Dr. Sandra Link, LL.M. (Columbia), RAin, und Daniel von Brevern, LL.M. (Michigan), RA

Investitionskontrolle bei Umstrukturierungen im internationalen Konzern

Die Bedeutung der Investitionskontrolle für Unternehmenstransaktionen bei Beteiligung ausländischer Erwerber ist inzwischen für die meisten Marktteilnehmer keine Überraschung mehr. Weniger bekannt ist, dass auch Umstrukturierungen im internationalen Konzern der Investitionskontrolle unterfallen können – selbst dann, wenn Konzernobergesellschaft und Mitglieder der Unternehmensgruppe unverändert bleiben. Dieser Beitrag befasst sich mit der Frage, ob und wann eine solche interne Umstrukturierung in den Anwendungsbereich der Investitionskontrolle fällt.

I. Einleitung

Die Investitionskontrolle hat in den letzten Jahren im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Transaktionen zunehmend an Bedeutung gewonnen. Während früher der Fusionskontrolle aus regulatorischer Sicht die Hauptaufmerksamkeit galt, müssen heute bei fast jeder Transaktion zusätzlich (oder ausschließlich) die möglichen Auswirkungen der Investitionskontrolle mit berücksichtigt werden. Diese Entwicklung ist nicht auf Deutschland beschränkt, sondern ein global zu beobachtendes Phänomen.1

Die Investitionskontrolle erfasst, anders als im Regelfall die Fusionskontrolle, auch konzerninterne Umstrukturierungen. Das deutsche Investitionskontrollrecht sieht seit 2021 zwar mit § 55 Abs. 1b) AWV eine Ausnahmevorschrift vor, wonach bestimmte konzerninterne Umstrukturierungen nicht dem Prüfrecht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWE) unterliegen. Der Anwendungsbereich dieser Ausnahme ist aber eng begrenzt. Zudem stellen sich zahlreiche Auslegungsfragen.

Die Autoren führen zunächst mit einem Überblick über die Grundzüge der deutschen Investitionskontrolle in das Thema ein (dazu II.). Sie erläutern dann, wann eine (konzerninterne) Transaktion überhaupt als “Erwerb” im Sinne der Investitionskontrolle anzusehen ist (dazu III.). Anschließend erörtern sie anhand von Fallbeispielen Anwendungsbereich und Auslegungsschwierigkeiten des § 55 Abs. 1b) AWV (dazu IV.). Der Beitrag schließt mit einem Ausblick auf Entwicklungen auf europäischer Ebene (dazu V.) und einer Zusammenfassung mit Praxishinweisen (dazu VI.).

II. Grundzüge der deutschen Investitionskontrolle

Die deutsche Investitionskontrolle unterscheidet zwischen der “sektorübergreifenden” (§§ 55 ff. AWV) und der “sektorspezifischen” (§§ 60 ff. AWV) Investitionsprüfung. Die sektorübergreifende Prüfung kann anwendbar sein, wenn ein unionsfremder Erwerber mittelbar oder unmittelbar Stimmrechtsanteile an einem deutschen Unternehmen erwirbt. Wenn die Tätigkeit des deutschen Zielunternehmens in einen von 27 näher spezifizierten sensiblen Sektoren fällt, muss der Unternehmens- oder Beteiligungserwerb dem BMWE gemeldet und von diesem freigegeben werden. Die entsprechende Transaktion darf erst nach Freigabe durch das BMWE vollzogen werden. Für Unternehmen, die in keinem der Sektoren tätig sind, hat das BMWE ab einem Erwerb von 25 % der Stimmrechte ein Prüfrecht, d. h. das BMWE kann aus eigener Initiative ein Investitionskontrollverfahren eröffnen. Es gibt in diesen Fällen aber keine Meldepflicht und auch kein Vollzugsverbot.

Die sektorspezifische Investitionskontrolle ist anwendbar, wenn ein ausländischer Erwerber mittelbar oder unmittelbar 10 % oder mehr der Stimmrechte an einem deutschen Unternehmen erwirbt, dass im Bereich der Verteidigung, Wehrtechnik oder vergleichbar sensitiven Bereichen tätig ist. Transaktionen, die in den sektorspezifischen Bereich fallen, sind grundsätzlich meldepflichtig und unterliegen dem Vollzugsverbot.

