Paul
Roegels
, Rechtsanwalt, und
Jonas
Lampert
, Rechtsanwalt, beide Hamburg*

Kostenrisiken und Konfliktlösung bei Infrastrukturprojekten – Vertragsgestaltung, ADR-Mechanismen und Prozessführung

Im Rahmen der RIW-Reihe “Update aus der Praxis” beleuchten Kristina Weiler und Dr. Nicholas Schoch, Rechtsanwälte der Sozietät Freshfields in Hamburg und Frankfurt a. M., gemeinsam mit Kollegen alle zwei Monate die neuesten Praxisentwicklungen des europäischen und internationalen Wirtschafts- und Prozessrechts. Dabei greifen sie auf ihre umfangreiche Beratungspraxis in den Bereichen Litigation & Arbitration sowie Investigations, Compliance und Risk & Crisis Management zurück und bewerten die Auswirkungen dieser Entwicklungen auf Unternehmen und Berater.

Dieser Beitrag beleuchtet, wie technisch und wirtschaftlich vielschichtige Konfliktlagen, lange Projektlaufzeiten und geopolitische Krisen Infrastrukturprojekte in besonderer Weise prägen. Er untersucht die vertragliche sowie gesetzliche Verteilung von Kostenrisiken bei Infrastrukturprojekten, analysiert alternative Streitbeilegungsmechanismen und zeigt die Besonderheiten der Prozessführung in diesem Bereich auf.

I. Einleitung

Bau- und Infrastrukturvorhaben bringen auf vielen Ebenen – von der Finanzierung über die Vertragsgestaltung bis zur Ausführung – komplexe Herausforderungen mit sich. Sie sind besonders konfliktanfällig, insbesondere aufgrund langer Projektlaufzeiten, technisch wie wirtschaftlich vielschichtiger Sachverhalte, einer Vielzahl von Schnittstellen und Projektbeteiligten sowie häufig auftretender Bauablaufstörungen. Der wirtschaftliche Erfolg solcher Vorhaben hängt für die Projektbeteiligten von einem empfindlichen Gleichgewicht ab, das sich gegenüber Störungen als besonders anfällig erweist. Unerwartete Änderungen der Rahmenbedingungen oder der Planung, Beschaffungs- und Lieferschwierigkeiten, genehmigungsrechtliche Hürden und Schnittstellenprobleme zwischen den zahlreichen Projektbeteiligten führen regelmäßig zu Streit über zusätzliche Vergütung, Bauzeitverlängerung und Verantwortung für Projektstörungen. Diese Störungen wirken zugleich als erhebliche Kostentreiber, da sie personelle und organisatorische Kapazitäten binden, Folgearbeiten verzögern und den Projektfortschritt gefährden.

Diese Herausforderungen gewinnen in volatilen Märkten, denen Bau- und Infrastrukturprojekte in besonderem Maße ausgesetzt sind, zusätzlich an Bedeutung. Die vergangenen Jahre haben gezeigt, dass geopolitische Krisen Bau- und Beschaffungskrisen auslösen und verschärfen können. Bereits die COVID-19-Pandemie und der Krieg in der Ukraine haben Lieferketten gestört und Baustoffpreise erheblich steigen lassen.1 Die Konfliktlage in der Golfregion hat diese Entwicklung weiter verschärft.2

Es kommt daher entscheidend darauf an, Kostenrisiken vertraglich sachgerecht zu verteilen und Mechanismen vorzusehen, die Konflikte frühzeitig und effizient lösen können. Vor diesem Hintergrund untersucht der Beitrag zunächst die rechtliche Verteilung von Kostenrisiken bei Infrastrukturprojekten (II.). Anschließend analysiert er Gestaltungsmöglichkeiten der prozeduralen Streitvermeidung und Streitbeilegung (III.) und geht auf die besonderen Anforderungen an die Prozessführung bei Infrastrukturprojekten ein (IV.). Abschließend folgt ein Fazit (V.).

