vom Verfahren VIII R 28/20:9 Der Kläger hatte zwei gegenläufige Wandelschuldverschreibungen erworben, wovon er eine mit Verlust an eine von ihm beherrschte GmbH veräußerte und die andere in XETRA-Gold Inhaberschuldverschreibungen wandelte, die er erst nach Ablauf eines Jahres veräußerte. So entstand de lege lata ein tariflicher Veräußerungsverlust (§ 32d Abs. 2 Nr.1 S. 1 Buchst. b EStG) und gem. § 20 Abs. 4a S. 3 Halbs. 1 EStG kein Einlösungsgewinn, da es sich bei den Xetra-Gold-Schuldverschreibungen um Wertpapiere handelte. Die Einlösung einer unechten (umgekehrten) Umtauschanleihe mit der Andienung eines Wertpapiers durch den Emittenten erfüllt den Tatbestand der Einlösung in § 20 Abs. 2 S. 2 EStG. Der BFH lehnt eine normspezifische Auslegung des Merkmals der erhaltenen Wertpapiere und eine teleologische Reduktion der Rechtsfolge aus § 20 Abs. 4a S. 3 EStG in der Weise ab, dass die Norm nur auf eingetauschte Wertpapiere Anwendung finden kann, die im Rahmen des § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 7, Abs. 2 S. 2 EStG einer durchgehenden Verstrickung eines späteren Veräußerungsgewinns bzw. gemäß § 20 Abs. 2 S. 2 EStG gleichgestellten Gewinns unterliegen. Denn rechtspolitisch unerwünschte Effekte sind keine Grundlage für eine teleologische Reduktion. Gleiches gilt für § 42 AO. Seit 2021 gilt § 20 Abs. 4a S. 3 EStG nicht mehr für alle Wertpapiere, sondern nur noch für eingewandelte Anteile gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

Die Reihe kann mit VIII R 21/1910 fortgesetzt werden: Hier stellt der BFH fest, dass die Sperrwirkung des § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Buchst. a S. 2 EStG für die Besteuerung der Dividenden nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nach der im Jahr 2013 geltenden Fassung auch dann eintritt, wenn der Gewinn aus der Veräußerung der Dividendenansprüche bei beschränkt Steuerpflichtigen gem. § 49 EStG nicht steuerpflichtig ist. Die Veräußerung des Dividendenanspruchs ist auch kein Gestaltungsmissbrauch i. S. d. § 42 AO, da sie in § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG vom Gesetzgeber geregelt ist. Demgegenüber stellt § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Buchst. a S. 2 EStG n. F. auf eine tatsächliche Besteuerung der Gewinne aus der Veräußerung des Dividendenanspruchs für das Eintreten der Sperrwirkung ab. Danach tritt die Sperrwirkung erst ein, “soweit eine Besteuerung” des Gewinns aus der Veräußerung der Dividenden nach § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Buchst. a S. 1 EStG “erfolgt ist”. Die Veräußerung von Dividendenansprüchen führt so bei beschränkt Steuerpflichtigen seit dem 2014 nicht mehr zur Steuerfreiheit der Dividenden.

2. Die Misere von Cum/Ex

Das prominenteste Beispiel für einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich der Kapitaleinkünfte ist Cum/Ex, wenngleich hier bei genauerem Hinsehen das Missbrauchsverdikt in weiten Bereichen zu schnell ausgesprochen und nicht – lege artis – erst § 39 AO geprüft wird.11 Anders der BFH, insbesondere im Verfahren I R 22/20,12 worin die normative Basis für Cum/Ex-Geschäfte klargestellt wird.