Das Investitionskontrollverfahren sowohl für das sektorübergreifende als auch das sektorspezifische Verfahren gliedert sich in zwei Phasen. Mit der Meldung einer Transaktion beginnt das Vorprüfverfahren (Phase 1). Das Vorprüfverfahren dauert maximal zwei Monate. Die weitaus überwiegende Anzahl der Verfahren werden im Vorprüfverfahren freigegeben. Sofern das BMWE oder andere eingebundene Ressorts investitionskontrollrechtliche Bedenken haben, leitet das BMWE das Prüfungsverfahren (Phase 2) ein. Das Prüfungsverfahren dauert bis zu vier Monate und kann gegebenenfalls auch verlängert werden. Das Prüfungsverfahren endet mit einer Freigabe, einer Freigabe unter Auflagen oder, in seltenen Fällen, mit einer Untersagung.

Die Investitionskontrolle dient dem Schutz nationaler Sicherheitsinteressen und der öffentlichen Ordnung. Die Begriffe der “öffentlichen Ordnung oder Sicherheit” bleiben bewusst weit und teilweise unbestimmt. Zwar gibt es konkrete Prüfkriterien (zum Beispiel die Gefährdung kritischer Infrastruktur, sicherheitsrelevante Technologien, Investorenrisiken wie staatlicher Einfluss). Die Bewertung erfolgt jedoch durch das BMWE und die eingebundenen Ressorts in jedem Einzelfall. Da das BMWE seine Entscheidungen nicht veröffentlicht, ist das “materielle Investitionskontrollrecht” wenig transparent.

III. Die konzerninterne Umstrukturierung als Erwerb im Sinne der Investitionskontrolle

Die deutsche Investitionskontrolle ist nach §§ 55 Abs. 1, 60 Abs. 1 AWV anwendbar, wenn ein “Unionsfremder” (sektorübergreifende Prüfung) bzw. “Ausländer” (sektorspezifische Prüfung) unmittelbar oder mittelbar ein inländisches Unternehmen bzw. eine Beteiligung an einem inländischen Unternehmen erwirbt. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei dem Erwerber um einen konzerninternen oder -externen Erwerber handelt. Maßgeblich ist allein, vorbehaltlich der unter Ziffer IV. erläuterten Ausnahmeregelung, ob der unmittelbare oder mittelbare Erwerber2 unionsfremd bzw. ausländisch ist. Da bei konzerninternen Umstrukturierungen häufig Gesellschaftsanteile bzw. Unternehmen nicht durch Verkauf, sondern durch umwandlungsrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Maßnahmen übertragen werden, ist zunächst zu klären, welche dieser Maßnahmen überhaupt als investitionskontrollrechtlich relevanter “Erwerb” gelten.

1. Der Erwerbsbegriff

Ein “Erwerb” im Sinne der Investitionskontrolle ist zunächst der Erwerb von Gesellschaftsanteilen an einem Unternehmen und den damit verbundenen Stimmrechten (Share Deal). Die für den Beteiligungserwerb maßgeblichen Mindestschwellen (10 %, 20 % und 25 % bei der sektorübergreifenden Prüfung, 10 % bei der sektorspezifischen Prüfung) ergeben sich aus § 56 Abs. 1 AWV und § 60a Abs. 1 AWV.3 Neben dem Share Deal wird auch der Asset Deal erfasst. Ein relevanter Asset Deal liegt nach § 55 Abs. 1a) AWV nicht nur bei einem Erwerb aller Vermögensgegenstände des Unternehmens vor, sondern auch dann, wenn ein abgrenzbarer Betriebsteil oder alle für die Aufrechterhaltung des Unternehmens bzw. des abgrenzbaren Betriebsteils erforderlichen wesentlichen Betriebsmittel erworben werden.