II. Rechtliche Verteilung der Kostenrisiken

Die Vergütungsmodelle des Werk- und Bauvertragsrechts – insbesondere Einheitspreis- und Pauschalpreisvertrag – stoßen in einem von starken Material-, Energie- und Transportpreisschwankungen geprägten Marktumfeld an ihre Grenzen. Eine unvorhergesehene Steigerung der auftragnehmerseitigen Kosten nach Vertragsschluss führt regelmäßig weder beim Einheitspreis noch beim Pauschalpreis zu einer Preisanpassung.3 Beide Vergütungsmodelle setzen im Ausgangspunkt voraus, dass Kostenentwicklungen während der Vertragslaufzeit in einem zuvor kalkulierten Rahmen bleiben und vom Auftragnehmer getragen werden.

Beim Einheitspreis, der in § 2 Abs. 2 VOB/B als Regelabrechnungsmodell vorgesehen ist, wird die Vergütung nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Mengen berechnet. Die im Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen sind daher nur vorläufige Abrechnungsmengen. Maßgeblich sind die tatsächlich erbrachten Leistungen. Der vereinbarte Einheitspreis bleibt grundsätzlich unverändert. Steigen während der Ausführung die Beschaffungskosten, führt dies ohne vertragliche Preisanpassungsregelung oder sonstigen Anpassungstatbestand grundsätzlich nicht zu einer Erhöhung des Einheitspreises.

Noch stärker wirken sich steigende Kosten beim Pauschalpreis aus: Der Pauschalpreis bleibt grundsätzlich nicht nur bei nachteiligen Kostenentwicklungen unverändert, sondern auch dann, wenn sich die für die geschuldete Leistung tatsächlich erforderlichen Mengen gegenüber der Kalkulation erhöhen, soweit keine Erweiterung des vereinbarten Leistungsumfangs vorliegt und weder eine vertragliche Preisanpassungsregelung noch ein sonstiger Anpassungstatbestand eingreift.4

1. Vertragliche Risikosteuerung

Unter volatilen Marktbedingungen wird der Auftragnehmer regelmäßig entweder einen Risikozuschlag kalkulatorisch berücksichtigen5 und/oder auf eine ausgewogenere vertragliche Verteilung des Kostenrisikos hinwirken. Hierfür stehen insbesondere Selbstkostenerstattungsmodelle (hierzu a)), Nachverhandlungsklauseln (hierzu b)) sowie Preisanpassungsklauseln, insbesondere Preisgleitklauseln (hierzu c)), zur Verfügung. Diese Instrumente spielten gegenüber klassischen Festpreisabreden lange nur eine untergeordnete Rolle, haben infolge der jüngeren Preisverwerfungen jedoch an praktischer Bedeutung gewonnen.6

a) Selbstkostenerstattungsmodelle (“Cost plus Fee”)

Das Kostenrisiko lässt sich zugunsten des Auftragnehmers verlagern, indem die Vergütung nach Selbstkosten bemessen wird.7 Danach umfasst die Vergütung die Selbstkosten des Auftragnehmers zuzüglich einer (häufig prozentualen) Gewinnkomponente (“Cost plus Fee”).8 Aus Sicht des Auftraggebers stellt dies jedoch nur selten eine akzeptable Alternative zu einer Festpreisvereinbarung dar: Zwar kann der Auftraggeber von sinkenden Kosten profitieren, er trägt jedoch auch das meist höhere Risiko steigender Kosten allein. Zudem fehlt dem Auftragnehmer ein Anreiz, Personal und Material kosteneffizient einzusetzen.9 Für den Auftragnehmer können wiederum die Transparenzpflichten, die regelmäßig vereinbart werden, damit der Auftraggeber die entstandenen Kosten nachvollziehen kann, eine erhebliche Belastung darstellen.10 In der Praxis haben Selbstkostenerstattungsverträge daher bislang nur eine untergeordnete Rolle gespielt,11 jedoch infolge des Krieges in der Ukraine eine gewisse “Renaissance” erlebt.12

b) Nachverhandlungsklauseln

Nachverhandlungsklauseln verpflichten die Parteien, bei Eintritt vertraglich definierter Umstände über eine Anpassung der Vergütung zu verhandeln. Auslöser können etwa außergewöhnliche Preisentwicklungen, Lieferkettenstörungen oder das Überschreiten bestimmter Kostenschwellen sein.13 Ihr Vorteil liegt in ihrer Flexibilität: Sie ermöglichen eine situationsbezogene Reaktion, ohne bereits bei Vertragsschluss sämtliche Parameter einer späteren Anpassung festlegen zu müssen.