Bei girosammelverwahrten Aktien geht das zivilrechtliche Eigentum via Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses durch die Wertpapiersammelbank bzw. Gutschrift der erworbenen Aktien auf dem Depotkonto des Erwerbers über. Daran fehlte es im entschiedenen Cum/Ex – Alt – Fall. Die Bankenpraxis bei der Dividendenregulierung (Erfassung der schuldrechtlichen Vereinbarung) ist insoweit irrelevant. Soll und kann der Erwerber nach der jeweiligen Vertragsgestaltung zu keinem Zeitpunkt Rechte und Pflichten aus den Aktien wahrnehmen und trägt er kein finanzielles Risiko, geht dies gerade nicht mit einem Ausschluss des Aktieneigentümers von den wesentlichen Rechten einher, sodass das wirtschaftliche Eigentum nicht auf den Erwerber übergeht. Nach § 39 Abs. 1 AO folgt das wirtschaftliche Eigentum grundsätzlich dem zivilrechtlichen, dies verbunden mit hohen Anforderungen an den Nachweis von Ausnahmefällen, in denen der zivilrechtliche nicht auch wirtschaftlicher Eigentümer sein soll (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO). Der Nachweis von wirtschaftlichem Eigentum erfolgt nach Maßgabe der jeweiligen Vertragsgestaltung (Leerverkauf, umfassende Risikofreistellung, Handlungsspielräume). Gerade hierin liegt die Schwierigkeit der Beurteilung von Cum/Ex-Gestaltungen, denen letztlich durch die verspätete Einführung des sog. Zahlstellenprinzips13 der Weg bereitet wurde. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Für die Anrechnung der KapESt bedarf es in Cum/Ex-Fällen eines eigenständigen Steuereinbehalts auf eine Kompensationszahlung, der gem. § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG i. V. m. § 44 Abs. 1 S. 3, Alt. 3 EStG a. F. durch die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle zu erfolgen hatte, wenn es sich um ein inländisches Institut handelte. Eine parallele Regelung für ausländische Depotbanken fehlte zwangsläufig. Der Gesetzgeber hatte insoweit in Kauf genommen, dass regelmäßig kein Abzug stattfindet. Die Fiktion des Emittenten als Schuldner der Kapitalerträge gem. § 45a Abs. 3 S. 2 Halbs. 2 EStG dient vor diesem Hintergrund dazu, dennoch die Ausstellung einer Steuerbescheinigung zu ermöglichen. Indem die ausschüttende AG (und nicht der leistende Leerverkäufer der Aktien) als Schuldner der Kompensationszahlung fingiert wird, ist bei deren Auszahlung über ein inländisches Kreditinstitut dieses (anstelle der AG als Schuldner) zur Ausstellung der Bescheinigung für den Erwerber verpflichtet. Die zum Steuerabzug verpflichtete Stelle (§ 44 Abs. 1 S. 3, Alt. 3 EStG a. F.) und die die Steuerbescheinigung gemäß § 45a Abs. 3 EStG ausstellende Bank fallen auseinander. Damit begründet die Steuerbescheinigung des Aktienerwerbers, der aus der Dividendenkompensationszahlung Einkünfte erzielte, einen allenfalls abgeschwächten Anscheinsbeweis für den Steuereinbehalt, da eine inländische Depotbank des Erwerbers als Ausstellerin zur Tatsache des Einbehalts der Steuer auf der Veräußererseite für Rechnung des Erwerbers keine fundierte Aussage treffen kann und bei Einschaltung einer ausländischen, den Verkaufsauftrag ausführenden Stelle typischerweise nicht von einem Einbehalt der Steuer auf die Kompensationsleistung ausgegangen werden kann. Dies gilt auch dann, wenn der Aktienerwerber im Kaufpreis/Ausübungspreis einer Option dem Veräußerer die Bruttodividende vergütet hat und beim Veräußerer der Einbehalt möglich gewesen wäre.

Vor diesem Hintergrund wurde 2012 für Aktien in Girosammel- oder Streifbandverwahrung die KapESt-Abzugsverpflichtung vom Schuldner- auf das Zahlstellenprinzip umgestellt.14 Die Abzugspflicht für Dividendenkompensationszahlungen (gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a EStG für aus Aktien in Sammel- oder Sonderverwahrung) trifft die (letzte inländische) auszahlende Stelle (§ 44 Abs. 1 S. 4 Nr. 3 EStG). Gem. § 44 Abs. 1a und § 45a Abs. 2 S. 1 EStG liegen Abführung und Bescheinigung der KapESt für sammelverwahrte Aktien bei der Depotbank. Fehlt es an einer inländischen auszahlenden Stelle, behält ein ausländisches Kreditinstitut jedoch auf freiwilliger Basis die deutsche KapESt auf eine Kompensationszahlung ein und leitet sie an eine inländische Wertpapiersammelbank weiter, ist diese gem. § 44 Abs. 1a EStG zur Abführung der einbehaltenen KapESt verpflichtet. Die Depotbank des Leerkäufers ist lediglich zur Ausstellung einer Steuerbescheinigung verpflichtet, wenn ein tatsächlicher KapESt – Einbehalt auch auf die Kompensationszahlung erfolgt, nicht nur auf die Dividende. So soll ein Gleichlauf von einbehaltener und angerechneter KapESt erreicht werden. Andernfalls ist die Kompensationszahlung gem. § 32d Abs. 3 S. 1 EStG zu erklären.

In den nunmehr aufzuarbeitenden Fällen aus den Jahren vor 2012 musste also eine Bank den problembefangenen KapESt – Einbehalt bescheinigen, die ihn nicht durchgeführt hatte und auch nicht wissen konnte, ob er überhaupt stattgefunden hat. Dieses Defizit, das die Einzelfallprüfung schwierig macht, insbesondere im Hinblick auf Beweislastfragen, kann aber m. E. nicht durch Nichtanwendung von § 39 AO und ersatzweisen Globalrückgriff auf § 42 AO behoben werden. De lege lata führt hier der Weg zur Ablehnung einer KapESt – Anrechnung oder – Erstattung über die gesetzlichen Vorgaben in §§ 36 Abs. 2 Nr. 2, 50c Abs. 3 EStG und primär die Ablehnung zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums (§ 39 AO).