Während der Gegenstand einer eventuellen investitionskontrollrechtlichen Untersagung das dingliche Rechtsgeschäft ist, knüpft die Meldepflicht nach § 55a Abs. 4 S. 1 AWV und im Regelfall auch das Prüfrecht an den schuldrechtlichen Vertrag über den Erwerb an.4 Unerheblich ist, ob der Vertrag deutschem oder ausländischem Recht unterliegt.5

2. Erfasste Transaktionen

Der schuldrechtliche Vertrag muss kein Kaufvertrag sein. Erfasst ist jeder schuldrechtliche Vertrag, der den Erwerb von Stimmrechten bezweckt. Das kann zum Beispiel auch ein Tauschvertrag sein.6 Ein gesetzlicher Übergang von Stimmrechten, der nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Grundlage beruht, genügt nicht den Anforderungen an den investitionskontrollrechtlichen Erwerbsbegriff.7 Die folgenden Transaktionen und Maßnahmen sind daher in der Regel als investitionskontrollrechtlich relevanter Erwerb anzusehen:

• Bei der Verschmelzung nach § 2 UmwG erfolgt die Vermögensübertragung (und damit auch der Erwerb der Gesellschaftsanteile) zwar kraft Gesetzes. Der Verschmelzung liegt aber mit dem Verschmelzungsvertrag ein Rechtsgeschäft zugrunde.8
• Bei der Spaltung nach § 123 UmwG, der jeweils ein Spaltungs- und Übernahmevertrag (Spaltung zur Aufnahme) oder ein Spaltungsplan (Spaltung zur Neugründung) zugrunde liegt, wird zwischen Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung unterschieden. Bei der Aufspaltung gehen Vermögensteile des Veräußerers an mehrere Erwerber über und der Veräußerer selbst erlischt. Die Anteilsinhaber des Veräußerers erhalten Anteile an den Erwerbern. Bei der Abspaltung erhält der Erwerber Vermögensteile des Veräußerers, der Veräußerer selbst bleibt bestehen und die Anteilsinhaber des Veräußerers erhalten Anteile am Erwerber. Bei der Ausgliederung gehen Vermögensteile des Veräußerers auf einen Erwerber über und der Veräußerer selbst (und nicht die Anteilsinhaber des Veräußerers) erhalten Anteile am Erwerber. Alle diese Vorgänge sind als Erwerb im Sinne der Investitionskontrolle anzusehen.9
• Auch die Einbringung von Geschäftsanteilen oder Betriebsteilen oder -mitteln in eine Tochtergesellschaft fällt unter diesen Erwerbsbegriff.
• Die Anwachsung ist ebenfalls regelmäßig als Erwerb anzusehen. Eine Anwachsung liegt zum Beispiel vor, wenn der Komplementär aus einer GmbH & Co. KG ausscheidet und das von der GmbH & Co. KG betriebene Unternehmen damit auf den einzigen Kommanditisten übergeht. Zwar erfolgt die Anwachsung kraft Gesetzes. Der Anwachsung geht allerdings regelmäßig ein Rechtsgeschäft voraus (zum Beispiel ein Beschluss über den Ausschluss eines Gesellschafters oder die Verschmelzung des Komplementärs auf den Kommanditisten).10
• Die Sicherungsübereignung von Geschäftsanteilen kann ein relevanter Erwerbsvorgang sein, wenn der Sicherungsnehmer infolge der Sicherungsübereignung die Stimmrechte ausüben kann.11

3. Nicht erfasste Transaktionen und Zweifelsfälle

Wesentlich für den Erwerb im Sinne des § 55 Abs. 1 AWV ist, dass Stimmrechte übertragen werden. Daher fallen Transaktionen, bei denen der Erwerber nicht die Stimmrechte an den Geschäftsanteilen erhält, grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der Investitionskontrolle.