Nachteilig ist jedoch, dass sie keine unmittelbare Anpassungswirkung entfalten und das Konfliktpotenzial daher häufig nur verlagern. Inhalt und Ergebnis der Nachverhandlungen hängen maßgeblich von Verhandlungsmacht und Verhandlungsbereitschaft der Parteien ab. Als Auffang- oder Ergänzungsinstrument können Nachverhandlungsklauseln zweckmäßig sein, bei ausgeprägter Kostenvolatilität sind sie gegenüber unmittelbar wirkenden Preisanpassungsklauseln aber meist weniger effizient.

c) Preisanpassungsklauseln, insbesondere Preisgleitklauseln

Preisanpassungsklauseln dienen dazu, die Vergütung langfristiger Vertragsverhältnisse an volatile Kostenentwicklungen anzupassen.14 Der Begriff der Preisanpassungsklausel wird überwiegend als Oberbegriff für unmittelbar wirkende vertragliche Preisänderungsmechanismen verwendet, von denen Preisgleitklauseln eine besonders praxisrelevante Unterform darstellen.15 Preisgleitklauseln knüpfen die Änderung der Vergütung an vorab definierte Kostenfaktoren – insbesondere Lohn-, Material-, Energie- oder Transportkosten – und verteilen das Preisrisiko damit nach objektivierbaren Kriterien zwischen den Parteien.16 Vereinbart wird regelmäßig, dass Mehr- und Minderkosten bestimmter Kostenelemente nach einer festgelegten Methode ausgeglichen werden, wobei häufig auf Preisindizes des Statistischen Bundesamtes oder tarifliche Lohnentwicklungen zurückgegriffen wird. Im Bauwesen dominieren vor allem Lohn- und Stoffgleitklauseln.17

Rechtlich sind Preisgleitklauseln an mehrere Anforderungen gebunden. Soweit sie als kontrollfähige Preisnebenabrede der AGB-Kontrolle unterliegen,18 müssen sie transparent, bestimmt und interessengerecht ausgestaltet sein. Zudem darf die Klausel nur tatsächliche Kostenveränderungen abbilden, nicht aber zusätzliche Gewinnchancen eröffnen.19 Hinzu tritt das Preisklauselrecht, das Preisklauseln grundsätzlich nur im Rahmen gesetzlicher Ausnahmen zulässt. Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 PrKG sind Kostenelementeklauseln bei unmittelbar selbstkostenrelevanten Preisentwicklungen von einer solchen Ausnahme erfasst, sodass entsprechend ausgestaltete Preisgleitklauseln in der Regel zulässig sind.20

Preisgleitklauseln bieten den Vorteil, dass sie am Grundmodell des Bauvertrags festhalten, zugleich aber Volatilitätsrisiken mindern und Mehr- sowie Minderkosten planbar und sachgerecht verteilen. Sie haben deshalb in den letzten Jahren an Bedeutung gewonnen.21

Ihr Nachteil liegt aus Sicht des Auftraggebers darin, dass der Endpreis variabel bleibt und die Auswahl sachgerechter Referenzgrößen sowie Stichtage mit Schwierigkeiten verbunden sein kann.22

2. Gesetzliche Auffanglösung: Vertragsanpassung bei Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB

Fehlen vertragliche Anpassungsmechanismen oder erfassen diese den konkreten Störungstatbestand nicht, kommt eine Anpassung nach § 313 BGB wegen Störung der Geschäftsgrundlage nur unter dessen engen Voraussetzungen in Betracht. Als eng begrenzte Durchbrechung des Grundsatzes pacta sunt servanda (“Verträge sind einzuhalten”) ermöglicht die Vorschrift eine Vertragsanpassung oder – nachrangig – eine Vertragsbeendigung erst dann, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben oder wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen, die Parteien den Vertrag bei Kenntnis dieser Veränderung oder Unrichtigkeit nicht oder nur mit anderem Inhalt geschlossen hätten und einem Teil das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. § 313 BGB dient jedoch nicht dazu, eine bewusst vereinbarte Risikoverteilung nachträglich zu korrigieren.