Nach Einführung des Zahlstellenprinzips hätte man aber – ausgehend von der normativen Einbindung der Cum/Ex-Gestaltungen – erwarten können, dass das Problem als behoben gilt. Jedoch wurde ein medienpolitischer Sturm gegen jegliche Dividendenarbitragegeschäfte entfacht, v. a. auch gegen jegliche Cum/Cum-Gestaltungen, ohne zu differenzieren, um welche konkrete Art eines Geschäfts es sich jeweils handelt, ist der Begriff Cum/Cum doch denkbar unspezifisch. Zudem sind Cum/Cum-Gestaltungen juristisch wie wirtschaftlich mit Cum/Ex nicht vergleichbar. Der BFH spricht sich im Verfahren I R 3/2115 gegen ein allgemeines Missbrauchsverdikt gegenüber Cum/Cum-Gestaltungen aus. Eine mediale Vorverurteilung als vorsätzliche Steuerhinterziehung bei im Einzelfall ggf. offener Missbrauchsprüfung erscheint danach ebenso problematisch wie die entsprechende Annahme einer Indizwirkung einer bloßen Cum/Cum-Gestaltung ohne Nachweis des fehlenden wirtschaftlichen Zwecks jenseits eines erreichten Steuervorteils. Ungeachtet dessen verwendet der Gesetzgeber das Schreckgespenst Cum/Ex samt anderer undifferenzierter Dividendenarbitragegeschäfte als Rechtfertigung für zeitaufwändige Missbrauchsprüfungen (insbesondere gem. § 50d Abs. 3 EStG), die im “einfachen” Abgeltungsteuerverfahren kontraproduktiv wirken, nicht zuletzt im Hinblick auf beschränkt Steuerpflichtige. Die Frage ist, warum, wenn Cum/Ex seit 2012 in der aufzuarbeitenden Gestalt nicht mehr stattfinden kann und Cum/Cum nicht allgemein missbräuchlich ist. Sollte der Gesetzgeber gleichwohl davon ausgehen, dass Cum/Ex-Geschäfte noch möglich sind, wäre zu eruieren, in welcher konkreten Form und mit welchem Schadenspotential. Man hätte sich eine klare Positionierung des Gesetzgebers hierzu gewünscht, steht doch mangels einer solchen das Problem einer etwaigen verfahrensrechtlichen Überreaktion im Raum.16 Schwer verständlich erscheint dabei auch, warum das weiter fokussierte Problem von Cum/Cum über die Grenze nicht an der Stelle behoben wird, wo es entsteht: Warum bezieht man in § 49 Nr. 5 EStG nicht neben den Dividenden auch die Aktien – Veräußerungsgewinne in die beschränkte Steuerpflicht ein, dann gäbe es keinen Anlass mehr für entsprechende Missbrauchsprüfungen.

III. Verlorenes Gleichgewicht im Verhältnis der Akteure des KapESt-Abzugs?

Die Tendenz zu intensiven Missbrauchsprüfungen korreliert mit folgendem Befund: Während der Fiskus wegen überlanger Dauer von zu Unrecht einbehaltener KapESt in die unionsrechtlich fundierte Verzinsungsfalle zu laufen droht,17 nehmen die Belastungen für die zur Durchführung des KapESt-Abzugs Verpflichteten zu, dies v. a. im Hinblick auf die erweiterten Bescheinigungs- und Datenübermittlungspflichten gem. §§ 45a, 45b, und 45c EStG.