• Anders als bei der Sicherungsübereignung genügt die bloße Verpfändung eines Anteils nicht, da der Sicherungsnehmer in diesem Fall nicht das Stimmrecht selbst erwirbt und auch im Sicherungsfall zunächst vollstrecken müsste.12
• Die Vereinbarung einer Option ist noch kein Stimmrechtserwerb, solange nicht vom Optionsrecht Gebrauch gemacht wird.13 Problematisch kann allerdings der Fall des stufenweisen Erwerbs sein: Sieht ein Kaufvertrag den Kauf und die Übertragung eines unterhalb der relevanten Schwellen des § 56 AWV liegenden Gesellschaftsanteils vor und räumt gleichzeitig eine Option auf den Erwerb weiterer Stimmrechte ein, die dann unter bestimmten Bedingungen (wie zum Beispiel der investitionskontrollrechtlichen Freigabe) ausgeübt werden muss, müsste der erste Erwerbsschritt ohne Investitionskontrolle vollzogen werden dürfen und nur der zweite Schritt vor Vollzug meldepflichtig sein.14 Bei solchen iterativen Erwerben besteht allerdings das Risiko, dass das BMWE den Vertrag aufgrund eines engen wirtschaftlichen und zeitlichen Zusammenhangs als einheitlichen Erwerbsvorgang wertet.15
• Ein reiner Rechtsformwechsel (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG) ist kein Erwerb im Sinne der Investitionskontrolle. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn ein Anteilsinhaber im Zuge des Rechtsformwechsels mehr Stimmrechte erhält, als ihm im Verhältnis zu seiner vorherigen Beteiligung zustehen.16 Fraglich ist, ob ein grenzüberschreitender Formwechsel oder eine grenzüberschreitende Sitzverlegung (durch die die Gesellschaft die Rechtsform eines anderen Staates erhält) die Investitionskontrolle auslösen kann. Das ist aber regelmäßig abzulehnen, da durch die Sitzverlegung, selbst wenn die Gesellschaft dann einer anderen Rechtsordnung unterliegt, keine Stimmrechte erworben werden.
• Kein investitionskontrollrechtlich relevanter Erwerb dürfte der erbrechtliche Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge nach § 1922 Abs. 1 BGB sein.17 Hier gibt es keinen Zusammenhang zwischen Erwerbsvorgang und einem Rechtsgeschäft. Eine Untersagung durch das BMWE ist bereits denklogisch nicht möglich.
• Vom Wortlaut des Erwerbsbegriffs in § 55 AWV nicht erfasst ist auch der Fall, dass ein Gesellschafter durch Einziehung von Gesellschaftsanteilen eines anderen Gesellschafters proportional mehr Stimmgewicht in einer Gesellschaft erreicht. In diesen Fällen liegt kein Erwerb neuer Stimmrechte vor.18 Das BMWE hat allerdings eine Einziehung von Anteilen in einem Fall in analoger Anwendung des § 55 AWV untersagt. Gegen die Untersagung klagten beteiligte Parteien vor dem VG Berlin.19 Das Gericht wies die Klage ab, da der Untersagungsbescheid bestandskräftig sei. Die Frage, ob überhaupt ein investitionskontrollrechtlich relevanter Erwerb vorlag, entschied das Gericht nicht. Eine Analogie ist angesichts dessen, dass ein Verstoß gegen die Untersagung strafbewehrt ist, allerdings bedenklich.20

IV. Die Ausnahmeregelung für konzerninterne Umstrukturierungen (§ 55 Abs. 1b AWV)

Im Kartellrecht und der Fusionskontrolle gilt für Vereinbarungen und Transaktionen, die zwischen zwei derselben “wirtschaftlichen Einheit” angehörenden Unternehmen abgeschlossen werden, regelmäßig das sogenannte “Konzernprivileg”. Vereinbarungen, die vom Konzernprivileg erfasst werden, beschränken niemals den Wettbewerb im Sinne von § 1 GWB oder Art. 101 Abs. 1 AEUV. Zusammenschlüsse innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit – zum Beispiel das Umhängen von Gesellschaften unterhalb der Konzernobergesellschaft – sind fusionskontrollfrei.