§ 313 BGB kann eingreifen, wenn außergewöhnliche äußere Entwicklungen das vertragliche Äquivalenzverhältnis schwerwiegend stören. Kriege, Pandemien und vergleichbare Großereignisse betreffen typischerweise die “große” Geschäftsgrundlage, also die Erwartung, dass die grundlegenden politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen nicht erschüttert werden.23 Voraussetzung für eine Vertragsanpassung bleibt aber auch eine hohe Unzumutbarkeitsschwelle. Maßgeblich sind hierfür insbesondere die vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung, Vorhersehbarkeit, Vermeidbarkeit und Umfang der Mehrbelastung.24

Sind die Voraussetzungen erfüllt, wird eine möglichst gleichmäßige Verteilung der Mehrkosten regelmäßig als naheliegender Ausgangspunkt angesehen.25 Die konkrete Vertragsanpassung bleibt jedoch stets eine Frage des Einzelfalls.26 Für die Praxis folgt daraus: § 313 BGB ist ein wichtiges Korrektiv im Einzelfall, ersetzt aber keine vorausschauende Vertragsgestaltung und eignet sich regelmäßig nicht als primäres Instrument der Kostensteuerung.

III. Prozedurale Streitvermeidung und -beilegung

1. Streit als Kostenfaktor

Baukonflikte sind eigenständige Kostenfaktoren und zwar nicht nur aufgrund der Kosten des Streits selbst, sondern auch durch seine Auswirkungen auf das laufende Projekt: Verzögerte Entscheidungen blockieren Nachfolgegewerke, erschweren die Koordination von Lieferkette und Bauablauf, binden personelle Kapazitäten und verschärfen häufig den bereits bestehenden Termin- und Kostendruck.

Die praktische Bedeutung solcher Streitigkeiten zeigt sich in den Daten zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit: Der Bereich “Construction/Engineering” bildete 2024 mit 23,2 % den größten Teil aller neuen ICC-Fälle.27 Bauprozesse gelten dabei seit langem als technisch komplex, sachverständigenintensiv und zeitaufwendig.28

Gerade deshalb besteht bei Infrastrukturprojekten ein besonderes Bedürfnis nach schnellen und projektverträglichen Streitbeilegungsmechanismen. Alternative Streitbeilegung (Alternative Dispute Resolution oder ADR) dient hier auch der Sicherung des Projektvollzugs selbst.

2. Möglichkeiten der Alternativen Streitbeilegung

Das Spektrum alternativer Streitbeilegung im Baukontext ist breit. Mediation29 und Schlichtung30 sind als ADR-Instrumente anerkannt und können in geeigneten Fällen wertvolle Beiträge zur Deeskalation leisten, spielen in der Praxis jedoch eine eher geringe Rolle.31 Nachfolgend stehen daher Mechanismen im Vordergrund, die für die technische und zeitkritische Struktur von Infrastrukturprojekten besonders bedeutsam sind: Schiedsgutachten (a)), Adjudikation (b)) und Dispute Boards (c)).32 Diese werden jeweils vorgestellt und anschließend zusammenfassend eingeordnet (d)).