Je nach Art der Kapitaleinkünfte ist die KapESt – neben dem Schuldner der Kapitalerträge – von der den Verkaufsauftrag ausführenden Stelle oder der die Kapitalerträge auszahlenden Stelle anzumelden und zu entrichten. Die Bescheinigung der KapESt (bei beschränkt Steuerpflichtigen ab 2027 elektronische Übermittlung entsprechender Angaben gemäß §§ 45a Abs. 2a, 45b Abs. 5 EStG) obliegt neben dem Schuldner insbesondere der die Kapitalerträge jeweils auszahlenden Stelle (§ 45a Abs. 2 S. 1 EStG). § 45b EStG erweitert für Kapitalerträge, die nach dem 31.12.2026 zufließen, den Umfang der zu übermittelnden Angaben ganz erheblich.18 Durch erhöhte Anforderungen an Anmeldung und Bescheinigung der KapESt (§ 45a Abs. 2 bis 7 EStG) werden im Ergebnis die Anrechnungsvoraussetzungen verschärft. Die zusätzlichen Angaben auf den Steuerbescheinigungen bzw. Datenübermittlungen sollen Informationsdefizite der Finanzverwaltung beheben. Die abgefragten Informationen werden in einer KapESt-Datenbank beim BZSt erfasst, um betrügerische Gestaltungen im Zusammenhang mit Erstattung/Anrechnung der KapESt leichter erkennen zu können. § 45b EStG gibt insbesondere für Erträge aus girosammelverwahrten Aktien detaillierte Angaben zu Art und Umfang einer Abstandnahme vom Steuerabzug und zur Höhe der einbehaltenen/abgeführten KapESt vor, die dem BZSt gem. § 93 AO zu übermitteln sind. Dies betrifft Angaben zur auszahlenden Stelle (Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Buchst. a–c), zum Gläubiger der Kapitalerträge (Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Buchst. a–e), zu den in die Verwahrketten eingebundenen Verwahrstellen (Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Buchst. a–d), zum Kapitalertrag (Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Buchst. a–i) und zu den dem Kapitalertrag zugrundeliegenden Wertpapieren (Abs. 2 S. 1 Nr. 5 Buchst. a–d). Besonders fokussiert sind Finanzvereinbarungen, in § 45b Abs. 3 EStG definiert als “insbesondere Wertpapierleihgeschäfte, Wertpapierkauf- und Rückkaufgeschäfte oder Termingeschäfte”. Auszahlende Stellen und Wertpapiersammelbanken haben ab 2027 die insgesamt für eine Wertpapiergattung gutgeschriebenen Kapitalerträge (Abs.1 S. 1 Nr. 1–5) zu melden und depotbezogene Angaben je Wertpapiergattung (Abs. 2 S. 1 Nr. 1–8) zu machen.

§ 45b Abs. 7 EStG verpflichtet inländische und ausländische Zwischenverwahrstellen, ihrer jeweiligen Verwahrstelle die erforderlichen Angaben vollständig und richtig mitzuteilen. Da die Verpflichtung gegenüber ausländischen Stellen nicht durchsetzbar ist, dient sie als Medium für die Statuierung einer Einstandspflicht deutscher Stellen. So darf erst, wenn die genannten Angaben vorliegen, die für eine Anrechnung oder Erstattung der KapESt erforderliche Bescheinigung erteilt werden.

Die staatliche Missbrauchsvermeidung ruht damit auf den Schultern zwangsverpflichteter Privater. Dabei begegnen §§ 45b, 45c EStG ernsthaften verfassungsrechtlichen Bedenken. Bezugnehmend auf die Entscheidung des BVerfG zur Kuponsteuer19 beruhen die Bedenken darauf, dass sich die Datenübermittlungspflichten durchaus nicht an die übliche Banktätigkeit anlehnen und sich gerade nicht mehr im Rahmen der von Kreditinstituten üblicherweise gepflegten Geschäfte halten dürften. Es geht nicht mehr nur um Sammlung, Aufbereitung und Übermittlung von eigens bereitgehaltenen Informationen, sondern auch um die Beschaffung und Bewertung fremder Informationen. Zudem ist nicht sichergestellt, dass die gesetzgeberischen Ziele nicht durch mildere Mittel zu erreichen wären.20 Die Grenze dessen, was insbesondere Kreditinstituten zugemutet werden kann, die unentgeltlich verpflichtet werden, originäre Staatsaufgaben zu übernehmen, dürfte hier zumindest erreicht sein.21

Dies gilt erst recht für die Gefährdungshaftung für KapESt-Bescheinigungen und Datenübermittlungen. Dabei haftet der Aussteller einer Bescheinigung, die den § 45a Abs. 2–4 EStG sowie § 45b Abs. 1–4 EStG nicht entspricht, verschuldensunabhängig für die aufgrund dessen verkürzten Steuern. Die jeweilige die Kapitalerträge auszahlende Stelle haftet im Hinblick auf eine Datenübermittlung, die § 45b Abs. 5 nicht entspricht, im Rahmen des Datenübermittlungsverfahrens nach § 45a Abs. 2a EStG.22 Die auszahlenden Stellen haften – wie auch die Zwischenverwahrstellen nach § 45b Abs. 7 EStG – für die Übermittlung fehlerhafter Angaben im Rahmen der Meldepflichten nach § 45b Abs. 2 i. V. m. Abs. 4 bis 6 S. 1 und 2 sowie Abs. 7 EStG. Es geht dabei um fehlerhafte Übermittlung von Angaben nach § 45b Abs. 5 EStG wie auch um unrichtige/unvollständige Übermittlung der nach § 45b Abs. 4 i. V. m. Abs. 2 EStG an das BZSt zu liefernden Informationen. Gleiches gilt, wenn innerhalb der Wertpapierverwahrkette durch die Zwischenverwahrstellen fehlerhafte Informationen übermittelt werden. So soll der Zweck der jeweiligen verpflichtenden Angaben bzw. Datenübermittlungen an die Finanzverwaltung effektiv erreicht werden,23 die Finanzverwaltung soll bei der Verhinderung von Gestaltungen zur Umgehung der Dividendenbesteuerung bei grenzüberschreitenden wie inländischen Dividendenzahlungen unterstützt werden.24