Im Rahmen der zum 1.5.2021 in Kraft getretenen 17. AWV-Novelle hat der Verordnungsgeber auch in die deutsche Investitionskontrolle ein “Konzernprivileg” eingeführt. Dieses ist allerdings eng begrenzt. Nach § 55 Abs. 1b) AWV hat das BMWE im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung kein Prüfrecht, “wenn ein schuldrechtliches Rechtsgeschäft über den Erwerb eines inländischen Unternehmens ausschließlich zwischen Unternehmen abgeschlossen wird, deren Anteile jeweils vollständig von demselben herrschenden Unternehmen gehalten werden, und alle Vertragsparteien ihren Ort der Leitung in demselben Drittstaat haben”.

In der Praxis hat sich gezeigt, dass diese Ausnahmeregelung verschiedene Auslegungsfragen aufwirft. Die insoweit relevantesten Fragen werden im Folgenden anhand von Fallbeispielen besprochen.

1. Grundfall – Übertragung zwischen Schwestergesellschaften

Die chinesische Konzernobergesellschaft CHINA Co., deren Anteile im Streubesitz von Privatpersonen gehalten werden, hält 100 % der Anteile an zwei Holding-Gesellschaften, der deutschen21 Holding GmbH sowie der niederländischen Holding B.V. Holding GmbH hält ihrerseits 100 % der Anteile an der deutschen Target GmbH. Target GmbH betreibt einen Windpark und gilt nach § 55a Abs. 1 Nr. 1 AWV als Betreiber einer kritischen Anlage. CHINA Co. beabsichtigt nunmehr, sämtliche Anteile an Target GmbH von Holding GmbH auf Holding B.V. zu übertragen. Holding GmbH und Holding B.V. schließen eine entsprechende Kauf- und Übertragungsvereinbarung.

Der Grundfall begründet grundsätzlich ein Prüfrecht des BMWE sowie eine Meldepflicht. Ein unionsfremder Erwerber (CHINA Co.) erwirbt mittelbar22 sämtliche Anteile an einem inländischen Unternehmen (Target GmbH), das in einem der in § 55a Abs. 1 AWV genannten kritischen Sektoren tätig ist.

Das Prüfrecht23 entfällt nur dann, wenn der Grundfall als konzerninterne Umstrukturierung im Sinne des § 55 Abs. 1b) AWV anzusehen ist. § 55 Abs. 1b) AWV ist dem Wortlaut nach nur anwendbar, wenn die Anteile aller an der Transaktion beteiligten Unternehmen von derselben Muttergesellschaft gehalten werden und ihren Ort der Leitung in demselben “Drittstaat” haben. Die erste Voraussetzung ist im Grundfall erfüllt. An der Transaktion sind Holding GmbH und Holding B.V. beteiligt. An beiden Gesellschaften hält CHINA Co. sämtliche Anteile.

Weitere Voraussetzung ist aber, dass Holding GmbH und Holding B.V. ihren “Ort der Leitung in demselben Drittstaat haben”. Der Begriff des “Drittstaates” ist im Außenwirtschaftsrecht nicht definiert. § 2 Abs. 8 AWG definiert “Drittländer” als Gebiete außerhalb des Zollgebiets der Europäischen Union. Es wäre aber sinnlos und ist auch offensichtlich nicht gewollt, dass § 55 Abs. 1b) AWV nur dann anwendbar ist, wenn die an der Umstrukturierung beteiligten Tochtergesellschaften ihren Sitz außerhalb der Europäischen Union haben. Dagegen wäre es vor dem Hintergrund des Prüfungsmaßstabs der deutschen Investitionskontrolle (öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, vgl. § 55 Abs. 1 AWV) durchaus sachgerecht, wenn die Ausnahmevorschrift dann eingreifen würde, wenn die an der Umstrukturierung beteiligten Unternehmen ihren Sitz in (einem oder mehreren Ländern) der Europäischen Union haben.24 Die Verordnungsbegründung zu § 55 Abs. 1b) AWV stellt aber klar, dass die Ausnahmevorschrift nur dann eingreifen soll, wenn die an der Umstrukturierung beteiligten Tochterunternehmen der Muttergesellschaft “unter der gleichen Rechtsordnung” inkorporiert sind.25 In den “Frequently Asked Questions” (FAQ) des BMWE wird darauf abgestellt, dass “keine Gesellschafter aus einem bislang nicht beteiligten Rechtskreis hinzutreten”.26 Da Holding GmbH und Holding B.V. ihren Sitz in verschiedenen Rechtsordnungen haben und mit Holding B.V. der bislang nicht beteiligte niederländische Rechtskreis hinzutritt, sind die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift im Grundfall nicht erfüllt. Die Transaktion muss beim BMWE gemeldet und kann erst nach Freigabe durch das BMWE vollzogen werden.