a) Schiedsgutachten

Schiedsgutachten zielen auf eine schnelle, kostengünstige und fachkundige Beilegung von Streitigkeiten ab, indem ein unparteiischer, sachkundiger Dritter bestimmte tatsächliche oder technische Fragen beantwortet. Nachfolgend werden nur bindende, “klassische”33, Schiedsgutachten in den Blick genommen, die neben nicht bindenden und vorläufig bindenden Schiedsgutachten bestehen. Von den bindenden Schiedsgutachten stellen Schiedsgutachten im weiteren Sinne (sog. rechtsgestaltende Schiedsgutachten), die eine rechtsfolgenorientierte Vertragsumgestaltung ermöglichen, den eigentlichen Anwendungsfall des § 317 BGB dar.34 Auf Schiedsgutachten im engeren Sinne (sog. feststellende Schiedsgutachten), die auf die Feststellung von Tatsachen, technischen Befunden oder Bewertungsparametern gerichtet sind, wird § 317 BGB analog angewendet.35

Anders als ein Schiedsrichter entscheidet ein Schiedsgutachter, der regelmäßig ein technischer Sachverständiger ist, nur über einzelne, klar umrissene Vorfragen – etwa die Höhe eines Wertes, technische Beschaffenheitsabweichungen, Ursachen einer Störung oder die Richtigkeit einer Abrechnung.36 Seine Feststellung bindet die Parteien und grundsätzlich auch ein späteres Gericht, kann aber bei “offenbarer Unrichtigkeit” oder “offenbarer Unbilligkeit” (analog) § 319 Abs. 1 S. 1 BGB angegriffen werden.37 Das Schiedsgutachten erwächst – anders als ein Schiedsspruch – nicht in Rechtskraft und ist nicht vollstreckbar.38

Seine Stärke liegt in Schnelligkeit, Fachnähe und Fokussierung auf begrenzte Streitfragen. Feststellende Schiedsgutachten können eine spätere gerichtliche Beweisaufnahme ersparen und somit stark durch Tatsachenfragen geprägte Gerichtsverfahren gerade bei Bauprojekten beschleunigen.39 Gegen feststellende Schiedsgutachten kann sprechen, dass sie trotz eines nur summarischen Verfahrens endgültige Bindungswirkung entfalten und die unterlegene Partei vor vollendete Tatsachen stellen können.40 Zudem ist die spätere Einbeziehung Dritter – und somit die Erstreckung der Bindungswirkung des Schiedsgutachtens auf sie – im Schiedsgutachterverfahren grundsätzlich nicht möglich.41

b) Adjudikation

Adjudikation bezeichnet ein Streitbeilegungsverfahren, bei dem ein neutraler Dritter – der Adjudikator – innerhalb kurzer Fristen eine vorläufig bindende Entscheidung über die gesamte Streitigkeit trifft. Anders als der Schiedsgutachter, der nur einzelne Tatsachenfragen feststellt, hat der Adjudikator ein umfassendes Entscheidungsmandat.

Der Adjudikator wird typischerweise von einer appointing authority benannt.42 Er entscheidet auf Grundlage des Parteivortrags und eigener Prüfung innerhalb kurzer Fristen.43 Es gilt der Grundsatz “pay now, argue later”: Die Entscheidung ist sofort zu befolgen und kann erst in einem späteren Gerichts- oder Schiedsverfahren vollständig überprüft werden.44 Anders als bei gerichtlichen Eilverfahren ist eine Vorwegnahme der Hauptsache zulässig; eine Partei kann daher zur Leistung verpflichtet werden.45 Ein nachfolgendes (Schieds-)Gericht ist an die Adjudikationsentscheidung in keiner Weise gebunden.46 Darin liegt ein zentraler Unterschied zum Schiedsgutachten: Während dieses nur bei offenbarer Unrichtigkeit angegriffen werden kann, unterliegt die Adjudikationsentscheidung einer vollständigen Neuprüfung.