Der Gesetzgeber erachtet diese verschärfte Haftung auch in solchen Fällen für angemessen, in denen der Aussteller für die Erstellung der Bescheinigung auf die Angaben (ausländischer) Dritter im Rahmen einer Wertpapierverwahrkette angewiesen ist. Denn der Aussteller könne am besten die Verlässlichkeit seines eigenen Vertragspartners einschätzen und die Qualität der Angaben sicherstellen, wozu er ohne eine wirksame Haftungsregelung jedoch keine ausreichende Motivation habe. Er habe die Möglichkeit, einen Rückgriff gegenüber einem Vertragspartner zu vereinbaren, der fehlerhafte Angaben für die Ausstellung einer Steuerbescheinigung geliefert habe, etwa durch eine Freistellungserklärung.25 Im Ergebnis wird so insbesondere ein fehlender internationaler Datenaustausch auf Seiten des Fiskus kompensiert durch die Inaussichtstellung eines zivilrechtlichen Regresses seitens der zur Steuererhebung für den Fiskus Verpflichteten, und dies unabhängig von einem Verschulden und vom Vorliegen der für einen solchen Regress erforderlichen Marktmacht auf Seiten der Haftenden. Steuerausfälle wegen Gestaltungen wie Cum/Ex sollen durch eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung derer vermieden werden, die zur Ausstellung von KapESt-Bescheinigungen und Datenübermittlungen für Zwecke der originär die Verwaltung treffenden Steuererhebung verpflichtet sind. Die Gesetzesbegründung stützt die Verhältnismäßigkeit der verschuldensunabhängigen Haftung allgemein auf zu verhindernde Cum/Ex, Cum/Cum und Cum/Fake-Gestaltungen ohne Rücksicht darauf, dass es sich dabei um Gestaltungen von zu differenzierender Struktur und mit unterschiedlichem wirtschaftlichem Hintergrund handelt, deren Schadenspotential entsprechend unterschiedlich ist. Je stärker die seitens des Fiskus vermutete Umgehungs- und Manipulationsgeneigtheit, desto größer wird die darauf gestützte Eingriffsbefugnis des Gesetzgebers erachtet, ohne dass verifiziert wäre, inwieweit die Manipulationsgefahr auch von den jeweils Belasteten ausgeht. Konkrete Risikoeinschätzungen lässt die Gesetzesbegründung vermissen. Der Gesetzgeber scheint von einem allgemeinen Generalverdacht gegenüber Transaktionen über die Börse auszugehen, v. a. mit möglichem Auslandsbezug und dafür allgemein die verpflichteten “Organe der Steuererhebung”26 verantwortlich zu machen, wenngleich diese Organe der Steuererhebung doch umbezahlte Erfüllungsgehilfen des originär zuständigen Fiskus sind.

Geht es um die von den Zwischenverwahrern in der Verwahrkette zu liefernden Daten (§ 45b Abs. 7 S. 3 EStG), so dürften aber regelmäßig schon den Zwischenverwahrern wesentliche Teile davon nicht vorliegen, so dass die auszahlenden Stellen gerade bei girosammelverwahrten Wertpapieren keine Steuerbescheinigungen ausstellen könnten und für die Anleger weder eine Anrechnung von KapESt noch deren Erstattung möglich wäre.27 Insoweit ist die gesetzgeberische Lösung eines Defizits an gesetzlich vorgeschriebenen Informationen die Nichtanrechnung der KapESt. Damit wird das Risiko fehlender Informationen in dem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren auf die Steuerpflichtigen und diejenigen verlagert, die das KapESt – Abzugsverfahren durchzuführen haben.