2. Abwandlung 1 – Upstream/Downstream-Übertragung im Konzern

CHINA Co. als Konzernobergesellschaft hält 100 % der Anteile an der chinesischen Holding Ltd., die ihrerseits 100 % der Anteile an Target GmbH hält. CHINA Co. will die Anteile an Target GmbH zukünftig direkt halten. Deshalb soll Holding Ltd. sämtliche Anteile an Target GmbH an CHINA Co. übertragen. Holding Ltd. und CHINA Co. schließen eine entsprechende Kauf- und Übertragungsvereinbarung.

Abwandlung 1 begründet ein Prüfrecht des BMWE sowie eine Meldepflicht. Ein unionsfremder Erwerber (CHINA Co.) erwirbt unmittelbar sämtliche Anteile an einem inländischen Unternehmen (Target GmbH), das in einem der in § 55a Abs. 1 AWV genannten kritischen Sektoren tätig ist.

Das Prüfrecht entfällt aber dann, wenn Abwandlung 1 als konzerninterne Umstrukturierung im Sinne des § 55 Abs. 1b) AWV anzusehen ist. Soweit § 55 Abs. 1b) AWV voraussetzt, dass die an der Umstrukturierung beteiligten Unternehmen unter der gleichen Rechtsordnung inkorporiert sind und keine Gesellschafter aus einem bislang nicht beteiligten Rechtskreis hinzutreten, sind diese Voraussetzungen erfüllt. Sowohl CHINA Co. als auch Holding Ltd. sind chinesische Unternehmen.27 Nach dem Wortlaut des § 55 Abs. 1b) AWV muss aber das der Umstrukturierung zugrunde liegende Rechtsgeschäft zwischen Unternehmen abgeschlossen werden, deren Anteile vollständig von derselben Muttergesellschaft gehalten werden. Auch in der Verordnungsbegründung wird ausdrücklich auf konzerninterne Umstrukturierungen, “an denen zwei hundertprozentige Tochtergesellschaften eines Mutterunternehmens beteiligt sind”, abgestellt.28 Diese Voraussetzung ist in Abwandlung 1 nicht erfüllt, da die Vertragsparteien nicht zwei hundertprozentige Tochtergesellschaften von CHINA Co., sondern die Muttergesellschaft (Konzernobergesellschaft) CHINA Co. und eine Tochtergesellschaft (Holding Ltd.) sind.

Es ist nicht ersichtlich, warum Upstream– oder Downstream-Übertragungen unter Beteiligung von in demselben Drittstaat inkorporierten Unternehmen die öffentliche Ordnung und Sicherheit in Deutschland oder der Europäischen Union überhaupt bzw. anders als bei der Übertragung zwischen in demselben Drittstaat inkorporierten Tochtergesellschaften beeinflussen sollten.29 Daher ist es zu begrüßen, dass das BMWE in den FAQ nunmehr ausführt, dass die Ausnahmevorschrift anwendbar ist, wenn die Obergesellschaft gleichbleibt und sich nur die Beteiligungskette ändert.30 Damit ist jedenfalls klargestellt, dass das BMWE die Übertragung von einer indirekten Tochtergesellschaft an eine direkte Tochtergesellschaft des selben Mutterunternehmens als von § 55 Abs. 1b) AWV erfasst ansieht.

Ob das BMWE aber so weit gehen würde, den hier besprochenen Fall unter § 55 Abs. 1b) AWV zu subsumieren, obwohl die “Obergesellschaft” selbst an dem Erwerb beteiligt ist und daher (formal) Erwerber und Veräußerer nicht von demselben herrschenden Unternehmen gehalten werden, ist offen. Aus der Praxis wird berichtet, dass dies nicht der Fall ist. Im Zweifel wird man diese Szenarien daher mit dem BMWE abstimmen müssen.