Die Durchsetzung von Adjudikationsentscheidungen ist unterschiedlich geregelt. In England sind sie im Wege des summary judgment vollstreckbar, was wesentlich zum dortigen Erfolg dieses Instruments beigetragen hat.47 In Deutschland hingegen sind Adjudikationsentscheidungen nicht wie Schiedssprüche nach §§ 1060 ff. ZPO vollstreckbar, sodass zu ihrer inhaltlichen Durchsetzung regelmäßig ein staatliches Gerichtsverfahren oder ein Schiedsverfahren erforderlich ist.48 Die Nichtbefolgung einer Adjudikationsentscheidung kann gleichwohl einen schwerwiegenden Vertragsverstoß darstellen, der Schadensersatzansprüche auslösen und Kündigungsgrund sein kann.49

Zu den Vorteilen der Adjudikation zählen ihre Schnelligkeit, die gegenüber Schieds- und Gerichtsverfahren geringeren Kosten sowie die interdisziplinäre Sachkompetenz der Adjudikatoren, die eine Hinzuziehung von Sachverständigen entbehrlich machen kann.50 Da die Hemmschwelle zur Einleitung niedriger ist als bei einem Schiedsverfahren, werden Streitigkeiten typischerweise zeitnäher nach ihrem Entstehen angegangen. Dies ermöglicht eine bessere Sachverhaltsermittlung und vermeidet das Auftürmen von “Claimgebirgen”.51 Nachteilig ist allerdings, dass zur Durchsetzung regelmäßig ein weiteres Verfahren eingeleitet werden muss. Hinzu kommen die aus der vergleichsweise kurzen Verfahrensdauer resultierende Gefahr von Entscheidungen auf unzureichender Tatsachengrundlage,52 die schwierige Einbeziehung Dritter und die lediglich vorläufige Bindungswirkung der Adjudikation.

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c) Projektbegleitende Dispute Boards

Projektbegleitende (in Abgrenzung zu ad-hoc) Dispute Boards sind mit (meist drei) Juristen und Ingenieuren besetzte Gremien, die Streitigkeiten bereits während der Projektlaufzeit beilegen sollen und schon zu Projektbeginn als Standing Board bestellt und fortlaufend über das Projekt informiert werden.53 International verbreitet haben sich Dispute Boards vor allem über die FIDIC-Vertragsbedingungen, die seit 1999 ein Dispute Adjudication Board vorsehen (2017 zum Dispute Avoidance/Adjudication Board (DAAB) umbenannt) und in Sub-Clause 21.3 der General Conditions von 2017 auch eine informelle Beratung vor einer förmlichen Streitigkeit ermöglichen.54 Auch die ICC und die DIS bieten seit 2004 bzw. 2010 Verfahrensordnungen für projektbegleitende Dispute Boards an.55

Hinsichtlich Bindungswirkung und Durchsetzung entsprechen die Dispute Boards-Entscheidungen im Grundsatz der Adjudikation: Sie sind vorläufig verbindlich und sofort zu befolgen, entfalten bei rechtzeitiger Notice of Dissatisfaction aber keine Bindung für ein späteres Verfahren.56  Sub-Clause 21.7 der FIDIC General Conditions von 2017 stellt zudem klar, dass bei Nichtbefolgung einer DAAB-Entscheidung direkt das Schiedsverfahren eingeleitet werden kann. Gemäß Sub-Clause 21. 4. 3 kann das DAAB zudem Sicherheitsleistung anordnen, um Insolvenzrisiken zu begrenzen.57

Gegenüber der Ad-hoc-Adjudikation bieten projektbegleitende Dispute Boards den Vorteil, dass ein Standing Board das Projekt bereits kennt und dadurch besonders sachkundig und schnell entscheiden kann.58 Die praktischen Erfahrungen sind überwiegend positiv: Dispute Boards-Entscheidungen werden in aller Regel akzeptiert59 und gerade in Krisensituationen erweist sich ein aktiv arbeitendes DAAB als wertvolles Instrument.60 Nachteilig ist, dass Entscheidungen eines Dispute Boards nicht unmittelbar vollstreckbar sind, das Verfahren typischerweise auf Zweiparteienstreitigkeiten zugeschnitten ist und projektbegleitende Dispute Boards wegen der laufenden Honorare in der Regel kostenintensiver sind als eine Ad-hoc-Adjudikation.61 Schließlich sind geeignete nichtjuristische Dispute Boards-Mitglieder nicht leicht zu finden.62 Projektbegleitende Dispute Boards bieten sich vor diesem Hintergrund vor allem für große, streitanfällige Projekte an.63