Eine Rechtfertigung der Gefährdungshaftung des Ausstellers/Datenübermittlers im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG, aber auch – als branchenspezifische Sonderlast – Art. 3 Abs. 1 GG28 scheint fragwürdig. Müsste doch die Gefährdungshaftung eine angemessene Reaktion auf eine reale Gefährdungssituation sein, die in der Eröffnung einer erlaubten Gefahr besteht.29 Diese reale Gefährdungssituation ist nicht konkretisiert. Weiter müsste das angenommene Gefährdungspotential in den Verantwortungsbereich der potentiell haftenden Informationspflichtigen fallen. Dabei wäre im Hinblick auf den KapESt-Abzug zu berücksichtigen, dass der Aussteller einer Steuerbescheinigung mit dieser Ausstellung eine ihm auferlegte Pflicht zur Steuererhebung erfüllt. Schließlich müsste die Gefährdungshaftung auch das mildeste Mittel sein. Das gesetzgeberische Ziel, den Aussteller zu zwingen, das Verhalten seiner Kunden und Erfüllungsgehilfen zu beeinflussen, d. h. die Vertragsbeziehungen und die Informationswege sowie durch seine Anforderungen auch die Abwicklungssysteme und selbst die Verwahrkette mitzugestalten,30 wäre wohl trotz einer Exkulpationsmöglichkeit zu erreichen. Die vom Gesetzgeber beschriebene Option, Dritte für fehlerhafte Informationen via Vertragsgestaltung in Regress zu nehmen zu können, setzte die entsprechende Marktmacht voraus. Fehlt es daran, dann wohl auch an der Eignung, jedenfalls aber an der Angemessenheit der Gefährdungshaftung. Denn es ginge dann darum, dem Organ der Steuererhebung das Risiko der Unerweislichkeit von Informationen aufzuerlegen, die allein der Erfüllung der staatlichen Aufgabe der Steuererhebung dienen und allgemein den vom Staat vornormierten Börsenhandel betreffen.

IV. Der Rückzug des BVerfG

Ob das BVerfG die angedeuteten verfassungsrechtlichen Bedenken teilen würde, ist schwer abzusehen, ist doch in der Tendenz seiner Rechtsprechung eine klare Reduzierung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für den Steuergesetzgeber erkennbar. Aus freiheitsgrundrechtlicher Sicht hat es sich nicht nur vom sog. Halbteilungsgrundsatz,31 beruhend auf der klaren Anerkennung eines mit anderen Bereichen gleichwertigen Grundrechtsschutzes des Steuerzahlers,32 verabschiedet.33 In der Soli-Entscheidung34 fragt es nicht nach der Angemessenheit des Steuerentzugs, sondern nur danach, ob dem Steuerzahler nach der Besteuerung noch hinreichend viel verbleibt: “. . . soweit beim betroffenen Steuerpflichtigen nach Abzug der Steuerbelastung ein – absolut und im Vergleich zu anderen Einkommensgruppen betrachtet – hohes, frei verfügbares Einkommen bleibt, das die Privatnützigkeit des Einkommens sichtbar macht. . . . Auch wenn dem Übermaßverbot keine zahlenmäßig zu konkretisierende allgemeine Obergrenze der Besteuerung entnommen werden kann, darf allerdings die steuerliche Belastung auch höherer Einkommen für den Regelfall nicht so weit gehen, dass der wirtschaftliche Erfolg grundlegend beeinträchtigt wird und damit nicht mehr angemessen zum Ausdruck kommt.”35 Der Fokus liegt hier nicht darauf, was dem Steuerpflichtigen genommen wird, sondern darauf, was er fremdbestimmt von dem selbst erwirtschafteten Ertrag behalten darf. Das Eingriffsrecht mutiert zum sozialen Verteilungsrecht. Aber nicht nur der freiheitsgrundrechtliche Schutz des Steuerzahlers ist danach ausgehöhlt. Auch gleichheitsrechtlich hat das BVerfG in neuer Besetzung von Bord geworfen, was bisher galt, und scheint zum “Schutzherrn des Steuergesetzgebers” geworden zu sein. In der – zehn Jahre nach der Vorlage des BFH getroffenen – Entscheidung zur Mindestgewinnbesteuerung36 sieht das BVerfG anders als der vorlegende I. Senats des BFH37 durch einen vollständigen Ausschluss eines Verlustausgleichs den Kernbereich einer Nettoertagsbesteuerung nicht verletzt. Vielmehr heiligt der Gesetzeszweck der Verstetigung der Staatseinnahmen (qualifizierter Fiskalzweck) im Rahmen einer bloßen Willkürprüfung, die ohne die tradierten Konkretisierungen der Besteuerungsgleichheit durch Leistungsfähigkeit und Folgerichtigkeit auskommt, selbst das Mittel von Definitiveffekten. So ist auch die gleichheitsrechtliche Kontrolldichte sehr stark zurückgenommen. Die in der Verfassungstradition anerkannten Verfassungsgrenzen für den Steuergesetzgeber sind verworfen, die neuen nebulös. Die Konturen des rechtfertigenden qualifizierten Fiskalzwecks sind unscharf und öffnen einer freien Willkürprüfung von Steuergesetzen Tür und Tor, mit denen nur die Fahne der “Verstetigung der Steuereinnahmen” zur Kalkulierbarkeit des Staatshaushalts hochgehalten werden muss.