3. Abwandlung 2 – Beteiligungserwerb im Konzern

CHINA Co. hält 100 % der Anteile an der chinesischen Holding 1 Ltd. und der chinesischen Holding 2 Ltd. Holding 1 Ltd. hält 50 % der Anteile an Target GmbH. Weitere 50 % der Anteile an Target GmbH hält die englische Invest plc. CHINA Co. will die 50 %-Beteiligung an Target GmbH zukünftig über Holding 2 Ltd. halten. Deshalb soll Holding 1 Ltd. die 50 %-Beteiligung an Target GmbH auf Holding 2 Ltd. übertragen. Holding 1 Ltd. und Holding 2 Ltd. schließen eine entsprechende Kauf- und Übertragungsvereinbarung.

Abwandlung 2 begründet ein Prüfrecht des BMWE sowie eine Meldepflicht. Ein unionsfremder Erwerber (CHINA Co.) erwirbt mittelbar 50 % der Anteile an einem inländischen Unternehmen (Target GmbH), das in einem der in § 55a Abs. 1 AWV genannten kritischen Sektoren tätig ist.

Die Ausnahmeregelung nach § 55 Abs. 1b) AWV ist insoweit erfüllt, als an der Umstrukturierung zwei 100 %-Töchter einer Muttergesellschaft aus demselben Drittstaat beteiligt sind. Der Wortlaut des § 55 Abs. 1b) AWV bezieht sich allerdings auf “den Erwerb eines inländischen Unternehmens”. Damit stellt sich die Frage, ob tatsächlich nur der Erwerb des (gesamten) Unternehmens erfasst sein soll, oder ob auch der konzerninterne Beteiligungserwerb erfasst wird. Da AWG und AWV zum Beispiel beim Prüfrecht zwischen Unternehmens- und Beteiligungserwerb unterscheiden, könnte man daraus folgern, dass die konzerninterne Umstrukturierung von Beteiligungen ausnahmslos der deutschen Investitionskontrolle unterliegt. Das wäre aber sachlich kaum zu begründen und scheint auch nicht gewollt zu sein. Sowohl die Verordnungsbegründung als auch die FAQ stellen nur auf “konzerninterne Umstrukturierungen” ab, ohne zwischen Unternehmens- und Beteiligungserwerb zu unterscheiden.31 Daher ist davon auszugehen, dass konzerninterne Beteiligungsübertragungen von der Ausnahmeregelung des § 55 Abs. 1b) AWV erfasst sind.

4. Abwandlung 3 – Konzerninterne Übertragung im sektorspezifischen Bereich

Die französische Konzernobergesellschaft DEFENSE S.A. hält 100 % der Anteile an zwei Holding-Gesellschaften, der deutschen Holding 1 GmbH sowie der deutschen Holding 2 GmbH. Holding 1 GmbH hält ihrerseits 100 % der Anteile an der deutschen Target GmbH. Target GmbH stellt Güter aus dem Bereich der Wehrtechnik im Sinne des § 60 Abs. 1 Nr. 2 AWV her. DEFENSE S.A. beabsichtigt nunmehr, sämtliche Anteile an Target GmbH von Holding 1 GmbH auf Holding 2 GmbH zu übertragen. Holding 1 GmbH und Holding 2 GmbH schließen eine entsprechende Kauf- und Übertragungsvereinbarung.

Abwandlung 3 begründet ein Prüfrecht des BMWE sowie eine Meldepflicht. Ein nicht deutscher Erwerber (DEFENSE S.A.) erwirbt mittelbar sämtliche Anteile an einem inländischen Unternehmen (Target GmbH), das in einem der in § 60 Abs. 1 AWV genannten Bereiche tätig ist. Der Anwendungsbereich der sektorspezifischen Prüfung ist eröffnet, die Transaktion meldepflichtig.

Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Ausnahmevorschrift nach § 55 Abs. 1b) AWV auch für die sektorspezifische Prüfung gilt. Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1b) AWV sind erfüllt. Die Ausnahmeregelung bezieht sich aber ausschließlich auf das Prüfrecht nach § 55 Abs. 1 AWV, d. h. das Prüfrecht des BMWE im sektorübergreifenden Bereich. Eine dem § 55 Abs. 1b) AWV entsprechende Vorschrift für den sektorspezifischen Bereich gibt es gerade nicht. Daher wird man davon ausgehen müssen, dass konzerninterne Umstrukturierungen insoweit immer in den Anwendungsbereich der deutschen Investitionskontrolle fallen.32

V. Auswirkungen der neuen EU-Screening-Verordnung

Auf europäischer Ebene soll die Verordnung (EU) 2019/452 (Screening-VO) durch eine neue Verordnung ersetzt werden. Ein Entwurf wurde im Februar 2026 veröffentlicht.33 Der Entwurf wurde am 19.5.2026 vom Europäischen Parlament und am 8.6.2026 vom Rat der Europäischen Union verabschiedet. Die Verordnung tritt mit Veröffentlichung im Amtsblatt nah einer Übergangsfrist von 18 Monaten Ende 2027 in Kraft.

Die neue Screening-VO wird darauf abzielen, die nationalen Regelungen der Investitionskontrolle in der Europäischen Union deutlich weitergehend als bisher zu harmonisieren. Im Zusammenhang mit konzerninternen Restrukturierungen ist vorgesehen, dass “interne Umstrukturierungen” unter bestimmten Bedingungen nicht in den Anwendungsbereich der Investitionskontrolle fallen sollen.34 Nach der neuen Screening-VO sollen interne Vorgänge außer Betracht bleiben, wenn der ultimative wirtschaftlich Berechtigte (ultimate beneficial owner) des Zielunternehmens gleichbleibt und keine neue Einheit aus einem bislang nicht beteiligten Drittstaat in die Beteiligungskette aufgenommen wird. Vom Ansatz her entspricht die vorgesehene Regelung somit der Ausnahmevorschrift in § 55 Abs. 1b) AWV, ohne dass allerdings die “Konstruktionsfehler” (zum Beispiel Ausschluss von Up- und Downstream-Transaktionen) der deutschen Regelung übernommen werden.

VI. Zusammenfassung und Praxishinweise

Konzerninterne Umstrukturierungen können Gegenstand der Investitionskontrolle sein. Die Investitionskontrolle folgt nicht der kartell- und fusionskontrollrechtlichen Logik der “wirtschaftlichen Einheit”, so dass eine unternehmensinterne Umstrukturierung relevant sein kann, selbst wenn der eigentliche wirtschaftliche Eigentümer unverändert bleibt. Die in § 55 Abs. 1b) AWV vorgesehene Ausnahmeregelung ist eng begrenzt und erfasst aufgrund einer unglücklichen Formulierung der Vorschrift viele der relevanten Fälle nicht. Es ist zu erwarten (und zu hoffen), dass er deutsche Gesetzgeber die Regelung im Hinblick auf die neue Screening-VO anpassen wird.

Eine konzerninterne Umstrukturierung, die nach dem AWV meldepflichtig ist, darf erst dann vollzogen werden, wenn die Umstrukturierung dem BMWE gemeldet und vom BMWE freigegeben wurde. Ein vorzeitiger Vollzug ist zivilrechtlich unwirksam und kann mit Bußgeldern geahndet werden. In Zweifelsfällen besteht die Möglichkeit, informell mit dem BMWE zu sprechen bzw. vorsorglich eine so genannte Unbedenklichkeitsbescheinigung zu beantragen.

Inhouse-Juristen sollten erwägen, Prozesse aufzusetzen, die es ihnen ermöglichen, investitionskontrollrechtlich relevante Maßnahmen frühzeitig zu identifizieren. In der Praxis zeigt sich, dass die deutsche Rechtsabteilung gar nicht oder zu spät von internen Umstrukturierungen erfährt – gerade dann, wenn der lokale Anknüpfungspunkt (wie zum Beispiel bei einer mittelbaren konzerninternen Verschiebung einer deutschen Tochtergesellschaft) nicht offensichtlich ist.

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