d) Zusammenfassende Einordnung der ADR-Instrumente

Die dargestellten Instrumente unterscheiden sich in Gegenstand, Bindungswirkung und Überprüfbarkeit erheblich. Sie können sich in einem gestuften Streitbeilegungssystem ergänzen. Typischerweise eignen sich dabei Schiedsgutachten für punktuelle Fragen, Adjudikation für kurzfristig entscheidungsbedürftige Zweiparteienstreitigkeiten und projektbegleitende Dispute Boards für große, lang andauernde Projekte.

IV. Prozessführung bei Infrastrukturprojekten

Einigen sich die Streitparteien – auch im Rahmen der oben beschriebenen ADR-Verfahren – nicht, kommt es häufig zu einem (Schieds-)Gerichtsverfahren. Angesichts der im Infrastrukturbereich typischen Komplexität der Sachverhaltszusammenhänge kann eine frühzeitige und systematische Vorbereitung auf ein streitiges Verfahren entscheidend für den Verfahrenserfolg sein.

Exemplarisch zeigt sich dies bei Bauzeitverlängerungs- und Mehrkostenansprüchen des Auftragnehmers infolge von Bauablaufstörungen: Bei Verzögerungen des Bauprozesses durch eine der Parteien muss der Anspruchsteller die anspruchsbegründende Störung, ihre konkreten Auswirkungen auf den Bauablauf und die daraus resultierenden Mehrkosten darlegen und beweisen.64 Die Rechtsprechung des BGH verlangt insoweit eine “konkrete bauablaufbezogene Darstellung” der jeweiligen Behinderung.65 In der Praxis scheitern Ansprüche häufig bereits an diesem Erfordernis, etwa weil eine aussagekräftige Dokumentation fehlt, aus der sich Behinderung, Dauer und Umfang der Störung ergeben.66

Dem lässt sich effektiv durch zwei Maßnahmen begegnen: Erstens durch eine lückenlose projektbegleitende Baudokumentation, die Bautagesberichte mit konkreter Zuordnung von Arbeitskräften, Geräteeinsatz und Arbeitsinhalt zu einzelnen Baubereichen umfasst und insbesondere Störungen sowie dadurch verursachte Mehraufwände konkret erfasst. Zweitens empfiehlt sich bei einem sich abzeichnenden streitigen Verfahren die frühzeitige Einbindung eines Delay-Experten, der die erforderlichen Analysen und Unterlagen erstellt, dabei unterstützt, dass die prozessualen Anforderungen an den Kausalitätsnachweis erfüllt werden67 und in einem streitigen Verfahren als Privatsachverständiger agieren kann. Dabei gilt: Je früher der Delay-Experte eingebunden wird, desto geringer ist der nachträgliche Rekonstruktionsaufwand.

V. Fazit

Die vorstehende Untersuchung zeigt, dass keines der besprochenen Instrumente für sich allein einen hinreichenden Schutz gegen die komplexen Herausforderungen von Bau- und Infrastrukturvorhaben bietet: Preisgleitklauseln können Volatilitätsrisiken abfedern, ersetzen aber keine vorausschauende Bedarfsplanung und Kalkulation. § 313 BGB ist ein ausnahmsweises Korrektiv im Einzelfall, ersetzt aber keine vorausschauende Vertragsgestaltung und eignet sich regelmäßig nicht als primäres Instrument der Kostensteuerung. Alternative Streitbeilegungsmechanismen können Konflikte zeitnah und projektverträglich lösen, setzen aber voraus, dass sie – optimalerweise bereits bei Vertragsschluss – vereinbart werden. Gelangt ein Streit dennoch vor ein (Schieds-)Gericht, entscheidet regelmäßig die Qualität der Projektdokumentation sowie die frühzeitige Einbindung (externen) Sachverstands maßgeblich über die Erfolgsaussichten. Insgesamt kann festgehalten werden: Vorausschauende Gestaltung und Dokumentation sind das effektivste Risikomanagement.

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