Direkte Auswirkungen auf die Abgeltungsteuer können dieser Rechtsprechung im Hinblick auf die Günstigerprüfung gem. § 32d Abs. 6 EStG entnommen werden, die Steuerpflichtigen zu Gute kommen soll, deren persönlicher Steuersatz unter dem Abgeltungsteuersatz liegt. Erforderlich wäre dies in der Schedule nicht, zumal über einen Antrag auf Günstigerprüfung auch negative Einkünfte aus Kapitalvermögen, die dem Sondertarif unterliegen, mit positiven tariflich besteuerten Einkünften aus Kapitalvermögen verrechnet werden können.38 Etwaigen verfassungsrechtlichen Bedenken, die Benachteiligungen von Geringverdienern betreffen, ist mit der “Soli- Entscheidung” zu begegnen. Sieht das BVerfG darin, dass selbst auf geringe Kapitaleinkünfte der Soli anfällt und die KapESt erhöht, doch schon keine Ungleichbehandlung, gestützt auf eine Wesensverschiedenheit von Abgeltungsteuer und Einkommensteuer. Die Gesetzesgestaltung bestimmt so die Grundrechtsrelevanz. In der Konsequenz dessen liegt es, dass eine Gleichheitsprüfung zwischen Steuerpflichtigen, die auf die Erträge wirtschaftlicher Ertragserzielung progressiv einkommensbesteuert werden einerseits und solchen, die 25 % plus Soli auf ihre Kapitalerträge abgezogen bekommen andererseits, ausscheidet, weil es sich nicht um vergleichbare Sachverhalte handelt. Insbesondere die individuelle soziale Situation der Steuerpflichtigen ist im Rahmen der KapESt laut BVerfG unerheblich. Anknüpfend daran ist nicht ersichtlich, wofür es einer Günstigerprüfung bedürfte.

Wie das BVerfG (noch in 2026?39) auf die Vorlage des BFH40 zur offensichtlichen Gleichheitswidrigkeit41 der Verlustverrechnungsbeschränkung für Aktienveräußerungsverluste gem. § 20 Abs. 6 S. 4 EStG42 antwortet, bleibt abzuwarten. Jedenfalls zeigt hier der Vorlagebeschluss klare Vergleichspaare auf, die ungleich behandelt werden und kommt auch über die bloße Willkürprüfung zur Gleichheitswidrigkeit. Beunruhigend wirkt freilich, dass das BVerfG in der Entscheidung zur Mindestbesteuerung die Tatsache ignoriert, dass die Volatilität des Steueraufkommens ohne die Mindestbesteuerug nicht deutlich höher wäre.43 Es scheint ihm also nicht wichtig zu sein, dass die gesetzgeberische Zwecksetzung auf verifizierten Tatsachen beruht. Akzeptiert das BVerfG aber die Schlechterstellung von Verlusten aus Aktienveräußerungen, käme dies einem Freibrief des Steuergesetzgebers für Verlustverrechnungsbeschränkungen aus reinem Fiskalinteresse gleich, das ggf. sogar – politisch initiiert – auf unsichere Tatsachen gegründet sein könnte, die mit dem realen Börsengeschehen wie den Haushaltszahlen nichts zu tun haben, so das besondere Haushaltsrisiko, das laut Gesetzesbegründung44 – bei einem Volumen der KapESt insgesamt von unter 5 % des Gesamtsteueraufkommens – aus der Verrechnung speziell von Verlusten aus Aktien resultieren soll, nicht aber etwa aus Aktienfondsanteilen, Aktienzertifikaten, Aktienoptionen u. Ä.45 Sollten etwa solche Risiken vom Gesetzgeber nicht zu konkretisieren bzw. zu verifizieren gewesen sein? Wenn nicht, was sollte dann noch willkürlich sein? Sollten auch die Anforderungen an das sog. innere Gesetzgebungsverfahren bzw. Gesetzgebung ohne sachfremde Erwägungen vom BVerfG mit der Relativierung des Schutzes vor Übermaßbesteuerung gleich mit aufgegeben sein? Wir werden sehen.

V. Unionsrechtlicher Einfluss

Unterstützung seitens des EuGH haben jedenfalls diejenigen bekommen, denen die Erstattung von – wegen eines Missbrauchsverdachts nach § 50d Abs. 3 EStG 200746 – zu Unrecht einbehaltener KapESt verwehrt wurde. Diese KapESt-Beträge werden verzinst,47 da die Mitgliedstaaten laut EuGH verpflichtet sind, unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhobenen Steuerbeträge zuzüglich Zinsen zu erstatten.48 Die Verzinsungsfrage stellt sich immer, wenn im Rahmen der KapESt-Erstattung Vollzugsdefizite auftreten. Zwar wurden dem Vernehmen nach im Bereich der Mutter-Tochter-Richtlinie insoweit bereits die Verfahren verkürzt, jedoch sollte hier generell an Effizienz der Verwaltung wie Vereinfachung der gesetzlichen Vorgaben gearbeitet werden. Im Raum steht nach wie vor die Frage, inwieweit allein wegen überlanger Verfahrensdauern zu erstattende KapESt-Beträge zu verzinsen sind.49

Inwieweit die Lösungsansätze der FASTER-Richtlinie50 etwa durch Einführung einer digitalen EU-Ansässigkeitsbescheinigung und eines standardisierten Quellensteuerentlastungs- und Erstattungsverfahrens, insbesondere aber im Wege eines Relief-at-Source-Verfahrens die Verfahrenseffizienz in Deutschland nachhaltig verbessern, bleibt abzuwarten.

Unionsrechtlich determiniert dürfte in Zukunft auch die Diskussion um Cum/Cum- Gestaltungen über die Grenze sein. Es geht dabei um die Vermeidung der beschränkten Steuerpflicht für Dividendenzahlungen von Gebietsansässigen an Gebietsfremde (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a EStG) in Gestalt der – gem. § 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG abgeltend einbehaltenen – KapESt, wenngleich die Definitivbelastung von 25 % (§ 43a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG) bei Körperschaften – im Erstattungswege – jedenfalls gemäß § 44a Abs. 9 S. 1 EStG auf 15 % reduziert wird.51 Motivationsbasis der fraglichen Cum/Cum – Gestaltungen ist § 49 Abs. 1 Nr. 5 EStG, wonach zwar Dividenden beschränkt steuerpflichtig sind, nicht aber Gewinne aus Aktienveräußerungen.52 Angesichts der Austauschbarkeit von beidem liegt das Gestaltungspotential auf der Hand und sollte auch vom Gesetzgeber einkalkuliert sein. Die Frage liegt nahe, ob hier nicht der Steuerpflichtige einen gesetzlich vorgezeichneten Weg geht. Jedenfalls aber kann im Hinblick auf die EuGH-Entscheidung im Fall Credit Suisse Securities, wonach in der unterschiedlichen steuerlichen Belastung von Dividenden hinsichtlich der Verlustberücksichtigung in Abhängigkeit von der Ansässigkeit des Anteilseigners eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 Abs. 1 AEUV) liege,53 wohl kaum von einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil (§ 42 Abs. 2 AO) in Gestalt der Ersparnis der KapESt ausgegangen werden.

Unklar ist, wohin die Reise des EuGH bei der Anwendung der Kapitalverkehrsfreiheit auf Drittstaaten geht, soweit dabei Normen betroffen sind, die formaliter nicht an eine bestimmte Beteiligungshöhe anknüpfen, über die aber eine Drittstaatengesellschaft faktisch in den Genuss der Niederlassungsfreiheit kommen kann. Zu dieser Frage hat der BFH den EuGH angerufen.54

VI. Ausblick

Die Abgeltungsteuer sieht ein grundsätzlich stimmiges System im Dienste einer effizienten Kapitalertragsbesteuerung vor, basierend auf Sondersteuersatz und Abgeltungswirkung. Der Sondersteuersatz sollte aber für Dividenden einheitlich bei 15 % liegen. I. Ü. beeinträchtigen zu viele Ausnahmeregelungen die Verwaltungseffizienz. Sie sollten gestrichen werden, so etwa § 17 EStG, die Günstigerprüfung (§ 32d Abs. 6 EStG oder auch die Wahlveranlagung bei sog. unternehmerischer Beteiligung (§ 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG).

Eine Geißel für Verwaltungseffizienz und Wettbewerbsfähigkeit sind weiter zahlreiche aufwändige Missbrauchsprüfungen, nicht nur motiviert durch die Angst des Gesetzgebers vor Skandalen wie Cum/Ex. Gift in dieser Hinsicht ist auch eine nachlaufende Gesetzeskorrektur für bei Gesetzeserlass nicht mitbedachten Steuervorteilen, denen nicht durch rechtsstaatswidrige Anwendung von § 42 AO zu begegnen ist. Klar sein sollte, dass Vor- wie Nachteile der Steuersatzspreizung der Schedulenbesteuerung immanent und erstere nicht wegen einer vom Fiskus als ungünstig erachteten Anwendung seitens der Steuerpflichtigen missbräuchlich sind.

Cum/Ex-Gestaltungen dürften mit dem – erst spät eingeführten – Zahlstellenprinzip den Schrecken jedenfalls weitestgehend verloren haben und nicht mehr als Rechtfertigung für eine zunehmende Belastung der zum KapESt-Abzug Verpflichteten taugen.

Was den Grundrechtsschutz der Steuerpflichtigen betrifft, ist er seitens des BVerfG in jüngeren Judikaten wesentlich zurückgenommen, dies nicht nur freiheitsrechtlich, sondern auch gleichheitsrechtlich. Der unionsrechtliche Einfluss seitens des Richliniengebers wie des EuGH auf die KapESt nimmt dagegen zu.

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